Licitaciones públicas y concursos públicos

Enviado por aldebaran_doc Neyra Castro

Prólogo

El presente trabajo pese a las diversas dificultades que se presentaron en su realización contiene un estudio nada somero acerca de las licitaciones publicas y concursos públicos, sus implicancias y alcances en el derecho nacional especialmente y como compete a su campo, al derecho administrativo.

Este trabajo para quien se inicia en el estudio del derecho administrativo facilita su comprensión en el área de adquisiciones por parte del estado, ya que debido a su importancia y aplicación a la realidad nacional es preponderante su conocimiento.

Esperamos sea del entendimiento de todo aquel que tenga la voluntad de ingresar al terreno de las licitaciones publicas el uso de este modesto trabajo hecho por estudiantes de derecho para todo aquel interesado en el tema.

I.- CONCEPTO E IDENTIFICACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Según Forsthofftn, contrato de derecho público "son todos aquellos en que aparece la imposición unilateral de obligaciones estatales por medio de las funciones de creación normativa y ejecutiva que se complementan por actos jurídicos bilaterales en forma de contratos, convenios, acuerdos etc., todos los cuales tienen de común el emanar de la manifestación de una voluntad coincidente de las partes".

Bercaitzf relata el avance transformador del contrato, dentro del constante desarrollo del Derecho en general. Del individualismo pleno ("El mundo existe para mí", dice, citando un aforismo de Ihering), hasta un cambio del eje, que se desplaza hacia otro aforismo del famoso jurista: "Existo para el mundo", lo que no significaba abdicar de la libertad; empero, una indispensable socialización del Derecho comporta que, en el conflicto de un individuo y el derecho de la colectividad, ceda aquél. De esto se deriva una necesaria regulación de la Ley, para equilibrar las prestaciones en el caso del Derecho Laboral; para subordinar el interés particular en favor del bien común en el Derecho Administrativo; empero, esto se ceñirá, se definirá y se ejecutará acorde con el principio de legalidad.

El contrato administrativo cobra así vida real, porque comporta no sólo la decisión de la Administración, a través de un acto administrativo, sino que hay una expresión de voluntad del contratante, sin cuyo elemento no se generaría el acto bilateral que es el contrato. Por tal expresión de voluntad, por la necesaria subordinación (en vez de la coordinación del contrato privado), por el fin público predominante, por el sentido del colaboración (algunas veces de mayor grado como en el suministro prolongado), por las garantías especiales internas y prejudiciales, no hay duda alguna, a nuestro juicio, de la categoría del contrato administrativo. Podrá por eso verse cómo algunos notables juristas no satisfechos con la tesis del contrato administrativo convienen en aceptarlo con requisitos que lo integren a fin de cautelar el derecho particular, aplicando por ejemplo el principio del rebus sic stantibus.

Para Bielsa la convención que crea derechos y obligaciones para el Estado, como persona de derecho público, con otra persona pública o privada con un fin público es un contrato de derecho público, de lo que resulta que "el contrato administrativo es el que la Administración celebra con otra persona pública o privada, física o Jurídica, y que tiene por objeto una prestación de utilidad pública".

Además hay otras consideraciones que, si bien pueden estar implícitas en alguno de los elementos esenciales, cobran gran importancia tanto en la doctrina como en la vida administrativa; tal es la noción de la cláusula exorbitante del derecho común, que son inusuales en la contratación privada e inclusive inadmisibles por el concepto de la igualdad de las personas; empero, la cláusula exorbitante es ínsita a la contratación pública, dándole privilegios a la Administración para que pueda realizar sus cometidos, aunque deba hacerlo con respeto a las formas y al procedimiento de legalidad.

Las cláusulas exorbitantes del derecho común operan implícitamente, aunque no estén expresamente en el documento del contrato y aun contra lo que éste pueda decir cuando, contrariando la esencia de la contratación administrativa, pretende someterlo al Derecho Privado. En el caso de la Compañía Peruana de Teléfonos con algunas empresas constructoras sobre un contrato de obra pública, los, expertos designados por el Colegio de Abogados de Lima, ante una consulta, estuvieron en parte concordes en que, tratándose de un servicio público, de las propias formalidades realizadas y de otros elementos, debería considerársele como un contrato público administrativo y, por ende, con cláusulas implícitas exorbitantes del derecho común. Para Marienhoff, inclusive, si en un contrato de naturaleza privada que celebre la Administración se introducen de modo expreso tales cláusulas exorbitantes, convierte a dicho contrato en administrativo porque se le reconocen a la Administración prerrogativas de poder que no se conciben en los contratos entre personas particulares. Empero, tales prerrogativas se justifican sólo para servir el interés general.

En el contrato administrativo concurren nociones, para una concepción justa: una expresión de voluntad, incluyendo claro está del contratante; un sentido de colaboración, por encima de aquello de que las partes quieren cosas diferentes del contrato privado; el aspecto teleológico, pues se concurre hacia un fin de servicio; el interés de! particular está protegido por la ley y, en ciertos casos, por el principio rebus sic stanTIbus en aras del equilibrio económico o ecuación económico-financiera, y, como ya se ha dicho, el ejercicio reglado -no arbitrario- de las potestades en la relación de subordinación.

Un tratado especial se refiere a las definiciones de contrato administrativo de Marienhoff, Cassagne y Escola.

Para Marienhoff el contrato administrativo es un "acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado entre un órgano del Estado en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer necesidades públicas".

Cassagne expresa que es "todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado por un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, caracterizado por un régimen exorbitante del Derecho Privado, susceptible de producir efectos, con relación a terceros".

Y Escola define los contratos administrativos como los que son "celebrados por la administración pública con una finalidad de interés público y en los cuales, por tanto, pueden existir cláusulas exorbitantes del Derecho Privado o que coloquen al contratante de la administración pública en una situación de subordinación respeto de ésta".

Bercaitz disiente de Marienhoíf, porque un acuerdo generador de obligaciones puede ser un acuerdo colectivo o complejo que no constituye un contrato cuando las voluntades que lo generan no son opuestas. Respecto de Cassagne, critica que se omite consignar que el régimen exorbitante regula la subordinación del cocontratante. Y en Escola repara que no tiene en cuenta los casos en el que el contrato se refiere a ocupaciones del dominio público para una actividad completamente privada y que no precisa lo relativo a las cláusulas exorbitantes. También difiere de Bielsa porque no pone énfasis en la subordinación jurídica y porque "deja fuera de la definición aquellos contratos que no tienen por objeto una prestación de utilidad pública, como son los relacionados a concesiones de ocupación del dominio público en beneficio de interés privado".

El tratadista Bercaitz, en su estudio especializado, define los contratos administrativos diciendo que son, por su naturaleza, aquellos celebrados por la Administración Pública con un fin público, circunstancia por la cual pueden conferir al cocontratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecución pueden afectar la satisfacción de una necesidad pública colectiva, razón por la cual están sujetos a reglas de derecho público, exorbitantes del Derecho Privado, que colocan al cocontratante de la Administración Pública en una situación de subordinación Jurídica. También considera como contratos administrativos aquellos que el legislador "ha sometido a reglas de derecho público, exorbitantes del Derecho Privado, que colocan al cocontratante de la Administración Pública en una situación de subordinación jurídica, a pesar de no celebrarse con un fin público, ni afectar su ejecución la satisfacción de una necesidad pública colectiva.

Como se ve, es difícil encerrar en una definición el complejo de situaciones contractuales públicas y nos parece que se verá una luz más clara, que ilumine la cuestión, al revisar los criterios y teorías que se han dado para diferenciar la contratación administrativa de la administración privada, así como el criterio Íntegral que más adelante proponemos para esa distinción.

No obstante, hay que dejar en claro que una contratación entre órganos de la administración es prístinamente de derecho público, tanto por los sujetos como por el fin público que los alienta. Esto puede tener otros matices:

Cuando los órganos públicos son de distinta jerarquía, pues allí se dará una subordinación. Esta, sin embargo, será diferente en esencia a la subordinación que opera respecto de un cocontratante particular porque, en aquella, interórganos, la subordinación será por razón de jerarquía;
La contratación con un particular o administrado, la subordinación es por las prerrogativas de cuidar el interés publico que tiene como deber la administración pública.

En la contratación administrativa con particulares no cabe la menor duda de que, siendo la relación de derecho público, no existe la coordinación sino la subordinación del sujeto privado al ente público; empero tal subordinación, que opera como privilegio de la administración pública, se justifica solamente por (a representación de la comunidad que tiene la administración y porque sus prerrogativas son para servirla, en pro del interés público, en cuyo beneficio se encuentra también el propio cocontratante.

No obstante, no puede negarse la existencia del contrato administrativo. Lo que sucede es que tiene sus peculiaridades, su ámbito, de modo similar a lo que ocurre con la relación laboral entre el trabajador y la empresa. No quiere decir que porque la ley y la doctrina establezcan cláusulas imperativas y que, inclusive, exista un control de la administración pública, pueda negarse que hay un elemento de consentimiento, üe expresión de voluntad de quien se relaciona con la Administración en un vinculo contractual. Por cierto que si el acto está sujeto a un régimen específico -caso de concesiones mineras por ejemplo- entra la relación en otro ámbito Jurídico. En el momento actual hay que tener en cuenta, además, las distintas modalidades que puede adquirir el contrato público, si se conciertan dos entidades de la administración. En este caso se define la pureza pública. En efecto, en el contrato con un particular sucede que las partes, como en los contratos privados (según criterio de León Duguit), quieren cosas diferentes. En el contrato administrativo público, entre dos sujetos públicos, hay concordancia desde el punto de vista teleológico. En et contrato de la administración con un particular, este último querrá su propio objetivo e interés personal, mientras que el sujeto público se dirigirá al bien común. Esto distingue, en profundidad, el contrato entre entidades publicas y el contrato administrativo con una persona privada, sea natural o jurídica.

Es valiosa la opinión de Mariennoff; el se pregunta si existen contratos administrativos, dado que un sector importante tos niega, admitiendo sólo el que se celebra entre entes administrativos, Marienhorf sigue al sector doctrinario que admite la contratación sea entre entes administrativos o con particulares y administrados, que es la doctrina que prevalece, como por ejemplo Gastón Jeze, Fraga, Bielsa, Escola, Bercaitz. Jean Riveró, García de Enterría, Laubadere y otros.

1.1.- Contratos Publicos Internacionales

También puede darse la contratación internacional, lo que ocurre con frecuencia en el contrato de empréstito. Este es un contrato eminentemente público porque además de contemplar el interés común, pone en juego principios de derecho internacional, sobre todo de cooperación. La cooperación fatalmente, suele no ocurrir por el exceso en que incurren entidades públicas internacionales. Tal es el caso del Fondo Monetario Internacional que le impone obligaciones a la entidad prestataria o a un Estado, ocasionando hasta ruina social en las poblaciones. Esto no sólo viola el principio de la cooperación que rige por la Carta de Naciones Unidas, sino la propia Carta de Constitución del Fondo Monetario Internacional que le impone no sacrificar la prosperidad de los pueblos; mientras que, en realidad no sólo se sacrifica la prosperidad sino también la supervivencia de sectores de población, a los cuales se daña muy seriamente por las políticas del referido organismo internacional.

Forsthoff, ya citado, presenta como ejemplos de contratos públicos algunos tratados firmados entre Alemania y la Iglesia Evangélica y se refiere por igual a los Concordatos. Empero, pensamos que esos documentos entran en la órbita plena del Derecho Internacional, cuando se trata del Estado del Vaticano. No son meros contratos públicos, aunque es verdad que el Tratado tiene algunas de las características del contrato público.

1.2.- Antecedentes de los Contratos Publicos

El profesor Miguel Ángel Bercaitz se remonta al Derecho romano para señalar las raíces del contrato, que comprendería cuatro categorías: los contratos RE es decir los de carácter real que se perfeccionan con la entrega de la cosa; VERBIS, que reposan en el consentimiento; los UTTERIS, que constan de un reconocimiento del documental del deudor e inclusive en los libros de! acreedor; y los contratos CONSENSU, que comportan el acuerdo de las partes. La división con los contratos verbis sena por la necesidad de "fórmulas o palabras solemnes".

En el Derecho moderno, dice Bercaitz, la noción del contrato "se trabaja y enriquece con la profunda transformación Jurídica que produce la Revolución Francesa"; empero, recuerda cómo el individualismo del siglo XIX dio al contrato su expresión categórica dentro de la igualdad en el inicio, en la marcha de! contrato y en su terminación.

Esto obedece, como ya hemos dicho, al sistema del liberalismo económico, sistema que tantos males ocasionara. Bercaitz no desconoce tal situación, para admitir la legitimidad de la intervención del Estado; e inclusive recuerda que el Padre Lacordaire dijera: "que entre el fuerte y el débil, entre el rico y el pobre, entre el amo y e! servidor, es la libertad la que oprime y es la ley la que libera". Como ya hemos advertido, este anatema de Lacordaire se refiere a la libertad económica.

No debe olvidarse que las potestades unilaterales de la administración pública en un contrato administrativo con un administrado no pueden ser jamás arbitrarias, sino regladas o, en todo caso, discrecionales. Además, el administrado puede: a)Ejercitar los recursos ante la propia administración; b)Agotada la vía administrativa, ocurrir ante el órgano judicial.

1.3.- Distinción entre Contratos Civiles y Contratos Administrativos

¿Cuál es la diferencia entre los contratos civiles y los contratos administrativos? En realidad la categoría de los contratos administrativos no es muy antigua. Aparece en el siglo pasado dentro del Derecho francés: la contractation administrative o sea la teoría de los contratos administrativos. Hoy en día esta teoría es universalmente aceptada. Para explicarla han surgido varios criterios que han sido agrupados por el tratadista Miguel A. Bercaitzt, quien analiza los distintos criterios de diferenciación y las teorías elaboradas para distinguir los contratos administrativos de los contratos civiles. Resume Bercaitz. los siguientes criterios y teorías:

a) Criterio Subjetivo: El criterio subjetivo consiste en comprobar si en el contrato es parte la Administración del Estado. No se requiere necesariamente que sea el Poder Central del Estado, sino una persona jurídica pública perteneciente a la Administración Pública. De acuerdo al criterio subjetivo, basta dicha condición para que se produzca la contratación administrativa; y éste es el criterio seguido por'el antiguo profesor francés Laferriere, como también por el profesor brasilero Brandao Calvalcanti.

b) Criterio de la Jurisdicción: El criterio de la jurisdicción consiste en establecer que hay contratación administrativa en aquellos casos en que compete conocer a la jurisdicción administrativa por disponerlo un precepto legal, por haberse pactado o por decidirse jurisdiccionalmente, por sus modalidades propias, que corresponde a la Jurisdicción administrativa.

c) Criterio Formal: El criterio formal: se ha sustentado ciñéndose al procedimiento empleado por la administración pública para su concertación, como explica el profesor Fernández de Velasco.

d) teoría del servicio público: La teoría del servicio público: su más importante y conocido sustentador, León Duguit, sostiene que lo que importa es el fin; y que, por consiguiente, si el contrato tiene como fin un servicio público o contribuye a un servicio público, pues allí hay contratación administrativa. León Duguit compara, como ejemplo, el contrato comercial con el contrato civil y manifiesta que la diferencia formal y de otro orden no es mayor, pero sí en cuanto al fin; agrega que cuando el fin es comercial, evidentemente hay un contrato comercial diferenciado de la contratación civil. Similarmente pasa, dice, con el contrato de carácter administrativo en el cual el fin es el servicio público. De esta teoría no podía dejar de participar Gastón Jeze, pues debemos recordar que Gastón Jeze es quien sostiene, como definición delDerecho Administrativo, que es la ciencia relativa a los servicios públicos; o sea que, para él. el servicio público agota la noción de Derecho Administrativo (tesis criticada por distinguidos y variados autores). Sin embargo, Gastón Jeze tiene algunas salvedades a la teoría del servicio público. Dice, por ejemplo, que no basta este elemento sino que es indispensable que las partes contratantes hayan querido someterse a un régimen del Derecho Público.

e) Teoría del Contrato Administrativo por su naturaleza: La teoría de los contratos administrativos por su naturaleza: León Blum sienta la doctrina de los contratos administrativos por su naturaleza: "Es necesario que ese contrato por sí mismo y por su naturaleza propia, sea de ésos que sólo pueda concluir una persona pública".

f) Teoría por el fin de la utilidad pública: La teoría del fin de utilidad pública: coincide en algo con la teoría del servicio público, pero la descarta. Por ejemplo, Cario Ferrar! manifiesta: "que lo determinante del contrato administrativo es una prestación de utilidad pública, sin perjuicio de otros elementos que lo integran, como la intervención de un sujeto de derecho público y la posibilidad de que la administración pueda variar unilateralmente el convenio".

Esta teoría es también de Gabino Fraga, el conocido maestro de la Universidad de México. Reúne, en realidad, requisitos más completos como son el fin de utilidad pública o sea una prestación de utilidad pública, la intervención de un sujeto de derecho público y además que la administración pueda variar unilateralmente el convenio.

g) Teoría de la cláusula exorbitante del derecho común: Luego, la teoría de la cláusula exorbitante establece que en la contratación administrativa hay cláusulas espaciales que exorbitan el Derecho Privado. La diferencia, según los sostenedores de esta teoría, "estriba en la existencia de cláusulas especiales insertadas, exorbitantes del Derecho Privado que testimonian un régimen jurídico especial de derecho público". Varios fallos del famoso Consejo de Estado de la Justicia Administrativa Francesa, han sentado las bases de esta teoría de la cláusula exorbitante. Por ejemplo, el fallo del 23 de diciembre de 1921, luego el de! 23 de julio de 1925 y el del 21 de enero de 1938, en las cuales se expresa que allí donde se encuentran poderes, facultades, atribuciones especiales de la entidad que representa a la Administración como sujeto de la relación, seda una contratación administrativa; y, a la inversa, cuando no concurren esas condiciones, se da una contratación privada.

En realidad, esta interesante teoría no explica tampoco, por sí sola, la contratación administrativa. A mi juicio, puede no existir ninguna cláusula exorbitante expresa en determinada contratación de la Administración Pública y, sin embargo haber un contrato administrativo sujeto al derecho público.

II.- ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Son tos sujetos; la competencia y capacidad; el objeto; la causa; la finalidad; la forma, y el elemento moral.

Los sujetos deben gozar de la capacidad personal obvia: pero además el sujeto público que pacta debe tener la competencia por razón de la materia, de grado y del territorio. Esto, a nuestro juicio, comporta la necesidad de una aprobación o consentimiento en casos excepcionales, que puede llevar hasta la de un acto legislativo, como por ejemplo un contrato de empréstito.
El objeto "es la consecuencia o efecto que produce y que se persigue al celebrarlo", según la noción de Bercaitz: La causa está constituida por los motivos determinantes del acto en los que están insertos el cuidado del servicio público y en particular el interés público. Para Bielsa en el Derecho Público "la causa se objetiva siempre en e! interés público".
En cuanto a la finalidad, apunta hacia el fin último qua se persigue con el contrato, particularizando la generalidad del interés público y dirigirse concretamente a lo que se quiere lograr con el contrato, lo que debe ser muy claro en el documento o desprenderse de él netamente. Recuerda Bercaitz que para Sayagués Laso y para Pratts, si el fin es oculto e indebido se da un caso de desviación de poder, aunque Escola opone ciertos límites a esto por la presencia en el contrato de un sujeto privado "a quien puede afectar la aplicación lisa y llana de la teoría".
En cuanto a la forma, que es también requisito del acto jurídico en general (forma prescrita por ley), en el Derecho Público y, por ende, en el contrato administrativo, es también esencial. Si falta la forma prescrita por la ley o se ha festinado trámites o seguido un procedimiento irregular, el contrato resulta sin validez, es decir afectado de nulidad.
Finalmente, el elemento moral, que plantea el Prof. Marienhoff de la Universidad de La Plata, y de cuyo criterio participamos. Es evidente que en nuestras realidades -como en otras incluyendo del mundo llamado desarrollado- se han dado -y se dan- casos de corrupción. Por ello, el elemento moral es básico para el contrato administrativo. Es grato recordar que, en el régimen peruano de 1968-1975, se declararon nulos actos administrativos por violación del elemento moral.

III.- EXTINCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

¿Cómo se extingue el contrato administrativo? No ofrece problema alguno el caso del vencimiento de término del cumplimiento del objeto o de hacer la suelta permitida por la ley o por el propio contrato.

En cambio, sí hay que mencionar los casos de revocación, que puede ser por razones de oportunidad, conveniencia, mérito o por razones de ilegitimidad.

La administración pública puede considerar, por una decisión gubernamental, que no es conveniente continuar un contrato. Esta decisión es unilateral, en ejercicio de potestad administrativa, pero comporta el pago de indemnización al que resulte afectado.

Las decisiones revocatorias por ilegitimidad pueden derivarse de violación de la ley por parte de la administración y en tal caso habría que examinar la concurrencia o complicidad de la contraparte en la burla de la ley, para derivar las responsabilidades.

En cambio, si la ilegitimidad es por la responsabilidad de quien contrata con la administración, se hace obligatoria la indemnización que debe pagar el responsable a la administración pública.

Similarmente ocurre con la nulidad manifiesta o absoluta.

Cabe también la extinción por hacer suelta del contrato, aceptada por la Administración por cumplirse el objeto contractual; por vencimiento del término, por ejemplo en una concesión de servicio público; y por la nulidad del contrato. Sayagués Laso afirma rotundamente; "Cabe admitir, como principio general, que ante un contrato afectado de invalidez la administración puede revocar por ilegalidad el acto administrativo mediante el cual formalizó el contrato y declarar, en consecuencia, que el vínculo contractual es nulo"

IV.- INSTITUTOS PRINCIPALES.-

Los institutos principales en que se basa la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, son las siguientes figuras administrativas se van a realizar los diferentes tipos de procesos para realizar un contrato público, con el fin de contratar alguno de estos servicios o instituciones:

Las Obras Públicas.- La realización de obras para el bien de la comunidad y de la sociedad, que corresponde al Congreso fijar en el presupuesto Nacional, mediante una norma que indique la partida pertinente y el modo de cubrirla, realizada en este caso por los gobiernos centrales a través de los diversos Ministerios o los gobiernos locales, a través de las Municipalidades, Gobiernos Regionales, etc. Ejemplo, la mejora de pistas, la construcción de puentes o carreteras.
Los Servicios Públicos .-Según Bielsa, un gran tratadista argentino, "toda acción o prestación realizada por la administración pública activa, directa o indirectamente para la satisfacción concreta de necesidades colectivas, asegurada evicción o prestación por el poder de justicia." Los tipos de servicio público son :

Propio e Impropio: La primera es cuando la administración (central, regional, municipal o autonómica) ejecuta por sí misma obras o servicios en beneficio de la colectividad. Los impropios es cuando en cualquier de sus modalidades no asume por sí misma las obras o servicios, los que transfiere a los particulares mediante autorización, licencia o permiso.
Directo e indirecto: El directo, cuando solo la administración actúa con sus propios medios, financiación, personal y equipo. El indirecto, cuando particulares reciben expresa delegación de atribuciones, por contratación o concesión, beneficiándose el aparato público con la contraprestación pecuniaria aceptada por los concesionarios o contratistas.

Las Adquisiciones.- Priman dos figuras fundamentales en el campo de las adquisiciones, la compra venta y la locación de servicios. (completar).
Las Consultorías.- Complementariamente a las áreas afines ala ejecución de obras públicas ya las adquisiciones, están las consultorías, creadas en el Gobierno de 1982-1985, con la Ley N° 23554. Mediante esta ley, se consideraba la consultoría, "como nacional, cuando es ejercida por peruanos en forma individual, en asociación profesional, integrando sociedades mercantiles, o por personas que reúnan los requisitos de la Decisión 24, del Acuerdo de Cartagena Art. 4.". Sus características más resaltantes son: coyuntural, consubsancial, aclaratoria y esporádica. Debido a que son realizadas con un fin específico que sobre el que se le consulta. Con un contrato específico para tal fin, culminada la consulta, termina el contrato.
El arrendamiento.- De bienes del Estado por particulares, o de bienes privados donde el arrendatario es el Estado.
Otras figuras. –

El asesoramiento.- Servicios de expertos cuyas acciones están dirigidas a facilitar la solución de problemas científicos o tecnológicos en diferentes campos ya transferir experiencias y capacidades. Esta prestación es permanente y prolongada, llegando más allá que la consultoría, que normalmente es lo contrario, siendo esta esporádica. En cada Ministerio hay una comisión consultiva y también, por consiguiente, varias asesorías.
La Residencia.- Es la función de un arquitecto o ingeniero, encargado por el contratista de la dirección técnica de una obra en ejecución, de modo permanente.
El Laboratorio.- Es el local donde se experimentan trabajos técnicos o investigaciones científicas, en relación con el o los proyectos por realizar. Laboratorista es el experto en ejecutar los correspondientes trabajos para los cuales está destinado el laboratorio.
Supervisión.- Observación técnica de campo para enseñar y corregir parte de la estructura administrativa de una obra de un servicio. Supervisor es el profesional o técnico seleccionado para el control de obras.

V.- BASE LEGAL.-

La Ley base para todo lo referente a las Contrataciones del estado es el Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado por DECRETO SUPREMO Nº 012-2001-PCM y su Reglamento de DECRETO SUPREMO Nº 013-2001-PCM. Al referirnos durante este trabajo, a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la llamaremos "ley" y lo mismo sucederá con el "reglamento".

Complementariamente se utiliza, el Código Civil, el TUPA del CONSUCODE, Ley de Procedimientos Administrativos, etc.

VI.- PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS CONTRATACIONES.-

1. Moralidad.- Cualidad de las acciones humanas apreciadas como buenas, dentro de la ética. Los actos referidos a las adquisiciones y contrataciones deben ser ante todo honradas.

2. Libre Competencia.- Tendencia del Sistema Económico del esto el Estado Social de Mercado, donde se busca la mayor, más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de de postores potenciales.

3. Imparcialidad.- Proceder con rectitud y sin designio anticipado. Tratando a todos los postores y personas en igual condiciones. Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y contataciones se adoptan de me manera estricta a la Ley y el Presente Reglamento, atendiendo criterios técnicos que permitan la objetividad en el tratamiento.

4. Transparencia.- No oculta acciones dudosas. Que todas las actividades y contrataciones sean públicas y siguiendo los procedimientos de la ley y que eso sea claro para los ciudadanos. Además todas las contrataciones deben realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores.

5. Eficiencia.- Que los bienes y servicios proporcionados sean de la mejor calidad posible, cumpliendo los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y usando las mejores condiciones para su uso final.

6. Economía.- Buscar bienes y servicios de precios o costos adecuados. Siguiendo los principios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos en todas las etapas del proceso.

7. Vigencia tecnológica.- Búsqueda y obtención de bienes y servicios de punta, o sea, de mayor adelanto y garantía de recuperación en caso necesario.

8. Trato justo e igualitario.- Procesar las posturas con el más amplio criterio de calificación para garantizar la bondad del bien o del servicio. Esta prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo que lo diga la ley.

6.1.- Dependencia responsable de las adquisiciones y contrataciones

Según el Artículo 5º de la Ley, cada Entidad establecerá la dependencia o dependencias responsables de planificar los procesos de adquisición o contratación, señalando en sus manuales de organización y funciones o dispositivo equivalente las actividades que competen a cada cargo, con la finalidad de establecer las responsabilidades que le son inherentes. Según el artículo 4ª del Reglamento los funcionarios o dependencias encargadas de estos procesos son:

El Titular del Pliego Presupuestario, la más alta autoridad de la entidad.
La máxima autoridad administrativa es el funcionario de mayor jerarquía en las empresas y entidades del estado.
Un Comité Especial, es el órgano designado por el Titular del Pliego o por la máxima autoridad administrativa para conducir los procesos de selección hasta consentimiento de la Buena Pro.
La dependencia encargada de planificar los procesos de selección.
La dependencia encargada de efectuar las adquisiciones y contrataciones establecidas en las normas internas de la Entidad.

6.2.- Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones

El Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones debe prever los bienes, servicios y obras que se requerirán durante el ejercicio presupuestal y el monto del presupuesto requerido aprobado por el Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, donde señalará sus necesidades de bienes, servicios en general, de consultoría y ejecución de obras, en función de sus respectivas metas, señalando las prioridades, la programación respectiva y un perfil genérico de las especificaciones técnicas.

El Plan Anual debe contener como mínimo la siguiente información, según el art. 6ª del Reglamento de la Ley. Estas son:

Las licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas que se realizarán en el año fiscal. Opcionalmente, podrá incluirse información relativa a las adjudicaciones de menor cuantía.
El objeto de la contratación o adquisición.
La síntesis de las especificaciones técnicas de los bienes, servicios u obras a adquirir o contratar.
El valor estimado de los bienes, servicios u obras a adquirir o contratar.
La fuente de financiamiento.
Los niveles de centralización y desconcentración de la facultad de adquirir y contratar.
Las fechas probables de las convocatorias de los procesos de selección planificados.

El Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones será aprobado por el Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa, según corresponda, dentro de los treinta (30) días naturales siguientes de aprobado el presupuesto institucional, en concordancia con el monto asignado conforme a las leyes presupuestales de la República para el ejercicio anual a ejecutarse. Dicha aprobación podrá ser delegada mediante disposición expresa.

La resolución que apruebe el Plan Anual deberá publicarse en el Diario Oficial El Peruano dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de su expedición. En igual plazo, dicho Plan será remitido al CONSUCODE para ingresar la información recibida en el Sistema de Información sobre Adquisiciones y Contrataciones del Estado que, para el efecto, implementará y administrará.

El Plan Anual considerará todas las adquisiciones y contrataciones, conforme a lo establecido en el literal a) del Artículo 6, incluyendo aquellas que tengan financiamiento externo y se encuentren comprendidas en el Artículo 49 de la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado.

El Plan Anual aprobado estará a disposición de los interesados en la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad y en la página Web de ésta, si la tuviere, pudiendo ser adquirido por cualquier interesado al precio de costo de reproducción. La Entidad está obligada a remitir una copia del Plan Anual a la Comisión de Promoción de la Pequeña y Micro Empresa – PROMPYME por el medio de comunicación más rápido y en un plazo no mayor de diez (10) días a partir de su aprobación.

Con el Plan Anual aprobado se efectuarán los procesos de selección previstos para el período, de conformidad con lo establecido en el Artículo 14 de la Ley.

El Plan Anual podrá ser modificado de conformidad con la asignación presupuestal o en caso de reprogramaciones de metas propuestas.

VII.- POSTORES A UN PROCESO DE SELECCIÒN DE CONTRATO PUBLICO

Existen dos Registros en los que deben estar inscritos los postores:

Registro Nacional de Contratistas
No estar incluido en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado

Según el Artículo 8ª de la Ley, se requiere que en la propuesta el postor presente una Declaración Jurada de no tener sanción vigente según el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, la misma que, en caso de ser favorecido con la Buena Pro, deberá reemplazar por un certificado emitido por el registro respectivo, salvo en los procesos de Adjudicación de Menor Cuantía en los cuales la verificación será efectuada por la Entidad.

Según el Artículo 9º de la Ley, señala que son impedimentos para ser postor y/o contratista:

El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los representantes al Congreso de la República, los ministros de Estado, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionalmente autónomos, hasta seis meses después de haber dejado el cargo;
Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los alcaldes, los demás funcionarios públicos, los directores y funcionarios de las empresas del Estado; las personas naturales de la Entidad que tengan intervención directa en la definición de necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos;
El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales precedentes;
Las personas jurídicas en las que las personas naturales a que se refieren los literales a), b) y c) tengan una participación superior al cinco por ciento del capital social, dentro de los veinticuatro meses anteriores a la convocatoria;
Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente Ley y su Reglamento; y
La persona natural o jurídica que haya participado como tal en la elaboración de los estudios o información técnica previa que da origen al proceso de selección y sirve de base para el objeto del contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión.

En los casos a que se refieren los incisos b), c) y d) el impedimento para ser postor se restringe al ámbito de la jurisdicción o sector al que pertenecen las personas a que se refieren los literales a) y b). En el caso de los organismos constitucionalmente autónomos, el impedimento se circunscribe a las adquisiciones y contrataciones que realizan dichas entidades.

Las propuestas que contravengan a lo dispuesto en el presente artículo se tendrán por no presentadas, bajo responsabilidad de los miembros del Comité. Los contratos celebrados en contravención de lo dispuesto por el presente artículo son nulos sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar.

7.1.- Bienes y Servicios a Adquirir:

Deberá estar definido detalladamente por la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, la cantidad y las características de los bienes, servicios y obras que se van a adquirir o contratar, los cuales deberán cumplir obligatoriamente con las normas técnicas, metrológicas y/o sanitarias nacionales si las hubiere.
Antes de iniciar los procesos de adquisición o contratación coordinará con las dependencias de las cuales provienen los requerimientos y efectuará estudios de las posibilidades que ofrece el mercado, de modo que se cuente con la información para la descripción y especificaciones de los bienes, servicios u obras, así como para definir los valores referenciales de adquisición o contratación, la disponibilidad de los recursos y el proceso de selección mediante el cual se realizará.

En el caso de obras, además, se debe contar con la información técnica aprobada y la disponibilidad del terreno o lugar donde se ejecutará la obra.

En los Procesos de Selección según Relación de Ítems, se podrá convocar en un solo proceso la adquisición y/o contratación de bienes, servicios y/u obras, estableciéndose un valor referencial para cada ítem. El Reglamento establecerá los procedimientos adicionales a seguir en los procesos bajo esta modalidad.

7.2.- Requisitos a la Convocatoria al Proceso.-

Realizar la convocatoria a través de la publicación de la misma por lo menos en el Diario Oficial El Peruano y en uno de circulación nacional o local en que se realiza la Licitación Pública o Concurso Público. El aviso deberá contener por lo menos:
La identificación de la Entidad que convoca;
El tipo de proceso de selección;
La descripción básica de los bienes, servicios u obras a ejecutarse;
Las oficinas donde pueden recabarse las Bases y su costo;
La fecha prevista para el acto público de presentación de propuestas y para el acto de otorgamiento de la Buena Pro; y,
El valor referencial, salvo en los casos a que se refiere el penúltimo párrafo del Artículo 26.

2 La existencia de un plazo razonable entre la convocatoria y la presentación de ofertas. El plazo será establecido por la Entidad atendiendo a las características propias de cada proceso. En ningún caso el plazo entre la convocatoria y la presentación de propuestas será menor a veinte días hábiles.

3 La existencia de Bases aprobadas de acuerdo al Artículo 25 de la presente Ley. En el caso de obras, adicionalmente, se requerirá de la existencia del expediente técnico.

4 La celebración de acto público para la presentación de propuestas y para el otorgamiento de la Buena Pro

7.3.- Procesos de selección

Los procesos de selección, son procedimientos públicos por los cuales se realizan los contratos públicos, procesos en los cuales puede participar cualquier persona que cumpla las bases y requerimientos y este debidamente inscrito en el Registro Nacional de Contratistas y no estar incluido en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado. Son diversos los tipos de procesos que existen, dependiendo del tipo de bien o servicio que contratar.

Pero, antes de convocar a procesos de selección, según el Art. 11 de la Ley, la Entidad deberá contar con el expediente debidamente aprobado para la adquisición o contratación respectiva, el mismo que incluirá la disponibilidad de recursos y su fuente de financiamiento.

Los procesos de selección son los siguientes, que luego explicaremos al detalle:

Licitación Pública
Concurso Público
Adjudicación Directa y
Adjudicación de Menor Cuantía.

Todos estos procesos se inician con la convocatoria y culminan cuando el otorgamiento de la buena pro haya quedado consentido o cuando se concede el proceso de selección.

VIII.- LICITACIÓN PUBLICA

La licitación pública es la modalidad más importante entre las forras de la contratación selectiva, tiene las siguientes variantes:

Licitación Pública Nacional. para la adquisición de bienes y suministros producidos por empresas que cuentan con planta industrial instalada en el país, así como para la ejecución de obras por empresas que tengan instalaciones en el país.
Licitación Pública Internacional, para la adquisición de bienes y suministros que no se elaboren en el país o, tratándose de obras, cuando las características técnicas de éstas requieran de participación internacional.

Las modalidades licitatorias son:

Por el Financiamiento .-

Con financiamiento de la entidad. Esta asume el costo de la obra, servicio, compra o suministro.
Con financiamiento de contratista. Quien asume directamente el costo total o parcial de la obra, servicio, compra o suministro.
Con financiamiento de terceros, en condiciones similares a los dos anteriores, más los costos financieros. El compromiso lo adquiere el tercero con el postor y con la Entidad.

Por el Alcance del Contrato.-

Llave en mano. Es cuando el postor ofrece todos los bienes y/o servicios necesarios para el funcionamiento de la prestación del objeto del contrato;
Administración controlada. Cuando el contratista se limita a la dirección dtécnica y económica de la prestación;
Concurso-oferta. El postor concurre ofertando: expediente técnico, ejecución de obra, plazos y también el terreno.

IX.- CONCURSO PUBLICO

Es aquel que se convoca para la contratación de servicios en general, de servicios de consultoría y de arrendamiento de bienes, dentro de los márgenes establecidos por la Ley Anual de Presupuesto.

Se entiende por servicios en general aquellos que la Entidad contrata con terceros, ya sean éstos personas naturales o jurídicas, para desarrollar actividades técnicas como limpieza, vigilancia, reparaciones y otras similares.
Se entiende por servicios de consultoría aquellos de carácter profesional, altamente calificados, prestados por personas naturales o jurídicas para investigaciones, proyectos, estudios, diseños, supervisiones, inspecciones, gerencias, auditorías especiales distintas a las previstas en el Decreto Legislativo Nº 850 y las asesorías profesionales especializadas.

9.1. Clases de Concurso Público.-

Concurso Público Nacional, para la contratación de personas y/o empresas que presten servicios de consultoría con oficinas instaladas en el país.
Concurso Público Internacional, para la contratación de servicios de consultoría que sólo se pueden prestar contando con participación internacional.

X.- ADJUDICACIÓN DIRECTA

Adjudicación Directa, que se convoca para la adquisición, suministro o arrendamiento de bienes; para la contratación de servicios en general, de servicios de consultoría y de ejecución de obras, conforme a los márgenes establecidos en la Ley Anual de Presupuesto. La Adjudicación Directa puede ser pública o selectiva.

La Adjudicación Directa Pública se convoca cuando el monto de la adquisición o contratación es mayor al cincuenta por ciento (50%) del límite máximo establecido para la Adjudicación Directa en la Ley Anual de Presupuesto. Requiere de publicación para la convocatoria del proceso y para el otorgamiento de la Buena Pro.

La Adjudicación Directa Selectiva se convoca cuando:

El monto de la adquisición o contratación es igual o menor al cincuenta por ciento (50%) del límite máximo establecido para la Adjudicación Directa en la Ley Anual de Presupuesto; y
La Adjudicación Directa Selectiva no requiere de publicación. Se efectúa por invitación, debiéndose convocar a por lo menos tres (3) proveedores. Por excepción, el Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, o en quien éstos hubieran delegado la función, mediante resolución sustentatoria, podrá exonerar al proceso de selección del requisito establecido, siempre que en el lugar en que se realice la adquisición o contratación no sea posible contar con un mínimo de tres (3) proveedores y que los bienes, servicios o ejecución de obras a adquirir o contratar estén destinados a satisfacer necesidades de la Entidad en la localidad en que se realiza el proceso.
A fin de garantizar la publicidad de las adjudicaciones directas selectivas, las convocatorias respectivas serán notificadas a la Comisión de Promoción de la Pequeña y Microempresa – PROMPYME, la que se encargará de difundirlas entre las pequeñas y microempresas.
Tanto para la Adjudicación Directa pública como para la Adjudicación Directa Selectiva, la declaración de desierto obliga a una segunda convocatoria del mismo tipo que se utilizó en la primera.
10.1.- Adjudicación de Menor Cuantìa
La Adjudicación de Menor Cuantía se aplica para las adquisiciones y contrataciones que realice la Entidad, cuyo monto sea inferior a la décima parte del límite mínimo establecido por la Ley Anual de Presupuesto para la Licitación o Concurso Público, según corresponda. Este tipo de proceso se convoca para:
Una Licitación Pública o Concurso Público ha sido declarado desierto en dos (2) oportunidades.
La adquisición, suministro o arrendamiento de bienes; así como para la contratación de servicios en general, servicios de consultoría y de ejecución de obras, cuyos montos sean inferiores a la décima parte del límite mínimo establecido por la Ley Anual de Presupuesto para las licitaciones públicas o concursos públicos, según corresponda;
Las adquisiciones y contrataciones que se efectúen como consecuencia de las exoneraciones señaladas en el Artículo 19 de la Ley;
Los supuestos a que se refieren los literales b) de los incisos 1) y 2) del Artículo 32 de la Ley; y
Las adjudicaciones de menor cuantía, destinadas a la adquisición de bienes y servicios así como para la contratación de obras, serán notificadas a PROMPYME, según lo dispuesto en los Artículos 93 y 100.
XI.- EXONERADOS DE PROCESOS DE SELECCIÒN.-
La contratación de expertos independientes para que asesoren a los Comités Especiales o los integren.
Entre Entidades del Sector Público, de acuerdo a los criterios de economía que establezca el Reglamento;
Para contratar servicios públicos sujetos a tarifas cuando éstas sean únicas;
En situación de emergencia o de urgencia declaradas de conformidad con la presente Ley;
Con carácter de secreto militar o de orden interno por parte de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, que deban mantenerse en reserva conforme a Ley, previa opinión favorable de la Contraloría General de la República. En ningún caso se referirán a bienes, servicios u obras de carácter administrativo u operativo de acuerdo al Reglamento;
Por las Misiones del Servicio Exterior de la República, para su funcionamiento y gestión, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento;
Cuando los bienes o servicios no admiten sustitutos;
Para prorrogar el plazo de contratos de arrendamiento de inmuebles ocupados por la Entidad, siempre y cuando la renta no se incremente en una tasa mayor al crecimiento del índice general de precios al por mayor; y,
Para servicios personalísimos, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento.

XII.- COMITÉ ESPECIAL

Según el artículo 23ª de la Ley, para cada proceso de selección la Entidad designará un Comité Especial que deberá llevar adelante el proceso. Asimismo podrá designar un Comité Especial permanente para los casos previstos en el Artículo 17 de la presente Ley.

El Comité Especial estará integrado por no menos de tres miembros y se conformará con la participación de personas que tengan conocimiento técnico de los bienes o servicios a adquirir. En caso de bienes sofisticados, servicios especializados u obras, podrán participar en el Comité Especial uno o más expertos independientes, ya sean personas naturales o jurídicas, que no laboren en la Entidad contratante o funcionarios que laboran en otras Entidades del Sector Público. El Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda, designará mediante resolución al Comité Especial encargado de conducir el proceso de selección. En la designación se indicará el número de miembros, el cual será siempre impar, con un mínimo de tres (3) y un máximo de cinco (5) integrantes, los nombres de éstos y de los miembros suplentes y quién actuará como presidente.

La designación del Comité Especial podrá ser para más de un proceso de selección, siempre que así lo establezca la resolución mediante la cual se formaliza el encargo y se cumplan las condiciones señaladas en la Ley y el presente Reglamento.

El Comité Especial tendrá a cargo la organización, conducción y ejecución de la integridad del proceso hasta antes de la suscripción del contrato.

12.1.- Determinación del Proceso de Selección.-

Se considera como objeto principal del proceso de selección a aquél que define la naturaleza de la adquisición o contratación en función de la prestación a ejecutarse.

A tal efecto, para la determinación del proceso de selección aplicable se considerará el Valor Referencial establecido por la Entidad para la adquisición o contratación prevista y los montos establecidos en la Ley Anual de Presupuesto para la adquisición o contratación de bienes, servicios, arrendamiento o ejecución de obras, según corresponda.

En el caso de adquisiciones o contrataciones que conlleven adicional o complementariamente la ejecución de otro tipo de prestaciones, el objeto principal del proceso de selección se determinará en función a la prestación que represente la mayor incidencia porcentual.

En cualquier caso, los bienes o servicios que se requieran como complementarios entre sí, se consideran incluidos en la adquisición o contratación objeto del contrato.

12.2.- Etapas del Proceso de Selección

Según el Artículo 49ª del Reglamento las según el calendario de los procesos de selección contendrá las etapas siguientes, salvo las excepciones previstas en el presente Reglamento:

Convocatoria;
Venta de Bases;
Presentación de consultas, absolución y aclaración de las Bases;
Formulación de observaciones a las Bases e integración de éstas;
Presentación y entrega de propuestas;
Evaluación de propuestas; y
Otorgamiento de la Buena Pro.

Convocatoria.-

La convocatoria de los procesos de selección se efectúa mediante publicaciones, en el Diario el Oficial el Peruano y el diario de mayor circulación local, salvo las excepciones previstas en el presente Reglamento.

Venta de Bases.-

Las Bases de una Licitación o Concurso Público serán aprobadas por el Titular del Pliego que lo convoca o por el funcionario designado por este último o por el Directorio en el caso de las empresas del Estado y deben contener obligatoriamente cuando menos, lo siguiente:

Mecanismos que fomenten la mayor participación de postores en función al objeto del proceso y la obtención de la propuesta técnica y económica más favorable. No constituye tratamiento discriminatorio la exigencia de requisitos técnicos y comerciales de carácter general establecidos por las Bases;
El detalle de las características de los bienes, servicios u obras a adquirir o contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, según el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Técnico;
Garantía de acuerdo a lo que establezca el Reglamento;
Plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibilidad de participación de los postores;
La definición del sistema y/o modalidad a seguir, el cual será uno de los establecidos en el Reglamento;
El calendario del proceso de selección;
El método de evaluación y calificación de propuestas;
La proforma de contrato, en la que se señale las condiciones de la operación. En el caso de contratos de obras figurará necesariamente como anexo el
Cronograma General de Ejecución de la obra, el Cronograma de los Desembolsos previstos presupuestalmente y el expediente técnico;
Fórmulas de Reajustes de Precios, de ser el caso;
Las normas que se aplicarán en caso de financiamiento otorgado por Entidades Multilaterales o Agencias Gubernamentales; y
Las Bases deberán además indicar las condiciones especiales, criterios y factores a considerar en la calificación previa en la que sólo cabe evaluar a los postores con el fin de determinar su experiencia en la actividad y en la ejecución de prestaciones similares, su capacidad y/o solvencia técnica y, de ser el caso, en equipamiento y/o infraestructura física y de soporte en relación con el bien, servicio u obra por adquirir o contratar.
Según el artículo 47 del Reglamento, toda persona que desee participar en un proceso de Licitación Pública, Concurso Público o Adjudicación Directa debe comprar las Bases. En el caso de propuestas presentadas por un consorcio, bastará que uno de sus integrantes las haya adquirido.
Igualmente, deben comprar las Bases los postores de ejecución y consultoría de obras en procesos de adjudicación de menor cuantía.
Las Bases estarán a disposición de los interesados, a fin de que éstos puedan informarse sobre su contenido durante el plazo establecido para su venta.
Las Bases se venden desde el día siguiente de la convocatoria y hasta un (1) día después de haber quedado integradas, bajo responsabilidad del Comité Especial.
La persona que adquiere las Bases se adhiere al proceso de selección en el estado en que éste se encuentre.
El precio de venta de las Bases será fijado por la Entidad y no puede exceder el costo directo de reproducción de los documentos que la integran.
3.- Presentación de consultas, absolución y aclaración de las Bases;
Según el artículo 51º del Reglamento los adquirientes de Bases podrán formular consultas o solicitar la aclaración de cualquiera de sus extremos, o plantear solicitudes respecto a ellas.
El Comité Especial es el órgano encargado de absolver las consultas, aclarará las Bases o se pronunciará sobre las solicitudes, según corresponda, mediante un pliego absolutorio que, debidamente fundamentado y sustentado, se hará de conocimiento de todos los adquirientes en forma simultánea y quedará a disposición de éstos en el local de la Entidad.
Las respuestas y aclaraciones a las Bases se consideran como parte integrante de éstas y del contrato.
Al absolver las consultas, el Comité Especial no podrá exigir requerimientos mayores ni distintos que los originalmente establecidos en las Bases.
El calendario a que se refiere el inciso f) del Artículo 25 de la presente Ley debe contener un plazo para la presentación de consultas sobre las Bases, el que podrá variar de acuerdo a la complejidad de la adquisición o contratación y un plazo para su absolución.
Las respuestas a las consultas deben ser fundamentadas y sustentadas, se harán de conocimiento oportuno y simultáneo de los adquirentes de las Bases y se considerarán como parte integrante de las Bases del proceso.
4.- Formulación de observaciones a las Bases e integración de éstas;
Según el Artículo 52 del Reglamento, mediante escrito debidamente fundamentado, los adquirientes podrán formular observaciones a las Bases, las que deberán versar sobre el incumplimiento de las condiciones mínimas a que se refiere el Artículo 25 de la Ley o de cualquier disposición en materia de adquisiciones y contrataciones del Estado.
El Comité Especial evaluará las observaciones presentadas y, de ser el caso, las acogerá comunicando a todos los adquirientes la corrección a que haya lugar.
En caso que el Comité Especial no acoja las observaciones formuladas, las elevará junto con un informe técnico al CONSUCODE, el mismo que resolverá en última instancia, dentro de los plazos establecidos en el presente Reglamento. El CONSUCODE notificará su pronunciamiento al Comité Especial, de conformidad con el Artículo 24.
Contra el pronunciamiento del CONSUCODE, no cabe la interposición de recurso alguno.
Una vez acogidas o resueltas, en su caso, todas las observaciones, o si éstas no se han presentado dentro del plazo indicado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas del proceso y no podrán ser cuestionadas en ninguna otra vía ni modificadas por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del Titular del Pliego o de la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según sea el caso, sin perjuicio de lo que eventualmente resuelva el Tribunal a raíz de una impugnación.
La integración de las Bases deberá informarse al CONSUCODE cuando éste hubiese emitido pronunciamiento sobre ellas, para lo cual el Comité Especial deberá remitirle una copia autenticada de las Bases integradas en el mismo momento en que notifique a los adquirientes.
5.- Presentación y entrega de propuestas;
Según el artículo 30. de la Ley, la presentación de propuestas y el otorgamiento de la Buena Pro en los procesos de Licitación o Concurso Público se realizará en acto público en una o más fechas señaladas en la convocatoria, con presencia de Notario Público o Juez de Paz cuando en la localidad donde se efectúe no hubiera el primero. Los procedimientos y requisitos de dicha presentación serán regulados por el Reglamento.
Del acto de presentación de propuestas y de otorgamiento se levantará un acta que será suscrita por todos los miembros del Comité Especial y por los postores que deseen hacerlo.
En todos los procesos de selección sólo se considerarán como ofertas válidas aquellas que cumplan con los requisitos establecidos en las Bases.
Los resultados correspondientes en los casos de Licitación o Concurso se publican, y en los demás se hacen de conocimiento por lo menos de los interesados.
Según el artículo 55 del Reglamento las propuestas se presentarán en dos (2) sobres, de los cuales el primero contendrá la propuesta técnica y el segundo la propuesta económica.
Cuando las propuestas se presenten en hojas simples se redactarán por medios mecánicos o electrónicos, llevarán el sello y la rúbrica del postor y serán foliadas correlativamente empezando por el número uno. La última hoja será firmada por el postor o su representante legal o mandatario designado para el efecto.
Cuando las propuestas tengan que ser presentadas total o parcialmente mediante formularios o formatos, éstos podrán ser llenados por cualquier medio, incluyendo el manual, debiendo llevar el sello y la rúbrica del postor o su representante legal o mandatario designado para dicho fin.
Las propuestas económicas deberán incluir todos los tributos, seguros, transportes, inspecciones, pruebas y cualquier otro concepto que pueda tener incidencia sobre el costo del bien, servicio u obra a adquirir o contratar; excepto la de aquellos postores que gocen de exoneraciones legales.
En el caso de los procesos de selección convocados según relación de ítems, las propuestas que sean presentadas en cada uno de los ítems contendrán todos los conceptos antes indicados.
Según el artículo 59 el acto de presentación de propuestas y apertura de sobres se desarrollará de la siguiente manera:
El acto se inicia cuando el Comité Especial empieza a llamar a los postores en el orden en que adquirieron las Bases, para que entreguen los sobres que contienen las propuestas técnicas y económicas. Si al momento de ser llamado el postor no se encuentra presente, se le tendrá por desistido de participar en el proceso. Si algún postor es omitido, podrá acreditarse con la presentación del comprobante del pago de las Bases. Los integrantes de un consorcio no podrán presentar propuestas individuales ni conformar más de un consorcio.
El Comité Especial procederá a abrir los sobres que contienen la propuesta técnica de cada postor. La propuesta técnica se presentará en original y en el número de copias requerido en las Bases, el que no podrá exceder de la cantidad de miembros que conforman el Comité Especial.
Es obligatoria la presentación de todos los documentos requeridos y el Comité Especial comprobará que los documentos presentados por cada postor sean los solicitados por las Bases, la Ley y el Reglamento. De no ser así, el Comité Especial los devolverá al postor, teniéndolos por no presentados, salvo que éste exprese su disconformidad, en cuyo caso se anotará tal circunstancia en el acta y el Notario Público o Juez de Paz autenticará una copia de la propuesta, la cual mantendrá en su poder hasta el momento en que el postor formule apelación o deje consentir la devolución.
Si se formula apelación, se estará a lo que finalmente se resuelva al respecto.
Mecanismos que aseguren la confidencialidad de las propuestas.
Si existieran defectos de forma tales como omisiones o errores subsanables en los documentos presentados que no modifiquen el alcance de la propuesta técnica, el Comité Especial otorgará un plazo máximo de dos (2) días, desde la presentación de la misma, para que el postor los subsane, en cuyo caso la propuesta continuará vigente para todo efecto, a condición de la efectiva enmienda del defecto encontrado dentro del plazo previsto, salvo que el defecto pueda corregirse en el mismo acto.
Si las Bases han previsto que la evaluación y calificación de las propuestas técnicas se realice en fecha posterior, el Notario Público o Juez de Paz procederá a colocar los sobres cerrados que contienen las propuestas económicas, dentro de uno o más sobres, los que serán debidamente sellados y firmados por él, por los miembros del Comité Especial y por los postores que así lo deseen, conservándolos hasta la fecha en que el Comité Especial, en acto público, comunique verbalmente a los postores el resultado de la evaluación de las propuestas técnicas.
Evaluadas y/o calificadas las propuestas técnicas, el Notario Público o Juez de Paz procederá a abrir en acto público, los sobres de las propuestas económicas de los postores que hayan alcanzado el puntaje mínimo requerido lo que se hará de conocimiento de los postores.
Las propuestas económicas serán presentadas en original y con el número de copias requerido en las Bases, el que no podrá exceder de la cantidad de miembros que conforman el Comité Especial, aplicándose el procedimiento establecido para las propuestas técnicas, salvo en lo referente a las omisiones o errores en los que no cabe subsanación alguna. Serán evaluadas en la fecha prevista en las Bases.
6.- Evaluación de propuestas;
El método de Evaluación y Calificación de Propuestas que será establecido en el Reglamento, debe objetivamente permitir una selección de la calidad y tecnología requeridas dentro de los plazos más convenientes y al mejor costo total.
El método deberá exigir la presentación de los documentos estrictamente necesarios por parte de los postores.
Según el Artículo 65 del Reglamento la evaluación integral de una propuesta comprende tanto la referida a la propuesta técnica como a la propuesta económica.
Las propuestas técnicas y económicas se evalúan asignándoles puntajes de acuerdo a los factores y criterios de evaluación y calificación que se establezcan en las Bases del proceso.
La suma de los máximos puntajes que se asignen a la propuesta técnica y a la propuesta económica deberá ser igual a cien (100) puntos, de los cuales no menos de cincuenta (50) deberán ser asignados para la propuesta económica, excepto en los casos en que el presente Reglamento indique lo contrario. Dicha asignación de puntajes deberá estar expresada en las Bases.
La propuesta evaluada como la mejor será aquella que obtenga el mejor costo total, el cual equivale al mayor puntaje total calculado como se describe en el presente Reglamento. La Buena Pro se otorga a la propuesta evaluada como la mejor.
En la evaluación no se tomarán en cuenta las disposiciones sobre reajuste de precio aplicables al período de ejecución del contrato.
Para la evaluación técnica, las Bases establecerán los requerimientos mínimos a cumplir para que la propuesta sea admitida. Asimismo, señalarán los factores necesarios para la evaluación, los puntajes máximos que se le asignan y los respectivos criterios de evaluación y calificación.
Las garantías comerciales, de funcionamiento u otras análogas, así como el plazo de entrega, el mantenimiento del bien requerido y similares, serán considerados siempre factores técnicos.
La evaluación económica consistirá en asignar el puntaje máximo establecido a la oferta económica de menor monto.
7.- Otorgamiento de la Buena Pro.
La Buena Pro se otorgará en mesa y en el mismo acto a la propuesta que obtenga el mejor costo total, salvo que las Bases hayan previsto actos separados para la evaluación y calificación y para el otorgamiento de la Buena Pro.
El Comité Especial anunciará la propuesta ganadora, indicando el orden en que han quedado calificados los postores, a través de un cuadro comparativo.
Cualquier postor podrá solicitar en el mismo acto o por escrito, copia del acta de otorgamiento de la Buena Pro y detalle de las calificaciones otorgadas a las propuestas, documentación que le será entregada dentro del día siguiente de la solicitud, bajo responsabilidad del Comité Especial.
El Comité Especial notificará en forma inmediata con el acta de otorgamiento de la Buena Pro a la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad.
En el supuesto que dos (2) o más propuestas empaten, el otorgamiento de la Buena Pro se efectuará observando estrictamente el siguiente orden:
En el caso de los procesos de selección convocados bajo el sistema de precios unitarios o tarifas, el Comité Especial deberá verificar la sumatoria de la propuesta de mayor puntaje y, de existir alguna incorrección aritmética, deberá corregirla a fin de consignar el monto correcto y asignarle el lugar que le corresponde. Dicha corrección debe figurar expresamente en el acta respectiva.
Con preferencia a favor de las pequeñas y/o microempresas ganadoras, de conformidad con la Ley Nº 27268; o
A favor del postor que haya obtenido el mejor puntaje económico, en el caso de bienes u obras; o el mejor puntaje técnico, tratándose de servicios; o
A prorrata entre los postores ganadores, de acuerdo con el monto de sus propuestas, siempre que aquéllos manifiesten su voluntad de cumplir la parte correspondiente del contrato; o
A través de sorteo en el mismo acto.

XIII.- LOS CONTRATOS

Según el artículo 36º el contrato deberá celebrarse por escrito y se ajustará a la pro forma incluida en las Bases con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el proceso de selección. El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar otras modificaciones, siempre que no impliquen variación alguna en las características técnicas, precio, objeto, plazo, calidad y condiciones ofrecidas en el proceso de selección.

Según el artículo 41 los contratos de bienes, servicios u obras incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a:

Garantías: La Entidad establecerá en el contrato las garantías que deberán otorgarse para asegurar la buena ejecución y cumplimiento del mismo, sin perjuicio de las penalidades aplicables que serán establecidas en el Reglamento de la presente Ley. A falta de estipulación expresa en el contrato, se aplicarán las penalidades establecidas en el Reglamento.
Cláusula de Solución de Controversias: Cuando en la ejecución o interpretación del contrato surja entre las partes una discrepancia, ésta será definida mediante el procedimiento de conciliación extrajudicial o arbitraje, según lo acuerden las partes.
Cláusula de Resolución de Contrato por Incumplimiento: En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, esta última podrá resolver el contrato, en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del acuerdo o resolución en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dicho acuerdo o resolución será aprobado por autoridad del mismo nivel jerárquico de aquella que haya suscrito el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el contratista. Igual derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esenciales, siempre que el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y ésta no haya subsanado su incumplimiento.

Según el Reglamento y en el Título III, sobre los Contratos, menciona que el contrato está conformado por el documento que lo contiene, las Bases integradas y la oferta ganadora. Los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato, también forman parte de éste.

En los casos de Adjudicación de Menor Cuantía, bastará que el contrato se formalice mediante una orden de compra o de servicios, salvo los casos de obras y consultoría de obras, en los que debe suscribirse el respectivo documento.

El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de este Título y, supletoriamente, por las normas del Código Civil.

Los contratos serán suscritos por el funcionario que cuente con las facultades suficientes para ello. Antes de la suscripción, el postor al que se le hubiera otorgado la Buena Pro deberá presentar la constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado y, adicionalmente, en el caso de obras, de disponer de la capacidad libre de contratación que expedirá el CONSUCODE.

Consentido el otorgamiento de la Buena Pro, el postor ganador o su representante debidamente autorizado, deberá cumplir con suscribir el contrato dentro del plazo señalado en las Bases. Para tal efecto, la Entidad deberá citarlo con no menos de cinco (5) días de anticipación, señalando una fecha que no podrá exceder a los diez (10) días siguientes a la fecha de consentido el otorgamiento de la Buena Pro.

En caso de que el postor ganador no se presente en el día previsto, la Entidad lo citará para una nueva fecha, la cual no podrá exceder de los cinco (5) días siguientes de la originalmente señalada para la firma del contrato. Si el postor no se presenta en esta segunda oportunidad perderá la Buena Pro. En este supuesto, sin perjuicio de la sanción administrativa aplicable, la Entidad llamará al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación para que suscriba el contrato, el cual deberá cumplir con los requisitos establecidos para el postor ganador, incluyendo la obligación de mantener su oferta hasta la suscripción del contrato. Si el postor llamado como segunda opción no suscribe el contrato, la Entidad declarará desierto el proceso de selección, sin perjuicio de la sanción administrativa aplicable.

Los plazos de vigencia de los contratos se computan por días naturales, desde el día siguiente de su suscripción o desde el día siguiente de cumplirse las condiciones establecidas en las Bases, en el presente Reglamento o en el propio contrato. Los plazos referidos a la ejecución de los contratos y al cumplimiento de determinadas obligaciones o prestaciones se computan también por días naturales. En ambos casos, son de aplicación supletoria los Artículos 183 y 184 del Código Civil. El contrato finaliza con su liquidación, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 139.

Las Bases pueden considerar que el plazo del contrato sea por uno o más ejercicios presupuestales, hasta un máximo de tres (3) años o, tratándose de obras, por el plazo previsto para su culminación.

Para efectos de la ejecución de los contratos de obra, el Reglamento establecerá los requisitos que debe cumplir el ingeniero o arquitecto colegiado residente designado por el contratista y el inspector designado por la Entidad, así como las características, funciones y las responsabilidades que éstos asumen. Asimismo, el Reglamento establecerá las características del cuaderno de obra y las formalidades para la recepción de obras y liquidación del contrato.

Como requisito indispensable para suscribir el contrato, el postor ganador debe entregar a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento del mismo. Esta deberá ser emitida por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato y, tener vigencia hasta la aprobación de la liquidación final.

Cuando la propuesta económica fuese inferior al Valor Referencial en más del veinte por ciento (20%) de éste, junto a la garantía de fiel cumplimiento y con idéntico objeto y vigencia, el postor ganador deberá presentar una garantía adicional por un monto equivalente a la diferencia entre el Valor Referencial y la propuesta económica.

La Entidad bajo responsabilidad, llevará un Registro Público de los procesos de selección que convoque, de los contratos suscritos y su información básica, debiendo remitir trimestralmente una estadística de dicha información al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en la forma que establezca el Reglamento.

En cuanto a la Liquidación del contrato, el contrato culmina con la liquidación, la misma que será elaborada y presentada a la Entidad por el contratista según los plazos y requisitos señalados en el Reglamento debiendo ésta pronunciarse sobre aquélla en un plazo máximo fijado también en el Reglamento bajo responsabilidad del funcionario correspondiente. De no emitirse resolución o acuerdo, debidamente fundamentado, en el plazo antes señalado la liquidación presentada por el contratista se tendrá por aprobada para todos los efectos legales. La liquidación debidamente aprobada cerrará el expediente de la adquisición o contratación.

El contratista presentará a la Entidad la liquidación del contrato dentro de los quince (15) días siguientes de haberse realizado la última prestación. La Entidad deberá pronunciarse respecto de dicha liquidación y notificar su pronunciamiento dentro de los quince (15) días siguientes de recibida; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación presentada por el contratista.

Si la Entidad observa la liquidación presentada por el contratista, éste deberá pronunciarse y notificar su pronunciamiento en el plazo de cinco (5) días de haber recibido la observación; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación con las observaciones formuladas por la Entidad.

En el caso de que el contratista no acoja las observaciones formuladas por la Entidad, deberá manifestarlo por escrito dentro del plazo previsto en el párrafo anterior. En tal supuesto, dentro de los cinco (5) días siguientes, cualquiera de las partes deberá solicitar el sometimiento de esta controversia a conciliación ylo arbitraje, según corresponda, en la forma establecida en los Artículos 185 ylo 186.

En cuanto a la resolución del contrato, mencional la Ley que, las partes podrán resolver el contrato de mutuo acuerdo por causas no atribuibles a éstas o por caso fortuito o fuerza mayor, estableciendo los términos de la resolución.

Cuando se ponga término al contrato, por causas imputables a la Entidad, ésta deberá liquidarle al contratista la parte que haya sido efectivamente ejecutada y resarcirle los daños y perjuicios ocasionados.

En los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, se liquidará en forma exclusiva la parte efectivamente ejecutada.

La Entidad deberá reconocer en el acto administrativo resolutorio los conceptos indicados en los párrafos precedentes. Para hacer efectiva la resolución deberá contar con la aprobación del Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, bajo responsabilidad.

La resolución del contrato por causas imputables al contratista le originará las sanciones que le imponga el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así como el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados.

En la resolución de los contratos de obra, ésta se paralizará en forma inmediata, salvo los casos en que, estrictamente por razones de seguridad o disposiciones reglamentarias de construcción, ello no sea posible.

La parte que resuelve deberá indicar en su carta de resolución, la fecha y hora para efectuar la constatación física e inventario en el lugar de la obra, con una anticipación no menor de dos (2) días. En esta fecha, las partes se reunirán en presencia de Notario Público o Juez de Paz, según corresponda, y levantarán un acta. Si alguna de ellas no se presenta, la otra levantará el acta con el Notario Público o el Juez de Paz. Culminado este acto, la obra queda bajo responsabilidad de la Entidad y se procede a la liquidación, conforme a lo establecido en el Artículo 164.

En caso que la resolución sea por incumplimiento del contratista, en la liquidación se consignarán las penalidades que correspondan, las que se harán efectivas conforme a lo dispuesto en los Artículos 142 y 144, pudiendo la Entidad optar por culminar lo que falte de la obra mediante las modalidades de administración directa o por encargo, o por la convocatoria al proceso de selección que corresponda de acuerdo con el Valor Referencial respectivo.

Cuando la resolución sea por causa atribuible a la Entidad, ésta reconocerá al contratista el cincuenta por ciento (50%) de la utilidad prevista, calculada sobre el saldo que se deja de ejecutar.

Los gastos de la resolución del contrato son de cargo de la parte que lo incumplió, salvo disposición distinta del laudo arbitral.

XIV.- GARANTIAS

Las garantías que deberán otorgar los contratistas son las de fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de propuesta; sus montos y condiciones serán reguladas en el Reglamento.

Las garantías que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros o estar consideradas en la última lista de Bancos Extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva.

Pueden ser:

La carta fianza
La póliza de caución

Estas deberán ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática al solo requerimiento de la Entidad, siempre y cuando hayan sido emitidas por una empresa autorizada y sujeta al ámbito de la Superintendencia de Banca y Seguros.

La garantía podrá ser ejecutada cuando el contratista no la hubiere renovado oportunamente, antes de la fecha de su vencimiento. Contra esta ejecución, el contratista no tiene derecho a interponer reclamo alguno.

La garantía de fiel cumplimiento y la garantía adicional por el monto diferencial de propuesta se ejecutarán, en su totalidad, sólo cuando la resolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al contratista, haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral se declare procedente la decisión de resolver el contrato. El monto de las garantías corresponderá íntegramente a la Entidad, independientemente de la cuantificación del daño efectivamente irrogado.

Del mismo modo, se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento cuando transcurridos tres días de haber sido requerido por la Entidad, el contratista no hubiera cumplido con pagar el saldo a su cargo establecido en la liquidación final del contrato debidamente consentida o ejecutoriada. Esta ejecución será solicitada por un monto equivalente al citado saldo a cargo del contratista.

14.1.- Adquisiciones y Contrataciones de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.-

Las adquisiciones y contrataciones con carácter de secreto militar o de orden interno que deban realizar las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, están exoneradas del proceso de selección respectivo, previa opinión favorable de la Contraloría General de la República. Dicha opinión deberá emitirse dentro del plazo de quince (15) días de presentada la solicitud. Transcurrido este plazo sin que medie pronunciamiento de la Contraloría, la Entidad tendrá por aprobada la solicitud, sin perjuicio del control posterior.

Los bienes, servicios o ejecución de obras de carácter administrativo y operativo, a que se refiere la última parte del inciso d) del Artículo 19 de la Ley, son aquellos necesarios para el normal funcionamiento de las unidades de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional que no comprometen la seguridad nacional ni el orden interno.

XV.- Regímenes de Excepción.-

15.1.- Situación de Urgencia.-

Se considera situación de urgencia cuando la ausencia extraordinaria e imprevisible de determinado bien o servicio compromete en forma directa e inminente la continuidad de los servicios esenciales o de las operaciones productivas que la Entidad tiene a su cargo. Dicha situación faculta a la Entidad a la adquisición o contratación de los bienes, servicios u obras sólo por el tiempo o cantidad, según sea el caso, necesario para llevar a cabo el proceso de selección que corresponda. La situación de urgencia debe entenderse como una medida temporal ante un hecho de excepción que determina una acción rápida a fin de adquirir o contratar lo indispensable para paliar la urgencia, sin perjuicio de que se realice el proceso de selección correspondiente para las adquisiciones y contrataciones definitivas.

15.2.- Situación de Emergencia.-

Se entiende como situación de emergencia aquella en la cual la Entidad tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten la defensa nacional. En este caso la Entidad se exonera de la tramitación del expediente administrativo y podrá ordenar la ejecución de lo estrictamente necesario para remediar el evento producido y satisfacer la necesidad sobrevenida, sin sujetarse a los requisitos formales de esta Ley. De este acuerdo se dará cuenta inmediata al Consejo de Ministros para la aprobación del Decreto Supremo correspondiente y al Ministerio de Economía y Finanzas, quien girará los recursos de acuerdo a lo que establecen las normas presupuestales. El resto de la actividad necesaria para completar el objetivo propuesto por la Entidad ya no tendrá el carácter de emergencia y se adquirirá o contratará de acuerdo a lo establecido en la presente Ley.

La situación de emergencia la Entidad deberá adquirir o contratar lo necesario para remediar los desastres o demás hechos producidos que tengan el carácter de emergencia, así como para satisfacer las necesidades sobrevinientes; después de lo cual deberá convocar los procesos de selección que correspondan.

La exoneración de procesos de selección por la causal de situación de emergencia a que se refiere el presente numeral, se aprueba de conformidad con el procedimiento dispuesto en el Artículo 20 de la Ley.

Mediante Decreto Supremo, que cuente con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, se declara las zonas en estado de emergencia, así como a las Entidades involucradas en dicha declaratoria según lo establecido en la Ley del Sistema Nacional de Defensa Civil. Asimismo, el citado Decreto Supremo determinará el plazo del estado de emergencia, el cual no puede exceder de sesenta (60) días naturales, pudiendo ser prorrogado por una sola vez.

XVI.- RECURSOS IMPUGNATORIOS

Durante el proceso de selección las Entidades están en la obligación de resolver las solicitudes y reclamaciones que formulen los postores con arreglo a las normas de esta Ley y del Reglamento. El Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado constituye la última instancia administrativa y sus resoluciones son de cumplimiento y precedente administrativo obligatorio.

Las controversias que surjan sobre la ejecución o interpretación del contrato se resolverán obligatoriamente mediante los procedimientos de conciliación o arbitraje. Si la conciliación concluyera con un acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes deberán someterse a arbitraje para que se pronuncie sobre las diferencias no resueltas o resuelva la controversia definitivamente.

El arbitraje será resuelto por un árbitro único o por un Tribunal Arbitral designados de conformidad a lo que establezca el Reglamento.

El laudo arbitral será inapelable, definitivo y obligatorio para las partes. Asimismo, se comunicará de inmediato al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones, quien impondrá las sanciones correspondientes.

Las discrepancias relacionadas con actos administrativos producidos desde la convocatoria hasta la suscripción del contrato, inclusive, solamente podrán dar lugar a la interposición de los recursos de apelación y revisión. El Reglamento establecerá los plazos, requisitos, tasas y garantías.

Por esta vía no se podrán impugnar las Bases.

La apelación será conocida por el Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad que convocó al proceso. Lo resuelto por esta instancia puede ser materia de recurso de revisión presentado ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. La Entidad está obligada a remitir el expediente correspondiente, bajo responsabilidad.

La interposición de la acción contencioso-administrativa cabe únicamente contra lo resuelto por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; dicha interposición no suspende la ejecución de lo resuelto por el referido Tribunal.

16.1.-Recurso de apelación.-

Mediante el recurso de apelación se impugnan los actos dictados dentro del desarrollo del proceso de selección, con excepción de las resoluciones del Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda.

El recurso de apelación se presentará ante el Comité Especial, quien lo elevará, para su correspondiente resolución, al Titular del Pliego o a la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda. Esta competencia es indelegable.

Las Bases no podrán impugnarse por esta vía.

Las apelaciones deben interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes de haber tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y resolverse dentro de los cinco (5) días siguientes de haber sido interpuestas.

Las apelaciones contra los actos anteriores a la presentación de propuestas o al otorgamiento de la Buena Pro no suspenden el proceso de selección sino desde un (1) día antes de la celebración de dichos actos, día desde el cual se suspenderá hasta que los recursos interpuestos sean resueltos.

Cuando, según lo previsto en las Bases, la presentación de propuestas y el otorgamiento de la Buena Pro se realicen en un solo acto, las apelaciones pueden formularse en ese momento, debiendo regularizarse dentro de los cinco (5) días posteriores.

Después de otorgada la Buena Pro, cualquier apelación que se interponga suspende el proceso de selección hasta que dicho recurso y, en su caso, el de revisión sean resueltos.

Cuando la Buena Pro haya quedado firme administrativamente, los actos posteriores sólo pueden ser impugnados hasta el quinto día posterior a la última fecha prevista para la suscripción del contrato.

El recurso de apelación deberá cumplir con los siguientes requisitos:

Estar dirigido al Presidente del Comité Especial;
Identificación del impugnante, debiendo consignar su nombre y número de documento oficial de identidad, o su denominación o razón social. En caso de actuación mediante representante, se acompañará la documentación que acredite tal representación;
Señalar domicilio procesal y número de facsímile o dirección electrónica propia, si los tuviere;
El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de la pretensión;
Los fundamentos de hecho;
Los fundamentos de derecho;
Las pruebas instrumentales en caso de haberlas;

El comprobante de pago de la tasa correspondiente, de conformidad con el Texto Unico de Procedimientos Administrativos (TUPA) de la Entidad, si fuese el caso;

Firma del impugnante o de su representante;
Copias simples del escrito y sus recaudos para la otra parte, si la hubiera; y
Autorización de abogado, en los casos de licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas públicas y siempre que la defensa sea cautiva.

La resolución expedida por la Entidad que resuelve el recurso de apelación deberá contener tres (3) partes claramente diferenciables:

La expositiva, en la que se indica los antecedentes y la determinación de los puntos controvertidos;
La considerativa, en la que se desarrolla el análisis de cada uno de los puntos controvertidos sobre la base de los fundamentos de hecho y de derecho, así como de la evaluación de los medios probatorios correspondientes; y
La resolutiva, en la que se expone la decisión respecto de cada uno de los extremos del petitorio.

16.2.- Recurso de revisión.-

Mediante el recurso de revisión se impugnan:

Las resoluciones que declaran inadmisible, improcedente o infundado el recurso de apelación;
La denegatoria ficta recaída sobre el recurso de apelación; y
Las resoluciones del Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda, distintas a las derivadas de la interposición del recurso de apelación.

El plazo para interponer el recurso de revisión es de cinco (5) días contados a partir del día siguiente de la notificación o publicación de la resolución respectiva, lo que ocurra primero. Igual plazo es para el caso de la denegatoria ficta del recurso de apelación, el cual se computará desde el día siguiente del vencimiento del plazo para resolver dicho recurso.

El recurso de revisión se presentará ante el Tribunal, quien lo resolverá.

Los requisitos de admisibilidad del recurso de revisión son los siguientes:

Estar dirigido al Presidente del Tribunal;
Identificación del impugnante, debiendo consignar su nombre y número de documento oficial de identidad, o su denominación o razón social. En caso de actuación mediante representante, se acompañará la documentación que acredite tal representación;
Señalar domicilio procesal en la ciudad de Lima y número de facsímil o dirección electrónica propia, si lo tuviesen;
El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de la pretensión;
Los fundamentos de hecho;
Los fundamentos de derecho;
Las pruebas instrumentales pertinentes;
El comprobante del pago de la tasa correspondiente;
La garantía conforme a lo señalado en el Artículo 176;
Firma del impugnante o de su representante, si lo hubiere;
Copias simples del escrito y sus recaudos para la otra parte, si la hubiera; y

Autorización de abogado, sólo en los casos de licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas públicas y siempre que la defensa sea cautiva en la circunscripción donde se originó el recurso.

Al ejercer su potestad resolutiva, el Tribunal deberá resolver de una de las siguientes formas:

En caso de considerar que la resolución impugnada se ajusta a la Ley, al presente Reglamento y demás normas conexas o complementarias, el Tribunal declarará infundado el recurso de revisión y confirmará la resolución objeto del mismo.
Cuando en la resolución impugnada se advierta la aplicación indebida o interpretación errónea de la Ley, del presente Reglamento o demás normas conexas o complementarias, o en la misma se hubiere apreciado indebidamente o probado insuficientemente los actos impugnados, el Tribunal declarará fundado el recurso de revisión y revocará la resolución impugnada.
Si el acto o los actos impugnados están directamente vinculados a la evaluación de las propuestas y/o al otorgamiento de la Buena Pro, el Tribunal además efectuará el análisis pertinente sobre el fondo del asunto y otorgará la Buena Pro a quien corresponda, siendo improcedente cualquier ulterior impugnación administrativa a dicho otorgamiento.
Cuando se contravengan las normas de un debido proceso, se infrinjan las formas sustanciales en los actos practicados o se incurra en las demás causales de nulidad previstas en el Artículo 57 de la Ley, de tal modo que no se pueda resolver sobre el fondo del asunto, el Tribunal declarará nula la resolución recurrida, en virtud del recurso interpuesto o de causales detectadas en el expediente, siendo irrelevante que se pronuncie sobre el petitorio. En este caso, el Tribunal determinará claramente el estado al que se retrotrae el proceso de selección.
Cuando el recurso de revisión infrinja los requisitos de admisibilidad o procedencia, el Tribunal lo declarará inadmisible o improcedente, según corresponda.
Cuando el Tribunal declare infundado o improcedente el recurso de revisión, ordenará la ejecución de la garantía referida en el Artículo 176.

Las Resoluciones del Tribunal que interpreten de modo expreso y con carácter general las normas establecidas en la Ley y el presente Reglamento, constituirán precedente de observancia obligatoria, el cual será determinado clara y expresamente en las referidas resoluciones, las mismas que deberán ser publicadas en el diario oficial El Peruano. Los precedentes de observancia obligatoria conservarán su vigencia mientras no sean modificados por el Tribunal o por norma legal o reglamentaria.

La interposición de un recurso impugnativo suspende el proceso de selección en la etapa en que se encuentre, según lo previsto en el Artículo 167. Si el proceso de selección fue convocado por ítems, etapas, lotes, paquetes o tramos, la suspensión afectará al ítem, etapa, lote, paquete o tramo impugnado formando parte de un conjunto.

XVII.- Solución de controversias

Las partes pueden establecer en el contrato que cualquier controversia sobre la ejecución o interpretación de éste deberá solucionarse por conciliación o arbitraje.

El arbitraje será resuelto por un árbitro único o por un Tribunal Arbitral designados de conformidad a lo que establezca el Reglamento.

XVIII.- CONSEJO SUPERIOR DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO – CONSUCODE

18.1.- CONCEPTO

El Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – CONSUCODE- es un organismo público descentralizado, con personería jurídica de derecho público, adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, creado por Ley N° 26850.

18.2.- MISION DEL PLIEGO

Resolver en última instancia administrativa, las discrepancias que se produzcan entre las entidades licitantes o contratantes y los postores o contratistas de obras públicas, a nivel nacional.

Administrar el Registro Nacional de Contratistas de Obras Públicas, a fin de garantizar la idoneidad técnica y económica de los que contratan la ejecución de obras públicas.

Velar por el cumplimiento de la legislación normativa de los procedimientos de licitación y contratación de obras públicas.

18,3.- OBJETIVOS INSTITUCIONALES

18.3.1 Generales:

Oportunidad y eficacia de los pronunciamientos del Tribunal respecto a las discrepancias que se produzcan entre las entidades licitantes o contratantes y los postores o contratistas de obras públicas, a nivel nacional.
Participación institucional en el proceso de modernización de las adquisiciones y contrataciones del Estado
Atención y calificación de expedientes en el Registro Nacional de Contratistas dentro de los plazos más breves.

18.3.2 Parciales:

Garantizar que los pronunciamientos emitidos por el Tribunal se dicten acorde a la normatividad de la obra pública en el momento oportuno.
Apoyar en el manejo de la Gestión Institucional para mejorar la calidad y oportunidad de los servicios.
Garantizar el pago de las pensiones, beneficios y otros.
Formular y recomendar mejoras en la legislación materia de competencia del CONSUCODE.
Brindar una mejor atención rápida y oportuna a los usuarios

18.3.3 Específicos:

Optimizar el tiempo requerido para informar al Tribunal los Expedientes y Consultas.
Sistematizar la legislación y jurisprudencia vinculada a las Licitaciones y contratos de obras públicas.
Actualizar el TUPA.
Hacer fácil, rápido y directo el acceso de las partes sobre las etapas procedimentales del expediente en trámite.
Implementar el sistema de notifícación por nota y edicto.
Estructurar mecanismos de orientación al usuario.
Difusión de la legislación que regula la contratación de obras públicas.
Brindar apoyo administrativo y asesoramiento a la Alta Dirección y dependencias del CONSUCODE.
Cumplir con las normas y los plazos establecidos por los sistemas administrativos.
Otorgar al pensionista, cesante o jubilado los pagos, beneficios y otros en forma oportuna.
Apoyar en el proceso de implementación de las normas que regirán los Procesos de Contrataciones y Adquisiciones.
Mejorar la automatización del Registro Nacional de Contratistas, lo que redundará en una mejor y más rápida atención al público usuario.
Comunicación permanente del RNC con diferentes Entidades del Estado para el cruce de información.

18.4. FUNCIONES

El Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado tiene las siguientes funciones:

Supevisar el debido cumplimiento de la Ley, su Reglamento y demás normas complementarias, dictando para el efecto resoluciones y pronunciamientos y, pudiendo requerir información y la participación de las Entidades para la implementación de las medidas correctivas que disponga;
Elaborar Directivas de Orientación sobre las materias de su competencia;
Administrar el Registro Nacional de Contratistas y el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado
Absolver las consultas sobre las materias de su competencia;
Pronunciarse sobre observaciones a las bases de los procesos de selección;
Dictar normas complementarias respecto a los registros que administra, de acuerdo a la ley y reglamento, así como los criterios de calificación.
Brindar servicios de administración de procedimientos de conciliación y/o arbitraje, pudiendo designar a los conciliadores o árbitros correspondientes, cuando así lo decidan las partes y en los casos previstos en la normativa de la materia;
Designar al árbitro o miembro del Tribunal Arbitral, ante la rebeldía de alguna de las partes en cumplir con dicha designación;
Aplicar sanciones a los postores y contratistas que contravengan las disposiciones de la Ley, su Reglamento y demás normas complementarias;
Pronunciarse, en última instancia administrativa, sobre las controversias entre los postores o los contratistas y las Entidades sometidas a su competencia conforme a la Ley y su Reglamento;
Poner en conocimiento de la Contraloría General de la República los casos en que detecte indicios de incompetencia, negligencia, corrupción o inmoralidad detectados en el ejercicio de las funciones en las Entidades.
Proponer a la Presidencia del Consejo de Ministros el perfeccionamiento de la normativa materia de su competencia;
Conducir la cobranza de sus acreencias, de manera directa o a través de terceros;
Ejecutar coactivamente sus acreencias, directamente o mediante la celebración de convenios de encargo de cobranza; y
Las demás que le asigne la normativa.

18.5. ORGANIZACIÒN

18.5.1.- Presidencia del CONSUCODE: Es el órgano de mayor nivel jerárquico de la Institución y está a cargo del Presidente, quien es el Titular del Pliego Presupuestario, la máxima autoridad administrativa de la Institución y ejerce la representación legal de la misma. Es nombrado por Resolución Suprema, refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros, por un plazo de tres años renovable.

El Presidente ejerce funciones jurisdiccionales únicamente en reemplazo de un Vocal del Tribunal, en cuyo caso ejerce la presidencia del Tribunal.

18.5.2.- Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado: Es el órgano encargado de resolver, en última instancia administrativa, las controversias que surjan entre las Entidades y los postores durante el proceso de selección, así como de aplicar las sanciones de suspensión o inhabilitación a proveedores, postores y contratistas por infracción de las disposiciones de la Ley, su Reglamento y demás normas complementarias. Se organiza en Salas, las cuales están conformadas por tres Vocales. Estos serán nombrados mediante Resolución Suprema, refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros, por un plazo de tres años renovable.

El número de Salas se establecerá por Decreto Supremo, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros.

18.5.3.- Gerencia de Auditoría Interna: Es el órgano encargado del control interno posterior de la gestión del CONSUCODE, en función de los lineamientos de políticas, planes y programas institucionales y en armonía con las disposiciones del Sistema Nacional de Control.

18.5.4.- Secretaría General: Es el órgano encargado de conducir la administración documentaria, el Archivo Central y la Biblioteca. Está a cargo de un Secretario General y depende directamente de la Presidencia del CONSUCODE.

18.5.5.- Gerencia de Administración y Finanzas: Es el órgano responsable de la operación y funcionamiento de los sistemas administrativos. Está a cargo de un Gerente y depende directamente de la Presidencia del CONSUCODE.

18.5.6.- Gerencia de Planificación, Presupuesto y Cooperación: Es el órgano encargado de planificar, organizar, dirigir y evaluar la ejecución de los planes, del proceso presupuestario de la Institución, así como de las actividades de cooperación técnica, nacional e internacional. Está a cargo de un Gerente y depende directamente de la Presidencia del CONSUCODE.

18.5.7.- Gerencia de Asesoría Jurídica: Es el órgano encargado de brindar asesoramiento legal a los órganos del CONSUCODE en materia de administración y gestión de la Institución. Asimismo, tiene a su cargo el patrocinio de la Institución ante todo tipo de instancias administrativas, judiciales, arbitrales y otras de solución de controversias. Está a cargo de un Gerente y depende directamente de la Presidencia del CONSUCODE.

18.5.8.- Gerencia de Sistemas: Es el órgano encargado de planificar, organizar, dirigir y evaluar el uso y aplicación racional en la Institución de las tecnologías de información vigentes. Está a cargo de un Gerente y depende directamente de la Presidencia del CONSUCODE.

18.5.9.- Gerencia de Capacitación e Informaciones: Es el órgano encargado de la capacitación externa, de la generación y mantenimiento de las relaciones institucionales tanto internas como externas, así como de la permanente proyección de la imagen institucional en el ámbito interno y externo. Está a cargo de un Gerente y depende directamente de la Presidencia del CONSUCODE.

18.5.10.- Gerencia Técnico Normativa: Es el órgano encargado de brindar asesoría de carácter técnico y legal a los usuarios del sistema en materia de adquisiciones y contrataciones del Estado, monitorear los procesos de selección, y sistematizar los pronunciamientos emitidos por la Institución en el ámbito de su competencia. Está a cargo de un Gerente y depende directamente de la Presidencia del CONSUCODE.

18.5.11.- Gerencia de Conciliación y Arbitraje: Es el órgano encargado de proporcionar apoyo en los servicios de conciliación y arbitraje. Está a cargo de un Gerente y depende directamente de la Presidencia del CONSUCODE.

18.5.12.- Gerencia de Registros: Es el órgano encargado de administrar y mantener actualizados el Registro Nacional de Contratistas y el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado. Está a cargo de un Gerente y depende directamente de la Presidencia del CONSUCODE.

CONCLUSIONES

En nuestra opinión sostenemos un criterio integral porque, para establecer la contratación administrativa, deben conjugarse los diversos conceptos y criterios que acabamos de mencionar o por lo menos, algunos de los más importantes e indispensables. Por lo pronto, el que haya contratación administrativa si uno de los sujetos representa a la Administración Pública, lo cual es un aporte del criterio subjetivo, será necesario un procedimiento formal, es decir, un mínimo de requisitos o procedimientos que no se hacen en la contratación privada. El criterio de la jurisdicción es de menor importancia ya que el sistema peruano es siempre judicialista; empero, podrá estar presente el requisito del agotamiento de la vía administrativa. Sin la menor duda, obran las teorías del servicio público y de la utilidad pública que ayudan a definir la naturaleza del contrato dentro de los parámetros del Derecho Administrativo; y finalmente la teoría de las cláusulas exorbitantes, que pueden ser expresas o implícitas; pensando por nuestra parte, que aunque no estén escritas deben operar otorgando prerrogativas a la Administración Pública, lo cual comporta el contrato administrativo.

Nosotros aplicamos el criterio integral en un estudio sobre el Contrato de Toquepala, en el año 1967, que presentamos al Congreso de Abogados del Cuzco en enero de 1968, que fue muy bien recepcionado en esa reunión profesional. En dicho contrato estaba en Juego la utilidad pública, las minas que son del Estado (mejor dicho del pueblo administradas por el Estado) y que se otorgan en concesión bajo obligaciones y deberes que se resumen en la explotación racional; e inclusive procedimientos de estudios e informes precontractuales, algunos de los cuales no se cumplieron. Esto comportaba la nulidad del contrato, que puede declararla la Administración Pública, cuando es nulidad absoluta. Fatalmente una Ley 16732 autorizó unas modificaciones, soslayándose la solución jurídica de la nulidad.

BIBLIOGRAFIA

Sayagués Laso, obra citada. Tomo I pág. 565;

Bercaitz obra citada, primera edición, págs. 354 y 355

Laferriere obra; "Tratado de la Jurisdicción Administrativa"

Adolfo MerkI obra: "Teoría General del Derecho Administrativo"

Hernan Alvaro Neyra Castro

Alumno de la Facultad de Derecho y Ciencia Politica de la Universidad Tecnologica del Perú

Practicante en el Estudio Juridico Portocarrero & Abogados

Coordinador de Publicacion del Diccionario Juridico Elemental del Dr. Raul Chaname Orbe