Reconocimiento de los derechos sexuales (página 2)

CONCEPTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Para dar una definición concreta de los Derechos Humanos, se puede afirmar que son derechos fundamentales que todo ser humano tiene por el hecho de ser persona. Tienen como punto de partida los principios de dignidad, libertad y de igualdad. Tienen las características de ser: innatos, intransmisibles, irrenunciables, imprescriptibles, únicos, Erga Omnes, extrapatrimoniales, absolutos, irreductibles, indisponibles, a los cuales una persona no puede renunciar, sólo a su ejercicio. Se les considera como derechos inherentes a la persona que están por encima de cualquier Estado.

Distintas Definiciones sobre Derechos Humanos

Benito de Castro Cid: "Los Derechos humanos han de ser entendidos como potestades relativas a la propia existencia y actuación, que corresponden a los sujetos humanos por el simple título de su modo-de-ser humano y con independencia de los condicionamientos existenciales de raza, sexo, nacionalidad, religión, etc.". (…) "Son ante todo, una idea o ideal de carácter filosófico-político. Pueden ser o no ser al mismo tiempo realidades juridificadas, pero su validez o fuerza característica proviene de su dimensión ideal y reside en esa dimensión ideal. Y en esa medida, los derechos humanos habrán de ser reconocidos como elementos constructivos de la organización jurídico-política a los que ha de atribuirse una importancia primaria y una amplia operatividad fundamentadora.

Pedro Nikken: "La noción de derechos humanos se corresponde con la afirmación de la dignidad de la persona frente al Estado. El poder público debe ejercerse al servicio de ser humano; no puede ser empleado lícitamente para ofender atributos inherentes a la persona y debe ser vehículo para que ella pueda vivir en sociedad en condiciones cónsonas con la misma dignidad que le es consustancial".

Según J. Delgado Pinto: "Por derechos humanos se entenderán aquellas exigencias de justicia, formulables como derechos de individuos y de grupos, que en cada momento histórico se considera que deben quedar reconocidos en la Constitución de una comunidad jurídica sustrayéndose el arbitrio del poder ordinario del gobierno".

A.E. Pérez Luño: "Los derechos humanos son un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad, y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional".

María José Fariñas Dulce: "(…). los Derechos humanos deben ser comprendidos, en definitiva, como respuestas históricas a problemas de convivencia, a concretos conflictos y luchas sociales o a diferentes carencias o necesidades humanas, las cuales aparecen también como históricas, relativas, instrumentales, socialmente condicionadas (…)".

Imre Szabo sostiene que "el concepto de derechos humanos entra en el marco del derecho constitucional y del derecho internacional, el propósito de los cuales es defender por medios institucionalizados los derechos de los seres humanos contra los abusos de poder cometidos por los órganos del Estado y, al propio tiempo, promover el establecimiento de condiciones de vida humanas y el desarrollo multidimensional de la personalidad del ser humano".

Angel Sánchez de la Torre:

"el marco situacional del orden jurídico permite definir como "derechos", o sea, como exigencias de la dignidad personal en el tratamiento de las relaciones humanas, ciertas necesidades de justicia que han de ser realizadas en diversos sectores de la convivencia: derechos civiles, derechos políticos, derechos sociales y económicos, etc.

A su vez la consideración de las normas jurídicas positivas como derivadas respecto a la ley natural, permite conocer el grado de definición y de garantía que dichos derechos podrán alcanzar en cada ordenamiento jurídico históricamente considerado".

Esta derivación de los derechos humanos, respecto a su proceso positivizador, se conecta con la ley natural que establece el grado de necesidad con que tales derechos humanos deben ser reconocidos, respetados y asegurados.

Imre Szabo concluye:

"los derechos humanos pueden "deducirse de las relaciones sociales de las que han surgido. Sinceramente, guardo una actitud personal de hostilidad ante toda teoría o toda explicación basada en la denominada ley natural. La Ley fundada en la razón es pura ficción, igual que la presunta existencia de un contrato social. Por el contrario, el desarrollo económico, y en correlación con éste, el desarrollo político específico de los siglos XV y XVI, no son en modo alguno una ficción, pues corresponden a un desarrollo real de la sociedad. Es esta evolución la base de la exigencia de libertad sobre todo, de libertad económica – frente al vínculo feudal. En virtud de esa evolución se postuló la libertad y más especialmente se afirmó la igualdad ante la ley, frente al sistema de privilegios del feudalismo. Estas necesidades por parte de la sociedad tomaron la forma de ley natural al ser presentadas como necesidades eternas. Por ello, la relación entre ley natural y ley positiva pareció ser una relación entre necesidad y realidad, es decir, ley positiva según iba a establecerse".

Juan Alvarez Vita señala que "los derechos humanos constituyen una realidad múltiple y compleja, integrada no sólo por elementos jurídicos, sino por otros de carácter político, económico, social y cultural: y cuya consideración sólo puede hacerse de manera integral y globalmente si es que no se quiere distorsionar la esencia misma de los derechos humanos, su garantía, vigencia y respeto."

Las distintas denominaciones mencionadas líneas arriba, si bien, difieren sobre la fundamentación de los Derechos humanos, tienen como común denominador lo siguiente:

• El hecho que el ser humano, por ser persona, tiene derechos inherentes a su dignidad.
• Son derechos universales.
• Estos derechos se ponen de manifiesto frente al Estado.
• El Estado está en el deber de respetarlos y garantizarlos.

Para nosotros, por un lado los derechos humanos derivan de la condición de ser persona, parten de la igualdad y de la dignidad. Los derechos humanos implican diversos aspectos como políticos y sociales que se plasman por escrito debido a la necesidad de los mismos, ya sea de garantía, o de protección, para lograr el desarrollo integral de la persona. Aunque todas las personas tengan el "derecho a tener derechos", se requiere de su reconocimiento escrito, a un nivel nacional e internacional como medio de exigibilidad frente al Estado.

1. Proceso de Conceptualización de los Derechos Humanos

El concepto de los derechos humanos está estrechamente ligado a conceptos jurídicos tales como derecho natural, justicia, o bien común. Para ello vamos a analizar el proceso de conceptualización de los Derechos Humanos.

El Derecho Natural parte sobre la base de que el hombre nace libre e independiente, posee derechos básicos como la vida, libertad y propiedad, derechos que son inalienables "naturales" porque se los ha conferido Dios al hombre y por lo tanto son anteriores a la sociedad. La noción de Derecho Natural implica la existencia de un derecho anterior a cualquier norma jurídica positiva creada por el hombre, es decir que el "derecho natural" otorga el fundamento a la norma positiva.

Según Johannes Messmer,

"El derecho natural está integrado por aquellas normas jurídicas fundamentales que todo hombre conoce en virtud de su conciencia del derecho…entre otros principios, el supremo del suum cuique: da o deja a cada uno lo suyo. "(este último en sentido amplio)

Según Miguel Villoro:

"El derecho positivo es "un sistema de normas emanadas de la autoridad competente y promulgadas de acuerdo con el procedimiento de creación imperante en una nación determinada."

El Derecho Natural es el fundamento filosófico de los derechos, es el derecho permanente no necesariamente conceptualizado, mientras que los derechos humanos son los derechos naturales que han sido conceptualizados.

Cuando hablamos de derecho natural, hablamos de principios, mientras que el derecho positivo es el que velará por aplicarlos de acuerdo a las necesidades de los ciudadanos del Estado al que pertenece.

1. Evolución del Derecho Natural a través de la Historia.

Para esquematizar la evolución del Derecho Natural a través de la historia, vamos a dividirla en cuatro periodos específicos:

1. Derecho Natural Antiguo
2. Derecho Natural Cristiano
3. Derecho Natural Clásico o Racionalista
4. Renacimiento del Derecho Natural

1.1.1 Derecho Natural Antiguo.

La evolución de los derechos humanos se ha dado en el tiempo gracias al aporte de diversas sociedades y culturas.

Desde la obra de Sófocles, existe un precedente al concepto de los Derechos Humanos, cuando Antígona responde al rey Creón que le daba sepultura al cadáver de su hermano contraviniendo su disposición de no hacerlo, porque actuaba "de acuerdo a las leyes no escritas e inmutables del cielo":

«CREONTE (Dirigiéndose a Antígona).- ¿Conocías la prohibición que yo había promulgado? Contesta claramente.

ANTIGONA.- La conocía. No podía ignorarla, fue públicamente proclamada.

CREONTE.- ¿Y has osado, a pesar de ello, desobedecer mis órdenes?

ANTIGONA.- Sí, porque no es Zeus quien ha promulgado para mí esta prohibición, ni tampoco Dike (la justicia), compañera de los dioses subterráneos, la que ha promulgado semejantes leyes a los hombres; y no he creído que tus decretos, como mortal que eres, puedan tener primacía sobre las leyes no escritas, inmutables de los dioses. No son de hoy ni de ayer esas leyes: existen desde siempre y nadie sabe a qué tiempos se remontan. No tenía pues, por qué yo, que no temo la voluntad de ningún hombre, temer que los dioses me castigasen por haber infringido tus órdenes".

Los primeros en analizar el problema de Derecho natural fueron los pensadores griegos, en el siglo V a.c. Se dieron cuenta que cada pueblo tenía sus propias leyes y costumbres, muy diferentes las unas de las otras. Es así que se plantean la cuestión de si el Derecho y la justicia eran dos conceptos creados según las necesidades del pueblo o de si había la posibilidad de que existieran ciertos principios generales guías, permanentes y uniformes de justicia e injusticia, válidos para todos los pueblos y en todo momento.

De esta manera, se estableció en Grecia la validez de estos principios generales guías para el Derecho, precisándose la siguiente distinción:

• Las normas jurídicas fundadas en esos principios generales y naturales a todo ser humano (en cuanto a su constitución física, mental y moral), eran de carácter permanente y validez universal. A este elemento permanente y universal del derecho le llamaron Physis, que es naturaleza. Este sería el concepto de lo justo por naturaleza.
• Las normas fundadas en elementos variables, inestables que provenían del acuerdo o conveniencia temporal, arbitraria de un legislador, eran denominadas el Nomos (convención: norma creada por el hombre) acción libre y arbitrarias de un legislador humano. Esta es la ley positiva, presentada como un disfraz de la única ley verdadera que era para los griegos la Natural. En este caso estamos frente al concepto de lo justo por ley.

La aparición de los sofistas trae consigo la distinción entre el derecho escrito y el derecho no escrito (Sofista Hipias). El primero era el conjunto de reglas casuales sometidas al cambio, y el segundo era dado por los dioses y observado por todos los países de igual manera.

No obstante, algunos filósofos griegos adoptaron una posición contraria a la existencia de principios eternos e inmutables de justicia, argumentando que los mismos cambiaban de acuerdo a los tiempos, hombres y circunstancias.

El Sofista Trasimaco decía que las leyes eran creadas por los hombres o grupos que estaban en el poder, con el objeto de fomentar sus propios intereses.

El Sofista Protagoras, sostuvo que las leyes creadas por los hombres eran obligatorias y válidas sin consideración a su contenido moral. Este es uno de los conceptos del Derecho Positivo de hoy en día. Critica la inestabilidad de las Instituciones ya que dice que éstas deben ser inmutables de la Naturaleza.

Sobre los grandes filósofos del siglo de oro de la filosofía griega destacan Sócrates, Platón, Aristóteles. Sócrates afirmaba que la obediencia de las leyes de la polis era un deber del ciudadano. Tan es así que incluso se debía de obedecer las leyes injustas.

Platón, en su obra "La República", desarrolló al Estado como un organismo perfecto, completo, formado por los individuos. El fin del Estado es la felicidad de todos y la ley verdadera debe velar por el bien común. Así contrapone a la ley verdadera y justa la ley positiva, donde la ley positiva debe ser justa porque sino no tendría ningún valor. Así Platón creía en una idea interna de justicia.

Aristóteles suponía la existencia de una ley de naturaleza: justicia natural, que era la ley que tuviera la misma autoridad en todas partes independiente de la opinión. Justicia convencional era el producto de una situación particular, de un cuerpo legislativo.

Para los Estoicos, fundada por Zenon, el Derecho Natural es igual a la ley de la razón. La razón es la base del derecho y de la justicia. Se entremezcla el concepto de derechos humanos con el Derecho Natural, es decir el desarrollo del jusnaturalismo fundamentado en la racionalidad. Se cree en la existencia de un derecho universal que llaman Derecho Natural.

"Hay un derecho natural común basado en la razón que es universalmente válido en todo el cosmos".

Para los Estoicos, todos los hombres debían ser guiados por la razón divina, Creían en la existencia de un periodo llamado la "Edad de Oro". En ese periodo, todos los hombres eran libres e iguales, y no existían las nociones de propiedad privada, familia o esclavitud. Es así que se consagra el Principio de Igualdad como Derecho Natural y la inclinación de hacer el bien y evitar el mal. La idea principal era que la discriminación era injusta y contraria al Derecho.

Pero aquella comunidad fue destruida por la aparición del egoísmo y la ambición, pasión y ansia de poder. La razón tuvo que crear nuevos medios e instituciones prácticas para hacer frente a la nueva situación. El Derecho Natural Absoluto fue sustituido por el Derecho Natural Relativo. Por medio de este nuevo derecho, se debería tratar de lograr una comunidad humana universal en la que los hombres viviesen conforme a la razón.

La filosofía estoica ejerció una influencia dominante en los romanos. Cicerón (106-43 a. c. – quien también formula el concepto del Humanismo) sostuvo que "la justicia era emanación del Derecho natural", por lo tanto, el derecho es obligatorio para todos los hombres en todas las naciones y en todas las épocas.

"Para ser justa, una ley tiene que estar de acuerdo con los postulados morales fundamentales del Derecho natural". Es decir, el fundamento de los Derechos Humanos está en la recta razón, lo bueno como justo, lo malo como injusto.

Asimismo, el principio de igualdad, elemento del concepto de derecho natural del Estoicismo, influenció en la Doctrina romana. Se tenía la convicción de que todos los hombres eran en esencia iguales, por lo que cualquier tipo de discriminación entre ellos era injusta y contraria al derecho natural.

Los jurisconsultos romanos distinguieron entre jus civile (aplicable a los ciudadanos romanos), jus naturale (como las normas divinas) y jus gentium (como el cuerpo de reglas, costumbres o principios generales de equidad que se aplicaban a los no ciudadanos), "era la expresión de principios eternos de derecho y justicia y por ello coincidente con el derecho natural."

En el caso de la definición de la Esclavitud en el Corpus Juris, se refleja de manera muy clara la influencia del Estoicismo: "La esclavitud es una institución del jus gentium, por la cual, contra la naturaleza, un hombre es sometido al dominio de otro." Cabe resaltar de esta definición el término "contra la naturaleza" que determina la existencia de un Derecho Natural donde todos los hombres son iguales.

2. Derecho Natural Cristiano.

En la Edad Media dominaba la Iglesia y su Derecho natural cristiano. La doctrina del derecho natural tuvo mayor influencia en el marco de la Iglesia Católica. El cristianismo ofrecía una ventaja que los estoicos y otros sistemas religiosos no: cubría el vacío que dejó la caída de la religión en el Imperio Romano. Al igual que el estoicismo, el cristianismo señalaba que los hombres debían amarse los unos a los otros, porque era de acuerdo a la naturaleza y por tanto un deber el hombre. No obstante, fue más allá y premiaba tal actitud en la tierra con la recompensa de la "vida eterna".

El "Derecho natural fue aislado de su íntima conexión con el universo físico y trasplantado a la esfera espiritual convirtiéndose en un derecho divino manifestado por la revelación".

Así, las normas del Derecho Natural eran superiores a las normas del Derecho Positivo. La Iglesia sostenía la existencia de una Ley Natural común a todos los hombres, derivada de la razón, mediante la cual se puede discernir entre el bien y el mal, el contenido de la misma era siempre el mismo.

San Agustín (350-430) habla de la existencia de una ley Eterna que es universal y nos rige a todos. La ley Eterna se manifiesta en la razón del ser humano y se convierte en ley Natural. Para San Agustín nada es justo que no derive de la ley eterna. Con tal raciocinio, una ley que no está fundada en la justicia natural o divina no obliga a conciencia. Asimismo establece los límites del derecho en relación con la moral.

En el tema de justicia, Santo Tomás de Aquino (1225-1274) decía que la justicia era dar a cada uno lo que se le debe. Y en el caso que un Estado creara una ley que la Iglesia consideraba injusta, el ciudadano no está obligado a obedecerla. Tomás de Aquino distingue la relación existente entre la ley dictada por el hombre y la ley natural. Para empezar señala que se dice que una cosa es justa cuando proviene de la razón y por ende de la ley natural. Por lo tanto las leyes elaboradas por el hombre derivan de la razón y por consiguiente de la ley natural.

Mas adelante, Santo Tomas de Aquino distingue cuatro clases de ley: La Ley Eterna, la ley que sólo la conoce dios; La Ley Natural, que son los principios generales que guían al hombre de manera natural sobre cómo debe comportarse, es decir la posibilidad de distinguir entre el bien y el mal, inclinación natural; La Ley Divina, la ley revelada por las divinas escrituras; La Ley Humana, que son las leyes creadas por el hombre sobre la base de que la finalidad de las mismas es el Bien Común.

1.1.3 Derecho Natural Clásico o Racionalista.

A partir del siglo XVII, comienza a tomar auge el pensamiento moderno y la teoría del derecho natural comienza a tener cambios importantes. Se distinguen tres periodos en el desenvolvimiento del Derecho Natural Racionalista, que vamos a analizar a continuación:

1. Desarrollo Social.

Fue un Proceso de Emancipación de la teología medieval y el feudalismo. Durante la Edad Media, los principios del pensamiento y de la política eran tomados de la religión cristiana. Los principios cristianos regían a la comunidad y los juristas comenzaron a defender la autonomía de la ciencia jurídica como tal, sin negar la explicación teológica. Asimismo, ejercieron gran influencia durante este período las guerras religiosas, la influencia del protestantismo, y el racionalismo.

El rasgo principal era que la aplicación del derecho natural residía mas que nada en la prudencia y automoderación del gobernante. Sus principales expositores fueron Grocio, Hobbes, Pudendorf, Wolf.

Grocio planteó la interrogante de si el derecho natural debía depender de la existencia de un ser supremo y estableció que "el derecho natural podía proporcionar las bases de un sistema ético, un motivo por el que el hombre debía comportarse de una determinada manera, al margen del hecho de que la voluntad de Dios revelada en las Escrituras dirigiese al hombre a actuar de la misma manera".

Para Grocio los postulados del derecho natural eran: abstenerse de lo que pertenece a otros, conformarse a los pactos y cumplir las promesas hechas a otras personas, indemnizar por cualquier daño causado culposamente a otro, e infligir castigo a los hombres que lo merecen.

Grocio también dedicó mucho estudio al Derecho Internacional. "El derecho natural consistía para él en aquellas reglas que han sido aceptadas como obligatorias por muchas o todas las naciones pero tenía sus raíces más profundas en los principios naturales de la vida social del hombre a saber los principios de Derecho Natural".

Por otro lado, Hobbes definía al derecho natural como "una guía moral para el soberano en tanto que en sentido propio, el Derecho consiste en los mandatos del soberano". Para Hobbes, la autoridad hace la ley y la convivencia en sociedad se da por necesidad.

Es en Inglaterra, donde surge el primer documento escrito que señala los límites hacia el ejercicio del poder del Estado frente al pueblo. La Carta Magna de Juan sin Tierra (1215), son conquistas del pueblo como un todo, mas que derechos inherentes a la persona. Se establecen deberes que el gobierno debe cumplir.

En la Ordenanza número 29 de Gran Bretaña en 1311, se establece que las reclamaciones que sean presentadas al Parlamento, deberán ser resueltas conforme a los "principios del derecho y la justicia".

El Código de Magnus Erikson de Suecia de 1350, declara:

"(el Rey debe jurar)… defender, amar y buscar la justicia y la verdad y reprimir toda iniquidad, falsedad e injusticia conforme a derecho, en virtud de sus prerrogativas reales.

(También debe jurar)… ser leal y justo con sus ciudadanos, de manera que no prive a ninguno, pobre o rico, de su vida o de su integridad corporal sin un proceso judicial en debida forma, como los prescriben el derecho y la justicia del país, y que tampoco prive a nadie de sus bienes si no es conforme a derecho y por un proceso legal."

Según Gregorio Peces Barba el Edicto de Nantes de 1548 es el "primer texto jurídico importante que regula la tolerancia e incluso la libertad de conciencia". El artículo 1 de los artículos particulares establece:

"El artículo sexto del referido Edicto concerniente a la libertad de conciencia y a la autorización a todos los súbditos de su Majestad para vivir (…)."

2. Desarrollo Económico.

Revolución Puritana de 1649, surge la tendencia hacia el capitalismo libre en la economía y al liberalismo de política y filosofía (Locke, Montesquieu). De esta manera se trata de garantizar los derechos naturales de los individuos (el derecho a la propiedad de manera incipiente) contra las invasiones indebidas por parte de los gobernantes mediante una separación de poderes. Surge el Principio de Libertad. Es así que en Inglaterra en 1679, se creó el procedimiento del Habeas Corpus, mediante el cual se verificaba la legalidad de la acusación de un prisionero. Mediante este documento, se aseguró que el Derecho existente se hiciera efectivo.

Para Locke, el poder legislativo está limitado a la persecución de aquellos fines para los que fue creado. Prevalece el orden y la razón. El fin del derecho no es abolir o limitar, sino conservar y ampliar la libertad. Ejemplo de ello, el "Bill Of Rights" elaborado en 1688, consagra por primera vez la supresión del poder real de dispensar y suspender las leyes a lo que Peces Barba llama génesis del principio de legalidad. Asimismo con esta Declaración de Derechos se da inicio a la creación de leyes positivas, donde se aboga por el reconocimiento de derechos como el posterior reconocimiento de Derechos en los Estados Unidos.

Así la Declaración de Derechos del Bueno Pueblo de Virginia (12 de junio de 1776) establece en su Artículo I:

"Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los que, cuando entran en estado de sociedad, no pueden privar o desposeer a su posteridad por ningún pacto, a saber: el goce de la vida y de la libertad, con los medios de adquirir y poseer la propiedad y de buscar y obtener la felicidad y la seguridad."

Para Montesquieu, el derecho debe adaptarse a las condiciones geográficas, climáticas, religiosas y políticas de cada país, un enfoque más sociológico. Al igual que Locke, la libertad humana era la meta suprema que podía alcanzar una nación y su filosofía política era dar garantía de libertad, mediante la separación de poderes. Es así que estas dos posiciones, dan como resultado la Declaración de Independencia de Estados Unidos.

La Declaración de Independencia de los Estados Unidos, 4 de julio de 1776, establece que todos los hombres han sido creados iguales, que han sido dotados por el creador de ciertos derechos innatos; entre esos derechos debe colocarse en primer lugar la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad. Para garantizar el goce de esos derechos, los hombres han establecido entre ellos gobiernos cuya justa autoridad emana del consentimiento de los gobernados.

3. Desarrollo Intelectual.

Fuerte creencia en la soberanía popular queda confiado a la voluntad general del pueblo. (Rousseau) Por medio del contrato social, se llega a la seguridad y libertad civil. Por la necesidad de vivir en sociedad, el hombre establece un contrato con otros hombres para defender su vida y su propiedad.

El verdadero soberano es la voluntad general donde los funcionarios del poder público, no son amos del pueblo sino funcionarios suyos.

Kant critica los sistemas moralistas que buscan un fin, porque el hombre sólo debe obrar respetando a la ley. Para Kant la moral debe garantizar la libertad interna del sujeto, y el derecho garantizar la libertad externa.

"Libertad es un derecho innato y natural del individuo. Comprende en sí mismo la idea de una igualdad formal, porque postula que todo hombre es independiente y su propio amo. La dignidad de la persona humana exige que nadie pueda usar a otro hombre exclusivamente como medio para alcanzar sus propósitos objetivos propios, todo ser humano debe ser tratado siempre como un fin en sí. En su opinión, la única función del Estado es garantizar el cumplimiento del Derecho".

Para Kant, el derecho es "el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de un individuo puede coexistir con el arbitrio de otro, bajo una ley general de libertad" (…)

"El Estado no debe interferir innecesariamente en las actividades de los individuos; debe limitarse a garantizarles el goce de sus derechos."

Es con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en la época de la Revolución Francesa el 26 de agosto de 1789, que se da por primera vez una Declaración con carácter de Universal. Esta Declaración tuvo mucha influencia en otros países. A partir de ese momento, todas las Constituciones del Mundo reconocen los derechos individuales y las libertades públicas consagradas en la presente Declaración.

En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, se consagran los derechos: a la libertad, igualdad, opinión incluyendo religión y libertad de expresión, entre otros.

En cuanto a la libertad, señala en el artículo 4 "(…) consiste en poder hacer todo lo que no daña a los demás". Así el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que los que aseguran a los demás miembros de la sociedad, el goce de estos mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley.

También se establece que el origen de toda soberanía reside esencialmente en la nación. (Art. 3)

Estos son los llamados derechos civiles y políticos o los llamados "la primera generación de Derechos Humanos".

Con la elaboración de la Constitución Política de la Monarquía Española, aprobada por las Cortes de Cádiz el 19 de marzo de 1812, se reconocen por primera vez los derechos económicos, sociales y culturales o los llamados "derechos de segunda generación", referidos a la existencia de condiciones de vida y de acceso a los bienes materiales y culturales de acuerdo con la dignidad intrínseca de la persona humana. Entre los derechos que se consagran se encuentran: el derecho a la inviolabilidad del domicilio, y el derecho a la educación. La presente Constitución, tuvo vigencia hasta 1814. Vale destacar su marcada influencia en las colonias españolas, en Portugal e Italia.

La Constitución Francesa de 1848 es el primer documento del siglo XIX, que bajo influencia de corte social, consagra el derecho humano a la libertad de trabajo e industria. "(…) La sociedad favorece y fomenta el desarrollo del trabajo por la enseñanza primaria gratuita, la educación profesional, la igualdad de relaciones entre el patrono y el obrero, las instituciones de previsión y de crédito (…) y el establecimiento por el Estado, los departamentos y los municipios, de obras públicas adecuadas a los niños abandonados, a los enfermos y a los ancianos sin medios económicos y que sus familias no pueden socorrer".

1.1.4 Renacimiento del Derecho Natural.

A partir del siglo XIX hasta comienzos del siglo XX, la teoría del Derecho Natural fue en declive. Comenzó a prevalecer la corriente historicista del derecho quienes sostenían la existencia del Derecho en base al origen y desarrollo histórico. Asimismo prevalecían los conceptos del Derecho positivo y la idea de un Derecho superior basado en la razón no tenía cabida.

No obstante, a comienzos del siglo XX surgió el interés por las Teorías del Derecho Natural. Ello se debió al surgimiento en el mundo occidental de situaciones difíciles de resolver, que incluyen los conceptos de capitalismo e individualismo, para las cuales el derecho positivo no era suficiente. Asimismo surgió el marxismo como la forma de gobierno en manos del proletariado para atacar directamente los conceptos de individualismo, capitalismo, así como al Derecho mismo, de la mayoría de sociedades occidentales. El marxismo rechazaba todos los valores que las culturas occidentales habían cultivado desde siempre.

La Constitución Mexicana de 1917 es de gran importancia dado que es un "texto que será modelo para el intento de combinar el respeto a los derechos individuales con los derechos sociales, que a partir de ese momento empiezan a constitucionalizarse." Se consagran los derechos a la educación, trabajo, la previsión social incluyendo todo lo relacionado al trabajo, y seguridad social.

La Constitución de la República Socialista Federativa de los Consejos (Soviets) de Rusia, del 10 de julio de 1918 declara en su preámbulo que es la "(…) declaración de los derechos del pueblo trabajador y explotado". En dicha Constitución se reconoce los derechos de libertad de pensamiento y opinión, de conciencia, de reunión, de asociación, así como el deber de dar a los campesinos y obreros instrucción completa y gratuita. El trabajo es considerado como un "deber de todos los ciudadanos", el mismo es instituido como obligatorio para todos y proclama lo siguiente: "el que no trabaja no tiene derecho a comer".

La Constitución del Reich Alemán, del 14 de agosto de 1919, protege entre otros: la igualdad entre hombres y mujeres, libertad de circulación, libertad de expresión, libertad de creencia y conciencia, reunión, protección, fomento y enseñanza de artes y ciencia y trabajo. Establece la seguridad social para proteger la salud y capacidad para trabajo, etc.

Asimismo consagra el derecho a la protección y asistencia del Estado frente a la maternidad, la protección de la juventud contra la explotación, así contra el abandono moral, espiritual o corporal, y la igualdad y protección a niños hijos ilegítimos frente a los legítimos.

Esta Constitución reconoce tanto los derechos de primera generación con los de segunda generación.

Estos derechos (de primera y segunda generación) van de la mano, no son excluyentes entre sí sino mas bien complementarios.

Posteriormente surgió una motivación de los Estados por internacionalizar los derechos, para protegerlos más allá del propio Estado. Los primeros documentos relacionados con la Protección Internacional, son los referidos al Derecho Internacional Humanitario (el derecho aplicable en los casos de conflictos armados). Tal es el caso de la Convención de La Haya de 1907, su anexo, o el de las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 y sus Protocolos de 1977.

Si bien en un comienzo la idea de una protección internacional tenía cierta resistencia por el principio de Soberanía de cada Estado, es a raíz de la Segunda Guerra Mundial y de las atrocidades cometidas, que se creyó en la necesidad de la protección internacional de los derechos humanos, para evitar en un futuro nuevos atropellos por parte de algún Estado, y se crea las Naciones Unidas.

Mas adelante se conceptualizarían los llamados "derechos de tercera generación" o los nuevos derechos o derechos de la solidaridad. Estos derechos son el derecho a la paz, al desarrollo, al medio ambiente sano, disfrute del patrimonio común de la humanidad. Los nuevos derechos incluyen a los derechos individuales, es decir, los de cada ser humano per se, y los derechos colectivos, que abarca a la colectividad como tal. Estos nuevos derechos fueron conceptualizados gracias a la Organización de las Naciones Unidades para crear conciencia de una Comunidad Internacional.

Teodoro C. van Boven señala:

(…) "en el pensamiento moderno prevalece la idea de la indivisibilidad de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Esta idea de indivisibilidad presupone que los derechos humanos forman, por decirlo así, un bloque único y no pueden ser situados uno sobre otro en una escala jerárquica".

Cabe señalar que los derechos humanos fueron reconocidos en otras culturas, por lo que no son originarios del mundo occidental. Al respecto, el Dr. Jorge Valencia señala como ejemplos la época de Sumeria (siglo XXIV a.c), donde se reconoció la dignidad de los pobres por parte del fundador de la tercera Dinastía Ur; o el Código de Manú de la India, el mismo que consagra el "principio del respeto al herido de guerra", por considerársele una persona humana.

2. Normas Internacionales de Protección de los Derechos Humanos.

2.1 Ambito De Realización de los Derechos Humanos.

El ámbito implica las condiciones necesarias que deben existir para que los derechos tengan una aplicación real.

El contenido económico, social y cultural de los Derechos Sexuales y Reproductivos, además de derechos individuales, dependen mucho de que los cambios en la esfera jurídica vayan de la mano con el crecimiento económico. Se dice con mucha frecuencia que los Derechos Económicos, Sociales y Culturales son Derechos de ejecución progresiva. Según el Dr. Juan Alvarez Vita, el carácter de progresividad de dichos derechos viene a ser como una medida de cumplimiento de un Estado en torno a esos derechos.

Asimismo, tal como señala Stephen P. Marks:

"las consecuencias del argumento según el cual el subdesarrollo constituye una situación de emergencia afectan no sólo a los derechos civiles y políticos, sino también a los derechos económicos, sociales y culturales, pues el disfrute de los primeros no es posible sin la implantación de los segundos".

El reconocimiento de los Derechos Sexuales y Reproductivos en un Estado democrático, implica otorgar a las personas una fuerte señal de que los Derechos Humanos son respetados.

2.2 Exigibilidad de los Derechos Humanos.

Si los Derechos humanos reconocidos por los ordenamientos internos de cada Estado, no se encuentran garantizados, es decir, no existen los mecanismos para poder acudir en caso de alguna posible violación de los mismos, no nos sirve de mucho. La exigibilidad viene dada por el grado de justiciabilidad que los Derechos Humanos tienen. Los Derechos Civiles y Políticos son exigibles ante el Estado y luego ante los diversos Organismos Internacionales, mediante mecanismos idóneos establecidos para tal fin.

En el caso de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como veremos más adelante, no existen mecanismos idóneos dentro del Marco Universal de los Derechos Humanos, a los que una persona que sienta violado su derecho económico, social o cultural, pueda acudir para que le proteja o se le enmienda. Cabe preguntarnos cuál es la finalidad de los mismos si no pueden ser exigidos. Pareciera que estamos ante una obligación política del Estado hacia la población. El catalogarlos como una "Obligación Política", sería una alternativa para presionar a los poderes públicos para que establezcan los mecanismos que los haga efectivos, pero tal raciocinio no es suficiente. Sin embargo, no todo se encuentra perdido.

Si bien aún no existe un organismo especializado en su exigibilidad en el Marco Universal de Protección de los Derechos Humanos, existen por ahora, como veremos a continuación, métodos alternativos para lograr su justiciabilidad, tomando en cuenta la interdependencia de todos los Derechos humanos.

2.3 Mecanismos Internacionales de Protección de los Derechos Humanos.

Además de las acciones de tutela del Derecho Interno, existen otros mecanismos de protección a los derechos humanos establecidos por medio del Derecho Internacional Público, en diversos documentos internacionales, los mismos que pueden ser vinculantes, tratados obligatorios, o simplemente recomendaciones y conclusiones elaboradas en cumbres internacionales, que poco a poco generan un ambiente de costumbre.

No obstante lo anterior, cabe distinguir la naturaleza legal de estos documentos. La naturaleza legal de las Declaraciones y de las Convenciones o Tratados, difiere sustancialmente, de la fuerza ante los Estados para que cumplan. Por una lado, una Declaración es un documento cuyo cumplimiento carece de obligatoriedad, que no tiene carácter vinculante sino un simple valor moral. Por lo tanto, como fuente legal no tienen mayor valor que la costumbre.

Asimismo, las Conferencias Mundiales o Regionales emiten recomendaciones que no son vinculantes ni obligatorias, pero que coadyuvan a que en un nivel internacional, se detecten problemas comunes a la comunidad internacional y se busca en consenso la manera de solucionarlos.

A pesar de que estos instrumentos jurídicos no tienen un carácter vinculante, se les reconoce como fuentes generadoras de consenso a los cuales han llegado los Estados. Esto permite configurar Derechos Humanos. Estos compromisos políticos reflejan las necesidades comunes a un nivel internacional y sirven de sustento para elaborar las políticas públicas. Tal como señala Cecilia Medina "el conjunto de derechos que compone el catálogo constituye el mínimo exigible al Estado; nada autoriza a que el Estado lo restrinja y nada obsta, o más bien todo alienta al Estado para que agregue otros derechos en su ordenamiento jurídico nacional […] para que mejore las posibilidades de ejercicio y goce de los derechos existentes."

Por otro lado, las Convenciones o Tratados son documentos en donde los Estados se comprometen a garantizar lo expresamente contenido en ellas, en otras palabras, representan obligaciones legales bien definidas de cuya ejecución o no por un Estado parte, se pueden hacer directamente responsables.

En la introducción de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (23 de mayo de 1969) los Estados Partes reconocen "la función fundamental de los tratados en la historia de las relaciones internacionales, la importancia como fuente del derecho internacional y como medio de desarrollar la cooperación pacífica entre las naciones, sean cuales fueren sus regímenes constitucionales y sociales. Los principios del libre consentimiento y de la buena fe y la norma Pacta Sunt Servanda, están universalmente reconocidos.

Asimismo, el artículo señala que una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Sin embargo, "hay que tener en cuenta que un gobierno puede estar vinculado no sólo por los tratados sobre derechos humanos de los que sea parte, sino también por algunos otros tratados que no haya firmado, ratificado o aceptado, y por algunos instrumentos que tienen categoría de tratados. Ello se debe en parte a la esencia del derecho internacional, en la que se incluye, según ilustran las famosas palabras del art. 38, párrafo 1 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, "la costumbre" y "los principios generales".

Entre las convenciones o tratados internacionales que generan efectos vinculantes o de obligatoriedad por parte de los Estados con relevancia en el reconocimiento de Derechos Humanos vinculados a los Derechos Sexuales y Reproductivos se encuentran: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana de Derechos Humanos, La Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, la Convención de los Derechos del Niño, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.

Entre los instrumentos jurídicos que no tienen un carácter vinculante para los Estados, se encuentran: la Declaración Universal de Derechos Humanos, pese a no tener el carácter de un instrumento vinculante, tiene un fuerte peso moral y político, la Declaración y Programa de Acción de la Segunda Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena, el Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo de El Cairo, la Declaración de la Cumbre de Desarrollo Social Copenhague y la Plataforma de Acción de la Cuarta Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre la Mujer de Beijing.

En cuanto a los mecanismos de protección establecidos dentro de cada instrumento internacional, algunos consisten en presentar informes periódicos sobre la situación de los derechos protegidos por un documento internacional específico y en otros casos incluso se reciben quejas de personas que se sientan vulnerados en sus derechos que estén protegidos por un documento internacional.

Existen dos mecanismos de protección internacional de los derechos humanos ya sean de orden universal o regional. A continuación analizaremos algunas normas internacionales de protección a los Derechos Humanos y los mecanismos de protección existentes en estos instrumentos internacionales.

2.3.1 Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos.

2.3.1.1 Declaración Universal de Derechos Humanos.

El Documento más importante con respecto a los Derechos Humanos es la Declaración Universal de los Derechos Humanos de fecha 10 de diciembre de 1945, aprobada por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 13282 del 15 de diciembre de 1959. La Declaración Universal de Derechos Humanos tuvo como fuente principal a la Carta de las Naciones Unidas, donde prevalece el interés por la protección de los derechos humanos, así como el reconocimiento de las libertades de la persona humana, a través de una cooperación internacional. Cabe señalar que la Declaración Universal de Derechos Humanos fue producto entre otros motivos, de los actos de violencia cometidos contra la humanidad por el régimen fascista durante la Segunda Guerra Mundial. Tal situación causó gran indignación entre todos los ciudadanos que impulsó la creación de los mecanismos internacionales de protección de los derechos humanos.

El objetivo de la Declaración era el diseñar un modelo que sirva de inspiración a todos los países para promover los derechos humanos. Es decir, que es de carácter universal, por lo que todos los sistemas del mundo deben adoptar los mismos derechos recogidos en la Declaración, para plasmarlos en sus respectivas legislaciones internas, como lo han venido realizando. Es así que se reconoce a la persona humana como sujeto de derecho internacional. Cabe precisar que si bien la Declaración no obliga a los Estados por no ser un documento de carácter vinculante, la misma ha logrado una autoridad de orden moral tan grande, que no existe duda con respecto a su cumplimiento y respeto por parte de todos los Estados.

Posteriormente se elaboraron dos convenios, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos al cual se le agregó un protocolo adicional relativo al procedimiento a seguir por parte de personas que se sientan vulneradas en algún derecho contenido en el Pacto.

2.3.1.2 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales fue aprobado mediante Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1956. El Gobierno Peruano lo aprobó por Decreto Ley N° 22129, instrumento de Adhesión del 12 de abril de 1978, depositado el 28 de abril de 1978.

El Pacto reconoce el derecho a la Libre Determinación de los Pueblos:

"Cada uno de los Estados Partes se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, los derechos enunciados en el Presente Pacto." (Art. 2 punto 1)

Los derechos reconocidos en el Pacto son: el derecho al trabajo, a formar sindicatos, a la seguridad social, el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, alimentación, vestido, vivienda, el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física o mental, educación, etc. Cabe destacar que este Pacto además de enunciar derechos, establece medidas en cada caso para hacer efectivo el disfrute de los mismos.

Sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se dicen que son Derechos que el Estado debe ejercer mediante medidas de hacer o no hacer frente a los individuos. Asimismo se les otorga un carácter de progresividad, debido a que la aplicación de los mismos depende de las políticas sociales que operen los Estados y a la cantidad de recursos de los que dispone para el goce de tales derechos. Sin embargo, existen algunas disposiciones en el Pacto que establecen la aplicación directa de los derechos como el derecho a la sindicación, o la educación gratuita y obligatoria.

Mediante este Pacto, los Estados Partes se comprometen a presentar informes sobre las medidas que hayan adoptado, y los progresos realizados con el fin de asegurar el respeto a los derechos reconocidos en el mismo.

Sin embargo, como medidas de orden internacional establecidas para asegurar el respeto de los derechos contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se reconocen únicamente procedimientos como: conclusión de convenciones, aprobación de recomendaciones, la prestación de asistencia técnica y la celebración de reuniones regionales y técnicas, etc. Es decir, no existe un Ente específico a diferencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dentro del Pacto, que tenga competencia para recibir comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de un Estado y que aleguen ser víctimas de una violación por parte del mismo Estado Parte, de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto.

Por lo tanto, los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, siendo Derechos Humanos, no serían justiciables como tales, por esta vía. Tal como lo expresa Juan Alvarez Vita "el grado de justiciabilidad afecta de modo diverso a cada uno de los derechos económicos, sociales y culturales, el reconocimiento de esos grados de justiciabilidad no es uniforme en todos los países. Se requiere un alto esfuerzo de creatividad jurídica al interior de los Estados y también por parte de la comunidad internacional, para lograr que todo ese grupo de derechos vaya acompañado de un sistema de garantías que no los deje en el mero campo de lo declarativo".

2.3.1.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, y aprobado por el Perú mediante Decreto Ley N° 22128 de 28 de marzo de 1978, instrumento de ratificación de fecha 12 de abril de 1978. El mismo consagra también en su artículo 1° el derecho a la libre determinación, el mismo que está en relación con el libre establecimiento de la condición política, y el desarrollo económico, social y cultural de cada Estado.

Sobre los Derechos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se señala muchas veces que son los Derechos de la persona en contra de medidas o acciones que el Estado tome, que vulneren al individuo.

Dentro de los derechos reconocidos en el Pacto se encuentran: el derecho a la vida, libertad y seguridad personal, a la no discriminación, a la libre circulación, libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, de opinión y expresión, de reunión pacífica, de libre asociación. Se consagra también el Derecho a la protección de la familia, por ser el elemento natural y fundamental de la sociedad. Para ello, los Estados Partes deberán velar para que dentro del matrimonio y en caso de disolución, existan iguales derechos y responsabilidades.

Cabe señalar que el artículo 17 del Pacto estipula que nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.

En este Pacto se establece un Comité de Derechos Humanos, quien tendrá la función de presentar comentarios generales que estime convenientes con respecto a las medidas que los Estados Partes hayan tomado o no en la aplicación de los Derechos Humanos consagrados en el Pacto. Asimismo los Estados Partes, se comprometen a presentar informes sobre las disposiciones que hayan adoptado respecto a los derechos reconocidos en el Pacto y sobre el goce de los mismos.

Asimismo, un Estado Parte en este Pacto, tiene la facultad de comunicar por escrito a otro Estado Parte, en el caso que lo crea conveniente, que no está cumpliendo con las disposiciones del Pacto.

Cabe destacar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sólo le otorgaba la facultad a los Estados Partes de acudir al mismo para exigir su cumplimiento a otros Estados Partes, por lo que quedaban desprotegidos los individuos de un Estado Parte frente a ese mismo Estado Parte.

2.3.1.4 Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, fue adoptado por la Asamblea General el 16 de diciembre de 1966. Mediante la ratificación del mismo, todos los Estados Partes reconocen la competencia del Comité para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado y que aleguen ser víctimas de una violación, por ese Estado Parte, de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. Para ello debe de haber agotado todos los medios internos de justicia.

Cabe señalar que este Protocolo Facultativo, fue aprobado por nuestra legislación por el Título VIII, Disposición General y Transitoria XVI de la Constitución Política de 1979, Instrumento de Ratificación de 9 de setiembre de 1980, depositado el 30 de octubre de 1980.

2.3.1.5 Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial.

La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial fue adoptada el 21 de diciembre de 1965 y aprobada por el Perú por Decreto Ley N° 18969 del 21 de setiembre de 1971, instrumento de ratificación del 22 de setiembre de 1971. Esta Convención tiene como objeto el asegurar la eliminación de la discriminación racial en todas sus formas, prevenir y luchar frente a prácticas y doctrinas racistas, así como el asegurar que los Estados Partes adopten las medidas necesarias para ello.

2.3.1.6 Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.

La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer fue adoptada por Asamblea General el 18 de diciembre de 1979. La misma fue aprobada por el Perú por Resolución Legislativa N° 23432 del 4 de junio de 1982. La misma tiene por objeto el buscar la igualdad entre el hombre y la mujer mediante la modificación del papel tradicional del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia, así como la eliminación de la discriminación contra la mujer.

Para ello, los Estados Partes se comprometen en todas las esferas, a realizar todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre.

Asimismo se señala que Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para:

a) Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres;

b) Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos.

2.3.1.7 Protocolo Facultativo de la CEDAW.

El Protocolo Facultativo de la CEDAW fue adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en octubre de 1999. El mismo entró en vigencia el 22 de diciembre del 2000; sin embargo, aún no ha sido ratificado por nuestro país.

Mediante el Protocolo, todo Estado reconoce la competencia del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer para recibir y considerar las comunicaciones presentadas por personas o grupos de personas que se hallen bajo la jurisdicción del Estado Parte, o en nombre de esas personas o grupos de personas, y que aleguen ser víctimas de una violación por ese Estado Parte de cualquiera de los derechos enunciados en la Convención. En el caso de presentarse una comunicación en nombre de personas o grupos de personas, se requerirá el consentimiento de las mismas, a menos que el accionante pueda justificar el actuar en su nombre sin tal consentimiento. Para ello se deben de haber agotado todos los recursos de la jurisdicción interna.

– Declaración Interpretativa del Protocolo de la CEDAW.

Esta declaración fue presentada por la Lic. Gloria Valerín, Ministra de la Condición de la Mujer de Costa Rica, el 11 de marzo de 1999, en el Grupo de Trabajo del Protocolo de la CEDAW en Naciones Unidas, en representación de las siguientes delegaciones: Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Perú, Panamá, República Dominicana y Venezuela.

Mediante esta declaración, se señaló que para el artículo 2, los Estados entienden que cuando se presentan comunicaciones "a nombre de personas o grupos de personas", se mantendrán criterios amplios en la determinación de quienes puedan presentar tales comunicaciones como un modo de garantizar el efectivo acceso a la justicia.

Asimismo, la apreciación del consentimiento al que hace referencia la segunda parte del artículo 2, tendrá en consideración las condiciones personales, sociales o culturales en que vivan las mujeres que hayan sufrido la presunta violación de sus derechos.

Igualmente se entiende que el termino "violación" en la primera frase del artículo 2, se refiere tanto a actos cuanto a omisiones del Estado Parte. Igual interpretación corresponde para el artículo 8.

En el artículo 4, la regla del agotamiento de los recursos internos, será entendida en beneficio de los Estados y por lo tanto, podrá ser renunciada.

2.3.1.8 Corte Penal Internacional.

La Corte Penal Internacional es una corte permanente que investigará y llevará ante la justicia a los individuos, no a los Estados, responsables de cometer las violaciones más graves al derecho internacional humanitario. Asimismo, su jurisdicción no será cronológica ni geográficamente limitada como los tribunales penales internacionales establecidos por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidad para Ruanda o la Antigua Yugoslavia.

El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional fue aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y por el Gobierno Peruano el 7 de diciembre de 2000, Instrumento de Ratificación depositado con fecha 10 de noviembre del 2001.

2.3.2 Sistemas Regionales de Protección de los Derechos Humanos.

2.3.2.1 Sistema Americano.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, "Pacto San José de Costa Rica", de fecha 22 de noviembre de 1969 y aprobada por el Perú mediante Decreto Ley N° 22231 del 11 de julio de 1978, establece en su Preámbulo que "(…) los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinados Estados, sino que tiene como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, (…) coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos."

Los Estados firmantes del Pacto de San José de Costa Rica se comprometen a respetar todos los derechos y libertades reconocidos en ella así como garantizar el libre y pleno ejercicio por parte de toda persona sujeta a su jurisdicción, consagrando el principio de la No discriminación.

Dentro de los Derechos reconocidos en la Convención, se encuentran:

• El derecho a la vida desde el momento de la concepción,
• El derecho a la integridad física, psíquica y moral
• El derecho a la libertad personal,
• El derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
• El derecho a la libertad de conciencia, religión, pensamiento y expresión
• El derecho a la libertad de asociación

Los órganos encargados de conocer los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos en la convención son:

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos

1) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

La función de la misma es promover la observancia y la defensa de los derechos humanos. Para ello cuenta con las siguientes funciones: estimular la conciencia de los Derechos Humanos en América, formular recomendaciones a los gobiernos de los Estados Miembros para que adopten medidas progresivas a favor de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales así como a fomentar el respeto a esos derechos, solicitar a los gobiernos de los Estados Partes informes sobre las medidas que van tomando sobre Derechos Humanos y atender consultas que los Estados miembros le soliciten a través de la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.

Cualquier persona o grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente reconocida de uno o más Estados Miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión, peticiones sobre denuncias o quejas de violación de la presente Convención por un Estado Parte, habiendo previamente agotado los mecanismos de jurisdicción internos.

2) La Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sólo los Estados Partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte. Asimismo se debe de haber recurrido primero a la Comisión.

En el caso que la Corte decida que ha habido una violación de un derecho o libertad protegidos en la Convención, la Corte ordenará que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad violados. Asimismo podrá disponer que se reparen las consecuencias de la medida o de la situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.

Del mismo modo, la Corte podrá interpretar la Convención u otros tratados internacionales sobre derechos humanos a pedido de un Estado Parte. El fallo de la Corte es definitivo e inapelable. Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir con la decisión de la corte en el caso que sean partes.

Cabe señalar que el artículo 40 de la Ley 23506, Ley de Acción de Habeas Corpus y de Amparo establece que las resoluciones del Comité de Derechos Humanos y de la Comisión Interamericana, no requieren para su validez y eficacia de reconocimiento, revisión ni examen previo alguno. La Corte Suprema de Justicia de la República recibirá las resoluciones emitidas por el organismo internacional, y deberá ordenar la ejecución y cumplimiento de conformidad con las normas y procedimiento internos vigentes sobre ejecución de sentencias.

2.3.2.1a Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador"

Mediante este Protocolo suscrito el 17 de noviembre de 1988 y aprobado por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 26448, los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas necesarias para lograr "progresivamente" la "plena efectividad de los derechos que se reconocen en el Protocolo en mención".

En cuanto a los derechos protegidos se mencionan: el derecho al trabajo (que incluye condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo), derechos sindicales, derecho a la seguridad social, derecho a la salud, derecho a un medio ambiente sano, derecho a la educación, derecho a la alimentación, derecho a los beneficios de la cultura, derecho a la constitución y protección de la familia, derecho de la niñez, protección de los ancianos, protección de los minusválidos.

Como medios de protección, los Estados Partes deberán presentar informes periódicos al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, respecto de las "medidas progresivas" que hayan ido adoptando con la finalidad de respetar los derechos mencionados anteriormente.

Para el caso en que los Derechos Sindicales y el Derecho a la Educación fuesen violados por una acción imputable directamente a un Estado parte del Protocolo, tal situación podría acarrear la participación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y cuando proceda de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, a la aplicación del sistema de peticiones individuales regulado por los artículos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. (Artículo 7 del Protocolo)

En cuanto al Derecho a la Educación, se estipula: "(…) Los Estados partes en el presente Protocolo convienen en que la educación deberá orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad y deberá fortalecer el respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideológico, las libertades fundamentales, la justicia y la paz".(…)(Artículo 13 punto 2).

Asimismo se establece que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos puede formular observaciones y recomendaciones que considere convenientes sobre la situación de los derechos económicos, sociales y culturales establecidos en el Protocolo en todos o en algunos de los Estados partes.

El Protocolo "San Salvador" entrará en vigor en cuanto once Estados hayan depositado sus respectivos Instrumentos de Ratificación o de Adhesión. Cabe señalar que el Perú es uno de los países que ha ratificado este Protocolo, mediante Resolución N° 26448.

2.3.2.1b Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, "CONVENCION DE BELEM DO PARA"

Esta Convención fue aprobada en la séptima sesión plenaria celebrada el 9 de junio de 1994. La misma define a la violencia contra la mujer como "cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado".

Asimismo se establece el derecho de toda mujer al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos.

Mediante esta Convención, toda mujer podrá ejercer libre y plenamente sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y contará con la total protección de esos derechos consagrados en los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Los Estados Partes reconocen que la violencia contra la mujer impide y anula el ejercicio de esos derechos.

Como deberes de los Estados se estipula que los mismos deben abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar porque las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación.

Asimismo los Estados Partes convienen en adoptar, en forma progresiva, medidas específicas, inclusive programas para: fomentar el conocimiento y la observancia del derecho de la mujer a una vida libre de violencia, y el derecho de la mujer a que se respeten y protejan sus derechos humanos; modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres; fomentar la educación y capacitación del personal en la administración de justicia, policial y demás funcionarios encargados de la aplicación de la ley, así como del personal a cuyo cargo esté la aplicación de las políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer; entre otros.

Esta Convención es de gran importancia debido a que se faculta expresamente a cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o en más Estados miembros de la Organización, para que pueda presentar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos peticiones que contengan denuncias o quejas de violación del artículo 7 de la presente Convención por un Estado Parte, y la Comisión las considerará en concordancia con las normas y los requisitos establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Estatuto y el Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Asimismo, los Estados Partes deberán incluir información sobre las medidas adoptadas para prevenir y erradicar la violencia contra la mujer, para asistir a la mujer afectada por la violencia, así como sobre las dificultades que observen en la aplicación de las mismas y los factores que contribuyan a la violencia contra la mujer en los Informes nacionales, a la Comisión Interamericana de Mujeres.

2.3.2.2 Sistema Europeo.

La Convención Europea para la Protección de los Derechos humanos y las Libertades Fundamentales, o también llamada la Convención de Roma de 1950, se complementa por 11 Protocolos. La misma garantiza en mayor medida a los derechos civiles y políticos. Posteriormente se elaboró la Carta Social Europea y un Protocolo Adicional al mismo, con el fin de promover los derechos sociales, tales como el derecho al trabajo, salud, asistencia social y médica, entre otros.

Con el fin de asegurar el respeto de los compromisos en el Convenio y sus Protocolos, por parte de los Estados firmantes, se crea un Tribunal Europeo de Derechos Humanos, compuesto por la Corte Europea de Derechos Humanos y el Comité de Ministros, que podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación de los derechos reconocidos en el Convenio o sus protocolos.

Cabe señalar que la Unión Europea, con fecha diciembre del 2000, elaboró una Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la misma que declara en gran medida muchos de los derechos ya consagrados por la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y los Protocolos.

2.3.2.3 Sistema Africano.

El "African Charter on Human and Peoples' Rights" fue adoptada el 27 de junio de 1981. En él se establece la libertad de todo individuo al disfrute de los derechos y libertades reconocidas y garantizadas en la Carta, sin ningún tipo de distinción. Se promueve el respeto de cada individuo a su vida e integridad. Se reconocen los siguientes derechos: a la libertad, igualdad, dignidad, seguridad, libertad de conciencia, profesión, religión, información, expresión, opinión, libre asociación, reunión, movimiento, residencia, propiedad, a participar en el gobierno de su país, acceso a los servicios públicos de su país así como a acceder a propiedad pública y servicios, educación.

Cabe resaltar los siguientes derechos consagrados en la Carta Africana sobre Derechos Humanos:

• Derecho al disfrute del mejor estado de salud física y mental. Los Estados deberán tomar las medidas necesarias para proteger la salud de su gente y asegurar que reciban atención médica cuando lo requieran.
• Se reconoce el Derecho a un ambiente satisfactorio para su desarrollo.
• Toda forma de explotación y degradación, particularmente la esclavitud, trata de esclavos, tortura, crueldad, castigos inhumanos o degradantes que están prohibidos.
• El Estado asegurará la eliminación de toda discriminación contra la mujer y protegerá los derechos de la mujer y el niño como está estipulado en las convenciones y declaraciones internacionales.
• Todas las personas son iguales; disfrutaran el mismo respeto tendrán los mismos derechos. Nada justificará la dominación de unos por otros.
• Todas las personas tienen el derecho a la existencia. Tienen el incuestionable derecho a la libre – determinación. Libremente determinaran su status político, personas oprimidas o colonizadas tienen el derecho a liberarse de la dominación acudiendo a cualquier medio reconocido por la comunidad internacional.
• Asimismo tienen el derecho a la asistencia por parte del Estado a ser asistidos en su liberación frente a dominación extranjera, ya sea política, económica o cultural.
• Todas las personas tienen derecho a la paz nacional como internacional y a la seguridad. Los principios de solidaridad y amistad gobernarán las relaciones entre los Estados.

Como medidas de Seguridad se establece una Comisión Africana para los Derechos Humanos y de las Personas, para proteger los derechos humanos y los derechos de las personas y asegurar su protección en Africa.

CAPÍTULO II

DERECHOS HUMANOS DEL NIÑO

2.1 Visiones Culturales sobre la Niñez y Adolescencia.

Según Philippe Aries en su libro "El niño y la vida familiar en el antiguo régimen", en la época medieval, lo que conocemos en nuestros días como "infancia", a duras penas se conocía. La infancia se limitaba al período en donde el niño no podía valerse por sí mismo. Apenas el niño mostraba capacidad para valerse por sí, era incluido inmediatamente como un adulto más. A decir del autor, de ser un bebé se pasaba a hombre joven sin pasar por la etapa de la juventud, la cual dice apareció posiblemente antes de la Edad Media.

En la época medieval, no existía una concepción del niño como individuo. El único sentimiento existente hacia él, era uno muy superficial, dado que si el niño moría antes de haber sido incluido con los demás adultos, no se le daba mucha importancia al asunto, debido a que ya nacería otro niño que lo reemplazaría. Tampoco existía respeto alguno hacia los niños. Según el autor, es a finales del siglo XVI, donde se puede fechar el respeto hacia la niñez, cuando los adultos se empiezan a preocupar por darles libros especiales, libres de toda malicia.

Philippe Aries sostiene que es a partir de los siete años de edad, que al niño se le coloca en casas de otras personas como aprendices, donde permanecerán durante siete o nueve años. Con esta costumbre se establece la edad de siete años como la edad a partir de la cual el niño puede valerse por sí mismo. De esta manera, el agente socializador del niño no son los padres, debido a que los niños eran separados de sus padres a muy temprana edad, sino mas bien eran vecinos, amigos, amos, criados, otros niños, etc.

A finales del siglo XVI, aparece un interés por la educación, promovido por los eclesiásticos, moralistas y legistas, partidarios de la reforma religiosa de la época. Este nuevo interés va de la mano con el surgimiento de la idea de la "inocencia infantil". La concepción moral era que la debilidad del niño se daba por ser el niño inocente, por eso necesitaba de la educación.

En el siglo XVII, ocurre una gran transformación: la escuela sustituye al aprendizaje como medio de educación. "(…) cesó la cohabitación del niño con los adultos y por ello cesó el aprendizaje de la vida por contacto directo con ellos (…) el niño fue separado de los adultos y mantenido aparte en una especia de cuarentena (la escuela)".

Poco a poco aquel interés por la educación comienza a cultivarse dentro del seno de la familia. Tal es así que la familia se vuelve un lugar donde debía haber afecto, algo no conocido en el pasado. Surge el sentimiento de velar por la educación de los hijos. "Los padres se interesan por los estudios de sus hijos". "(…) La familia comienza entonces a organizarse en torno al niño, el cual sale de su antiguo anonimato y adquiere tal importancia que ya no es posible, sin una gran aflicción, perderle, reemplazarle o reproducirle muchas veces y conviene limitar su número para ocuparse mejor de él".

En cuanto a las edades del niño, según Philippe Aries: "hasta mediados del siglo XVII se daba la tendencia a determinar la primera infancia a la edad de cinco a seis años, cuando el niño se separaba de su madre, nodriza o sirvientas. A los siete años, el niño podía entrar en el colegio. Después la edad escolar fue retrasada a los nueve o diez años". A esta etapa el autor le llama la "primera infancia".

Así se separó la niñez, pero la mezcla de edades continuó para los niños de diez a catorce años, adolescentes de quince a dieciocho años y jóvenes de diecinueve a veinticinco años. Ellos continuaban asistiendo a los mismos cursos.

Nadie los separó hasta finales del siglo XVIII. La "segunda infancia–adolescencia" se diferenció gracias al establecimiento progresivo de una relación entre la edad y el curso escolar.

No había necesidad de diferenciar entre la segunda infancia (a partir de los doce o trece años) y la adolescencia o juventud. Estas dos categorías se separaron en el siglo XIX, con la difusión de la "enseñanza superior", es decir la universidad o escuelas superiores.

El Autor Philippe Aries hace un paralelo en su obra entre la distinción de las clases populares con las clases acomodadas y su semejanza con el pasado y señala lo siguiente:

"Hoy en día, en las clases populares, apartadas de la formación secundaria, subsiste la ausencia de separación entre la segunda infancia y la adolescencia" (…) "El final de la infancia, la adolescencia y el comienzo de la madurez no se oponen, como sucede en la sociedad burguesa, formada por la práctica de la enseñanza media".

"Sin los colegios y sus células vivas, la burguesía no daría a las mínimas diferencias de edad de sus alumnos la importancia que les da, y compartirá a este respecto la relativa indiferencia de las sociedades populares".

A partir del siglo XVIII, la familia vela por la igualdad entre los hijos, en cuanto a la herencia, sin preferencias con respecto a la ocupación, o si era el primogénito, o si era mujer. Cabe señalar que la escolaridad a las muchachas comenzó recién a fines del siglo XVIII y principio del XIX.

Con el transcurso de los años, se ha incluido a los adolescentes dentro de la cultura de la infancia. Es recién a partir de la identificación (búsqueda de identidad) de los adolescentes como un grupo psicosocial, que comienza el nacimiento de una nueva cultura adolescente. Esto ocurre en los años sesenta.

Los psicoanalistas no "creen" en la adolescencia en general y en sus fases. Para ellos la adolescencia es en parte "un invento de la envidia de los adultos (Feduchi 1977), un adultocentrismo, ya que la adolescencia es un valor en alza en la sociedad actual".

Los psicosociólogos, afirman que el origen de los cambios adolescentes es imputable a determinaciones externas, es decir, a interacciones sociales y a la necesidad de adaptarse a los nuevos roles.

2.2 Conceptualización Internacional de los Derechos Humanos del Niño.

2.2.1 Declaración de los Derechos Humanos del Niño.

Con fecha 26 de febrero de 1924, la Asamblea General de la Liga de las Naciones aprobó la Declaración de los Derechos del Niño. Dicha Declaración también fue llamada la "Declaración de Ginebra." La misma señala que los derechos de todos los niños sin distinción alguna deben ser protegidos por todos los hombres y mujeres. Asimismo, se declara que el desarrollo normal del niño, debe comprender tanto el aspecto material como el aspecto espiritual. Según el Dr. Jorge Valencia, esta Declaración es el primer esfuerzo que realiza la comunidad internacional, que se concreta en una Declaración, la misma que "abrió el camino para promover y proteger los derechos del niño".

2.2.2 Declaración Universal de los Derechos del Niño.

La Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 consta de diez principios y declara en su Preámbulo que el niño necesita de protección y cuidado especiales, debido a su falta de madurez física y mental, y que esa es la razón de ser de la Declaración, para que el niño pueda gozar de una infancia feliz y de los derechos y libertades enunciadas:

• Gozar de una protección especial y disponer de oportunidades para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, en condiciones de libertad y dignidad. Además se añade que al promulgar leyes para tal fin, "la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño."
• Crecer y desarrollarse en buena salud , y a servicios médicos adecuados.

2.2.3 Convención sobre los Derechos del Niño.

Para la elaboración de la Convención se utilizó como marco algunos Convenios anteriores adoptados en distintas épocas: el IV Convenio de Ginebra referido a la protección de personas civiles en tiempos de guerra (1949), la Declaración sobre la protección de la Mujer y el Niño en Estados de emergencia o de conflicto armado (1974), la Declaración sobre las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (1985), la Declaración sobre Principios Sociales jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños (1986) y la Declaración Universal de los Derechos del Niño.

No hay que olvidar que la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 que reconoce que los niños deben tener cuidados y atenciones especiales, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, así como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, son fundamentales en la elaboración de la Convención sobre los Derechos del Niño. No sólo porque los niños son personas, sino porque además se les reconoce una protección distinta por su condición de menores.

Cabe señalar que inicialmente muchas personas se opusieron a la idea de elaborar un proyecto de Convención referida a niños y adolescentes ya que al ser personas, se les incluía tácitamente en los Convenios relativos a Derechos Humanos. El adoptar un nuevo Convenio implicaría el reconocer a los niños ciertos derechos especiales, distintos de los derechos humanos para todos y de esta manera se estaría yendo en contra del principio de igualdad contenido los documentos de derechos humanos.

Otro punto en contra de elaborar un proyecto de Convención era que ya existían otros instrumento internacionales relativos a la protección de los derechos del niño. Pero el problema estaba, en que eran documentos dispersos y como tal, habían vacíos por llenar.

Después se llegó al entendimiento de que los derechos reconocidos en la Convención no serían especiales sino específicos. Esto supone que el niño necesita de derechos específicos para tener una mayor protección dada su falta de madurez física y mental. Cabe resaltar que estos derechos de ninguna manera excluyen a los demás derechos humanos. "La especificidad de derechos implica mejorar y reforzar las normas a favor de la infancia frente a las normas otorgadas a los seres humanos en general (…)".

La importancia que tiene la Convención sobre los Derechos del Niño, es que al ser una Convención, es de carácter vinculante por lo que obliga a las partes firmantes a su fiel cumplimiento. Es de esta manera que la Convención sobre los Derechos del Niño se convierte en un instrumento "destinado a la No Discriminación, a la reafirmación del reconocimiento de los niños como personas humanas, en toda la acepción y sin limitaciones (…)".

2.3 Convención sobre los Derechos del Niño.

La Convención sobre los Derechos del Niño, fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. La misma le reconoce al niño un gran número de derechos, así como la continua obligación por parte del Estado de garantizar el goce de los mismos. Como veremos más adelante, la visión del niño cambia radicalmente, de ser un objeto de derechos a un sujeto de derechos. Ello implica la imputación en el niño de derechos y deberes.

La Convención sobre los Derechos del Niño, establece en su artículo 1, que: "el niño es todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo en los casos en donde la ley que le sea aplicable, establezca un límite inferior".

2.3.1 Doctrina de la Protección Integral.

La Doctrina de la Protección Integral puede definirse como el conjunto de principios, directrices y derechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño.

Considera a todo niño como un sujeto de derechos, por consiguiente, se le respetan los derechos humanos que tiene por ser persona, los derechos específicos que le corresponden por estar en situación de desarrollo. Se le otorga al niño así una protección basada en el interés superior del niño.

En consecuencia, la doctrina de la protección integral abarca tres fundamentos:

2. Principio del interés superior del niño
3. El reconocimiento del niño como sujeto de derechos
4. Derechos específicos del niño

a) Principio del Interés Superior del Niño

Se consagra por primera vez en la Declaración Universal de los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1959 que establece lo siguiente "el interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación".

El interés superior del niño implica otorgar a los intereses del niño la misma condición frente a los intereses de los padres, familiares, comunidades, y el Estado.

La importancia de este principio viene dada por su valor que va más allá de las normas escritas en donde "ni el interés de los padres, ni el del Estado puede ser considerado en adelante el único interés relevante para la satisfacción de los derechos de la niñez; ellos tienen derecho a que su interés se considere prioritariamente en el diseño de las políticas, en su ejecución, en los mecanismos de asignación de recursos y de resolución de conflictos".

La Convención explícitamente identifica los casos donde considera el interés superior del niño de consideración primordial frente a conflictos entre derechos, pero como principio general, el interés superior del niño tiene igual valor que los intereses de otros. Se debe entender este concepto de manera flexible y que responde según la "capacidad evolutiva" del niño, condición de vida y normas culturales.

En otras palabras, el interés superior del niño implica el goce y ejercicio de los derechos humanos consagrados en la Convención por ellos mismos.

b) El Niño como Sujeto de Derechos.

A Partir de la elaboración de la Convención sobre los Derechos del Niño, se propone cambiar la visión del niño definido a partir de su incapacidad jurídica, al de un sujeto de derechos, el mismo que tiene capacidad de ejercicio en variados temas tales como el derecho de expresar su opinión libremente, derecho a la libertad de expresión, libertad de pensamiento, conciencia y religión, libertad de asociación, entre otros.

Siguiendo el mismo orden de ideas, tal como señala Jorge Valencia, el reconocimiento del niño como sujeto de derechos "implica la superación de la concepción jurídica sobre la incapacidad civil reconocida por nuestros códigos civiles para los menores de edad" (…) e "importa por el vasto campo de posibilidades que le abre para acceder a espacios y nuevas condiciones de existencia antes ni siquiera imaginadas".

El reconocimiento de sus derechos, conlleva a que el niño tenga un rol más activo en la sociedad. En otras palabras, se define al niño "según sus atributos y sus derechos ante el Estado, la familia y sociedad", y no "por lo que les falta para ser adultos o lo que impide su desarrollo".

El ser reconocido como sujeto de derechos, conlleva al reconocimiento en el niño de la famosa frase "derecho a tener derechos".

Se ha dicho que: "Considerar al niño como un sujeto de derechos implica generar una dinámica familiar donde se cuente con la participación del menor en los actos relativos a su persona, participación ésta que tendrá una forma distinta en cada etapa de su vida. Este aprendizaje dentro del proceso de socialización contribuye a cimentar la responsabilidad familiar y social del niño, a través de su cooperación en los actos que lo afectan".

Asimismo, en la Conferencia Mundial de Viena se señaló que: "Deben fomentarse la cooperación y la solidaridad internacionales en apoyo de la aplicación de la Convención y los derechos del niño deben ser prioritarios en toda actividad del sistema de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos".

c) Derechos Específicos

Al niño se le protege por el hecho de encontrarse en desarrollo, necesita protección adicional de la que tiene consagrada por el hecho de ser persona. En ello radica la importancia de los derechos específicos, que no son mas que el reforzamiento de los derechos que ya posee para su mejor desenvolvimiento, los mismos que se crean mediante normas especiales.

Según Jorge Valencia, "la especificidad de derechos implica mejorar y reforzar las normas a favor de la infancia frente a las normas otorgadas a los seres humanos en general, como las normas constitucionales, las cuales deben ser adecuadas a los niños mediante leyes especiales, entendiendo a la infancia como sujetos en proceso de formación, lo que explica su protección prioritaria".

Estos derechos son los siguientes:

– Derecho a la No Discriminación.

La Convención en su artículo 2, protege a los niños contra la discriminación sin distinción alguna, de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico, social, posición económica, impedimentos físicos, nacimiento o cualquier otra condición del niño, padres o tutores.

Cabe resaltar que la Convención también protege a los niños de la discriminación que tenga como fundamento las distintas situaciones, opiniones o creencias de sus padres, tutores o parientes.

– Derecho a la Integridad.

Según Carlos Fernández Sessarego, "el derecho a la integridad física comprende el derecho a la salud, el mismo que no debe interpretarse en un sentido restrictivo de índole somático sino en su más amplia acepción, es decir, como facultad de la persona a su total protección psicosomática en orden al pleno desarrollo de su personalidad".

Si bien en la Convención sobre los Derechos del Niño no se hace mención expresa al Derecho a la Integridad, la protección a la misma queda implícita en varios artículos. El artículo 27.1 de la Convención señala que: "Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social."

Asimismo, en la Convención se señala la obligación de los Estados Partes a:

• Tomar las medidas apropiadas para asegurar la protección del niño contra todo tipo de discriminación o castigo por causa de su condición, actividades, opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares – (artículo 2 inciso 2)
• Velar por la protección y cuidado necesarios para su bienestar – (artículo 3 inciso 2)
• Proteger al niño contra todas las formas de explotación y abusos sexuales – (artículo 34)
• Proteger al niño contra todas las formas de explotación que sean perjudiciales para cualquier área de su bienestar – (artículo 36)

Podría decirse entonces que se está afirmando un movimiento mundial de promoción de los derechos del niño y de su integridad física y mental.

– Derecho a la Salud.

La Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 24.1, reconoce el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Para ello, los Estados Partes deberán seguir las pautas establecidas en la Convención, entre las que se encuentran: reducir la mortalidad infantil y en la niñez, proporcionar servicios de asistencia médica sobretodo en atención primaria de la salud, desarrollar la atención preventiva de la salud, etc.

Garantías para formarse un propio juicio.

La Convención también declara las garantías que deben existir para que el niño forme su propio juicio, las que son:

– Derecho de Expresar Opinión – Objeción de Conciencia

El artículo 12 reconoce que el niño tiene derecho a emitir su opinión y a ser escuchado. Este artículo presenta un verdadero cambio en las mentalidades sobre el niño, así ya no es considerado un menor sino una persona. La Convención garantiza que las opiniones que emita el niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, deberán ser tomadas en cuenta, en función de la edad y madurez.

Es por ello, que en la actualidad se impulsa con mucha fuerza participación cívica de los niños desde la edad escolar.

2.3.1.1 La Objeción de Conciencia

"La objeción de conciencia consiste en abstenerse públicamente de cumplir una obligación jurídica impuesta por el Estado y, para ello, el sujeto apela su derecho de libertad de conciencia individual", es decir apela a sus propias razones morales.

El fundamento de la objeción de conciencia se basa en las ideas de Kant sobre la libertad de conciencia, tomando como base el principio de libertad. Se entra en un conflicto cuando la libertad individual de un sujeto no va de acuerdo con los principios comunes de una sociedad, los mismos que pueden haber sido dictados como ley. No hay que olvidar que la finalidad de la Ley, es asegurar una estabilidad política y el bien común de todos los ciudadanos. Es así que el objetor de conciencia participa en democracia, porque da sus ideas a conocer públicamente y sugiere una posible re-elaboración de leyes que quizá puedan favorecer a muchos individuos. La objeción de conciencia por lo tanto, representa un ejercicio legítimo de la libertad en cualquier Estado democrático.

La objeción de conciencia "pone en evidencia que el ordenamiento jurídico nunca está acabado, sino que está en constante evolución, puesto que se compone de valores sociales y se nutre de las conductas humanas."

Existe una relación muy íntima entre la objeción de conciencia y la libertad de conciencia. La Libertad de Conciencia es un derecho fundamental, reconocido en todos los ordenamientos democráticos en el ámbito moral, ético, religioso, etc. Incluso, se han elaborado documentos internacionales que reconocen a la Objeción de Conciencia en íntima relación con la Libertad de Conciencia:

"(..) los instrumentos de derechos humanos han reconocido la relación entre estos derechos: Libertad de Conciencia y Objeción de Conciencia. La resolución de la Comisión de Derechos Humanos de la OEA del 5 de marzo de 1987, estableció que la Objeción de Conciencia debe ser considerada como un ejercicio legítimo del derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto de Internacional de Derechos Civiles y Políticos"

En conclusión, si la objeción de conciencia es una forma de ejercicio del derecho fundamental de libertad de conciencia, la objeción de conciencia es un derecho.

– Libertad de Expresión.

El Derecho a la libertad de expresión, según lo establecido en la Convención (artículo 13), deberá incluir la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, en otras palabras, es la libertad que el niño tiene de formarse un propio juicio y luego transmitirlo a los demás. Las restricciones para el ejercicio de este derecho son el respeto hacia los derechos de las otras personas.

– Libertad de Pensamiento, Conciencia y Religión.

Así como el niño/a tiene el derecho a la libertad de expresar opinión y a la libertad de expresión, se le reconoce el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión. (Artículo 14 de la Convención). La Convención reconoce la patria potestad de los padres o en su caso de los tutores, que bajo los derechos y deberes reconocidos por la misma, serán los encargados de guiar al niño en el ejercicio de este derecho de acuerdo a la evolución de sus facultades. Cabe resaltar que la potestad de guiar, no implica forzar u obligar, sino mas bien orientar.

– Educación.

El Derecho a la educación recogido en la Convención implica la enseñanza universal y gratuita primaria obligatoria, se incentiva que la enseñanza superior pueda estar al alcance de todos, del mismo modo que se promueve la accesibilidad para los niños a la información y orientación en cuestiones educacionales y profesionales. (Artículo 28)

En cuanto al objeto de la educación, ésta deberá "desarrollar la personalidad y las máximas capacidades del niño; el cual deberá ser criado en una cultura de respeto por los derechos humanos, así como el respeto por los valores nacionales".

"Los jóvenes y adolescentes necesitan de sus experiencias para aprender, porque, no sólo las generalizaciones, las transferencias no se establecen sin la existencia de experiencias concretas variadas, sino que nunca actúan sino en presencia de éstas. Por tanto, un niño habrá de ser educado de forma que sea capaz de ver libremente las posibilidades de aplicación de lo que ha aprendido en situaciones nuevas e imprevistas. Igualmente le ocurre al adolescente. No se dará un grado de madurez suficiente en su proceso de independencia y autonomía, mientras no haya sometido a contraste todos sus motivos de actuación".

2.3.2 Protocolos Facultativos a la Convención de los Derechos del Niño.

2.3.2.1 Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación  de niños en los conflictos armados.

Con el fin de aplicar de una manera veraz, el Principio del Interés Superior del Niño, en concordancia con el Convenio No. 182 de la Organización Internacional del Trabajo  sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación, en el que se prohibe, entre otros, el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados, se elaboró el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados.

Por este Convenio los Estados Partes se comprometen a tomar todas las medidas posibles para que ningún miembro de sus fuerzas armadas menor de 18 años sea reclutado obligatoriamente y participe directamente en hostilidades.

Para tal finalidad se deberá elevar la edad mínima para el reclutamiento voluntario de personas en sus fuerzas armadas nacionales por encima de la fijada en el párrafo 3 del artículo 38 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que es de 15 años, y reconociendo que en virtud de esa Convención los menores de 18 años tienen derecho a una protección especial.

Para velar por el cumplimiento del Protocolo, cada Estado deberá presentar una declaración donde establece la edad mínima en que permitirá el reclutamiento voluntario. Asimismo se establecerán medidas de salvaguardia que garanticen el carácter de voluntariedad, para asegurarse que no hubo ningún tipo de coacción en el reclutamiento.

2.3.2.2 Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía

Si bien en la Convención sobre los Derechos del Niño se reconoce el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso, entorpecer su educación o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social, se elaboró el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, debido a la necesidad de especial asistencia que requiere este grupo etáreo, en particular las niñas, por estar expuestas a un peligro mayor de explotación sexual, además el número de niñas entre las personas explotadas sexualmente es muy alto. Se tomó en consideración también el aumento de  pornografía infantil en la internet y otros medios tecnológicos modernos.

En el Protocolo se definen claramente los siguientes conceptos:

a) Por venta de niños – se entiende todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución;

b) Por prostitución infantil – se entiende la utilización de un niño en actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución;

c) Por utilización de niños en la pornografía – se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales".

Asimismo, cada Estado que se adhiera al Protocolo deberá adoptar las siguientes disposiciones penales de conformidad con el Derecho Internacional. Cabe señalar que también serán de aplicación en el caso de tentativa, complicidad o participación en cualquiera de los casos:

a) En relación con la venta de niños:

i) Ofrecer, entregar o aceptar, por cualquier medio, un niño con fines de:

a. Explotación sexual del niño;

b. Transferencia con fines de lucro de órganos del niño;

c. Trabajo forzoso del niño;

ii) Inducir indebidamente, en calidad de intermediario, a alguien a que preste su consentimiento para la adopción de un niño en violación de los instrumentos jurídicos internacionales aplicables en materia de adopción;

 b) Ofrecer, obtener, facilitar o proporcionar un niño con fines de prostitución,

c) Producir, distribuir, divulgar, importar, exportar, ofrecer, vender o poseer, con los fines antes señalados, material pornográfico en que se utilicen niños.

El Protocolo establece que "Los Estados Partes velarán por que en el tratamiento por la justicia penal de los niños víctimas de los delitos enunciados en el presente Protocolo la consideración primordial sea el interés superior del niño."

Las penas a aplicar deberán ir acorde con la gravedad del acto cometido y con sujeción a los preceptos de su legislación interna, los Estados Partes adoptarán, cuando proceda, disposiciones que permitan hacer efectiva la responsabilidad de personas jurídicas por los delitos enunciados en Protocolo, la misma que podrá ser penal, civil o administrativa.

En el caso que ocurra un proceso penal, los Estados Partes deberán velar por la protección de los derechos, intereses y por la seguridad de los niños víctimas durante todo el proceso como la de sus familias y los testigos a favor, así como mantenerlos informados de la situación y de sus derechos, prestándoles la debida asistencia, siempre teniendo en consideración la situación de vulnerabilidad en la que el niño se encuentra. Además se velará por que las víctimas obtengan una reparación por los daños sufridos.

Asimismo se enfatiza que la identidad e intimidad de los niños agraviados, deben ser protegidos con mucha cautela, la necesidad de que puedan recibir una atención adecuada en el plano físico y psicológico que logre la reinserción de los mismos en la sociedad.

Al final del Protocolo se hace un llamado a la cooperación internacional para que se doblen esfuerzos en evitar que ocurran las situaciones anteriormente mencionadas.

CAPÍTULO III

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS HUMANOS

3.1 Concepto

"Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva"(…)(Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo párrafo 7.3 )

"La salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos." (…). "La salud sexual es el desarrollo de la vida y de las relaciones personales y no meramente el asesoramiento y la atención en materia de reproducción y de enfermedades de transmisión sexual". (CIPD párrafo 7.2)

Según Jennie Dador Tozzini:

Los Derechos Reproductivos comprenden, sin que la enumeración sea limitativa:

• derecho de las personas para controlar y decidir sobre su propio cuerpo;
• derecho a recibir servicios de salud de calidad donde no exista discriminación en relación con la edad, sexo, orientación sexual, estado civil;
• derecho a recibir información sobre métodos de planificación familiar seguros, tener acceso a ellos y poder elegirlos libremente sin ningún tipo de coacción;
• derecho a recibir tratamiento en caso de infertilidad; y
• derecho a la atención durante el embarazo, el parto y después de un aborto, entre otros.
• En cuanto a los derechos sexuales:
• derecho a disfrutar de la sexualidad sin necesidad de procrear
• derecho a la libre elección de prácticas sexuales,
• derecho a formar o no una familia y a elegir libremente la estructura de ésta;
• derecho a vivir una vida libre de violencia sexual: libertad para decidir tener relaciones sexuales o no, el momento y la pareja,
• derecho a que se respete en la intimidad,
• derecho a la libre expresión de su orientación sexual, así como la regulación de las distintas situaciones que se desprenden de su ejercicio cotidiano, y
• derecho a recibir información y/o educación sobre sexualidad, entre otros.

Rosalind Petchesky sostiene en cuanto a los derechos reproductivos: "se pueden definir en términos de poder y recursos: poder para tomar decisiones informadas respecto a la propia familia, crianza y educación de los hijos, la salud ginecológica y la actividad sexual; y recursos para llevar a la práctica tales decisiones en forma segura y efectiva".

Para Rebeca Cook, los Derechos Reproductivos implican:

• Seguridad reproductiva y sexualidad
• Salud reproductiva
• Igualdad reproductiva
• Toma de decisiones en materia reproductiva

La Asociación Mundial de Sexología, en su Declaración sobre los Derechos Sexuales define a los mismos como "derechos humanos universales basados en la libertad, dignidad e igualdad inherentes a todos los seres humanos." Asimismo señala que como la salud es un derecho humano fundamental, "la salud sexual debe ser un derecho humano básico". Del mismo modo expresa que la salud sexual es el resultado de un ambiente que reconoce respeta y ejerce los siguientes derechos sexuales que deben ser reconocidos, respetados y defendidos:

• El derecho a la libertad sexual.
• El derecho a la autonomía , integridad y seguridad sexuales del cuerpo.
• El derecho a la privacidad sexual..
• El derecho a la equidad sexual.
• El derecho al placer sexual.
• El derecho a la expresión sexual emocional.
• El derecho a la libre asociación sexual
• El derecho a la toma de decisiones reproductivas, libres y responsables.
• El derecho a información basada en el conocimiento científico.
• El derecho a la educación sexual integral..
• El derecho a la atención de la salud sexual.

3.2 Reconocimiento de los Derechos Sexuales y Reproductivos a nivel Internacional.

3.2.1 Antecedentes.

Los derechos sexuales y reproductivos están en un constante proceso de reconocimiento y legitimación a nivel mundial. Cabe señalar que mucho de lo que se ha logrado hoy en día ha sido gracias a los esfuerzos de los movimientos de mujeres en todo el mundo para que sean reconocidos sus derechos, no solo sexuales y reproductivos, sino el derecho a la no discriminación en cualquier aspecto de la vida diaria, a la equidad de género, etc. No hay que olvidar, que durante mucho tiempo, las mujeres han sido consideradas una minoría y en relación de subordinación frente al hombre, donde el rol principal en sociedad era el de ser madres.

En términos generales, la reproducción propiamente dicha es una característica biológica de todos los seres vivos. Sin embargo, se diferencia de las otras características que tenemos tales como el crecer o envejecer por la capacidad de decisión que tenemos sobre la misma, es decir, el optar por tener o no tener hijos, lo que a su vez nos distingue de los animales. Cabe resaltar que esta posibilidad de decisión se desarrolló a través de la evolución en la medicina, la ciencia y tecnología, lo que conllevó al descubrimiento del cuerpo humano en todas sus fases y creó los métodos de anticoncepción.

Es por la capacidad de decisión que tenemos los seres humanos, que se desarrolla la necesidad de conceptualizar a los "Derechos Reproductivos", además "la reproducción "pone en existencia" a nuevos seres humanos, por lo que la injerencia en la misma adquiere repercusiones de tipo filosófico-existencial, social y político."

Sobre los Derechos Sexuales vale la pena señalar que los mismos abarcan temas que anteriormente no se ventilaban en público por considerárseles tabú, tales como la orientación sexual, el placer sexual o la privacidad sexual.

Como veremos mas adelante, muchas convenciones y declaraciones llevadas a cabo, abordan el tema salud reproductiva dentro de la planificación familiar, y pasarán varios años para que dicho concepto evolucione.

Cabe resaltar que si bien el tema de reproducción ha estado siempre relacionado con la mujer, los derechos sexuales y reproductivos abarcan también y en igual medida a los hombres.

3.2.2 Historia y Evolución.

El primer reconocimiento relacionado al presente tema se da cuando se establece en 1966 que el tamaño de la familia debe ser de libre opción de la pareja.

En la Conferencia Internacional de Derechos Humanos celebrada en Teherán en 1968, que dio lugar a la Proclamación de Teheran, se reconoce el derecho humano de los padres en determinar el numero de hijos que deseen tener: "La comunidad internacional debe seguir velando por la familia y el niño. Los padres tienen el derecho humano fundamental de determinar libremente el número de sus hijos y los intervalos entre los nacimientos". Dicha Conferencia es de gran importancia debido a que reconoce por primera vez el derecho de los padres a decidir sobre el número y espaciamiento de sus hijos como un Derecho Humano

.En la Conferencia Mundial de Población en Bucarest, que se llevó a cabo en 1974, se otorgó el derecho a todas las parejas y todos los individuos en determinar el número de hijos que deseen tener, y no limitarlo únicamente a los "padres", como anteriormente se había realizado en la Proclamación de Teherán en 1968.

La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por Asamblea General de la ONU en 1979, es el primer documento que reconoce explícitamente los derechos humanos relativos a los servicios de planificación familiar, nutrición durante el embarazo, e información y educación para el poder decidir el número y espaciamiento de sus hijos.

En su articulo 12, se estipula que los Estados Partes deberán adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en el ámbito de la atención médica, con el fin de asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, "el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia." Asimismo garantizarán a la mujer "servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia".

El articulo 16 señala que los Estados Partes se comprometen a asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, "los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos".

Posteriormente, en la Conferencia Mundial de México, realizada en 1984, se tocaron temas relacionados a la reproducción de las y los adolescentes, que mencionaremos más adelante.

En la Conferencia Mundial para el avance de la mujer realizada en Kenya en 1985, se crearon las Estrategias de Nairobi, aprobadas por la Asamblea de Naciones Unidas en 1985. En las mismas, ya se habla dentro del tema de salud, sobre el "derecho humano básico de todas las parejas y las personas de decidir libre e informadamente el número y espaciamiento de sus hijos."

En Las Estrategias de Nairobi, se reconoce que "la capacidad de la mujer de controlar su propia fertilidad constituye una base importante para el goce de otros derechos." Establecen que los gobiernos deben "como una cuestión urgente: poner a disposición la información, la educación y los medios para que mujeres y varones puedan tomar decisiones sobre su numero de hijos deseados".

La Conferencia Mundial de Viena sobre Derechos Humanos (1993) reconoce "la importancia del disfrute por la mujer del más alto nivel de salud física y mental durante toda su vida. La Conferencia reafirma, el derecho de la mujer a tener acceso a una atención de salud adecuada y a la más amplia gama de servicios de planificación familiar, así como a la igualdad de acceso a la educación a todos los niveles." (Art. 41) Asimismo es su artículo 18° recalca que "los derechos humanos de la mujer y de la niña son parte inalienable, integrante e indivisible de los derechos humanos universales".

3.2.3 Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo.

La definición más concreta sobre la salud reproductiva y los derechos reproductivos se encuentra en la Conferencia Internacional de Naciones Unidas sobre Población y Desarrollo (El Cairo, setiembre de 1994):

"La salud reproductiva es un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. Esta última condición lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener información y de planificación de la familia de su elección, así como a otros métodos para la regulación de la fecundidad que no estén legalmente prohibidos, y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos (…). La salud sexual es el desarrollo de la vida y de las relaciones personales y no meramente el asesoramiento y la atención en materia de reproducción y de enfermedades de transmisión sexual.(párrafo 7.2).

"Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internaciones sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Estos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva(…) (párrafo 7.3).

Se establece también que dentro de esta definición se incluye el derecho a "adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos. (…) Como parte de este compromiso, se debe prestar plena atención, a la promoción de relaciones de respeto mutuo e igualdad entre hombres y mujeres"(…) (párrafo 7.3).

Son 184 gobiernos los que aprueban el Plan de Acción del Cairo a 20 años, donde se comprometen a tomar las medidas necesarias para hacer cumplir lo que se aprobó en dicha Conferencia.

3.2.4 Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing set. 1995).

La Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer se llevó a cabo en Beijing del 4 al 15 de septiembre de 1995. Luego se aprobó la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing.

Dentro de la Declaración, se expresan entre las medidas a tomar, las siguientes:

• Promover y proteger todos los derechos humanos de las mujeres y las niñas; (31)
• Prevenir y eliminar todas las formas de violencia contra las mujeres y las niñas; (29)
• Garantizar la igualdad de acceso y la igualdad de trato de hombres y mujeres en la educación y la atención de salud y promover la salud sexual y reproductiva de la mujer y su educación;(30)
• Intensificar los esfuerzos para garantizar el disfrute en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales a todas las mujeres y las niñas que enfrentan múltiples barreras para lograr su potenciación y su adelanto por factores como la raza, la edad, el idioma, el origen étnico, la cultura, la religión o la discapacidad, o por pertenecer a la población indígena; (32)

La Plataforma de Acción de Beijing, reconoce a los derechos reproductivos ya establecidos en La Conferencia del Cairo de la misma forma, a saber, los derechos reproductivos "se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva". (…). (párrafo 95)

Con respecto a la salud reproductiva y a la salud sexual, repite exactamente lo mismo previamente establecido en la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo. (Párrafo 94 de la Plataforma de Acción).

La Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer deja constancia de la necesidad de lograr que la mujer "pueda ejercer el derecho a disfrutar el más alto nivel posible de salud durante todo su ciclo vital en pie de igualdad con el hombre." Del mismo modo señala que las mujeres sufren muchas de las enfermedades que sufren los hombres, pero de diferente manera. Como realidades sociales que tienen efectos perjudiciales para su salud describe las siguientes (párrafo 92):

• la incidencia de la pobreza y la dependencia económica en la mujer,
• su experiencia de la violencia,
• las actitudes negativas hacia las mujeres y las niñas,
• la discriminación racial y otras formas de discriminación,
• el control limitado que muchas mujeres ejercen sobre su vida sexual y reproductiva,
• su falta de influencia en la adopción de decisiones (párrafo 92).

La importancia del Programa de Acción de El Cairo y la Plataforma de Acción de Beijing, radica en que son los primeros documentos que proporcionan un significado claro con respecto a los derechos humanos a nivel internacional relativos a la salud reproductiva y los derechos sexuales y reproductivos, a diferencia de las anteriores Convenciones y Conferencias Internacionales, donde muchas veces por el lenguaje ambiguo de las mismas estaban sujetas a interpretación.

Cabe señalar que en la Conferencia sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, llevada a cabo en Río de Janeiro, 1992, dentro del "Programa XXI", referido a la lucha contra la pobreza, se establece la necesidad de que "se aplicarán con carácter de urgencia y según los hombres tuvieran el mismo derecho de decidir de manera libre y responsable el número y el espaciamiento de hijos y tuvieran acceso a la información, a la educación y a los medios, según procediera, que les permitiera ejercer ese derecho en consonancia con su libertad, su dignidad y sus valores personales, teniendo en cuenta las consideraciones étnicas y culturales. Los gobiernos deberían tomar medidas activas a fin de ejecutar programas para establecer y reforzar los servicios de salud preventivos y curativos, que incluyeran servicios de salud reproductiva seguros y eficaces" (…) capítulo 3 de la sección I, inc. J.

En la Declaración de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social (Copenhagen, marzo 1995), las Naciones Unidas expresamente incorpora en el compromiso relativo a la igualdad entre mujeres y varones, el de tomar medidas que aseguren el acceso universal al más amplio espectro de servicios de salud, incluyendo aquellos relativos a la salud reproductiva (compromiso 5,d).

Durante muchos años, los Estados han elaborado políticas de población, un derecho de cada Estado, ya sea para reducir el número de población o para tener el efecto contrario. Para ello, establecían mecanismos de incentivos o desincentivos de acuerdo a lo que el gobierno de turno decidiera era la política más adecuada a aplicar. Sin embargo, y tal como se reconoce hoy en día internacionalmente, la libertad de procreación debe ser totalmente respetada y garantizada y no utilizada como políticas demográficas, aún en los casos donde el fin esperado por el Estado sea contrario a la realidad. Al respecto, el Programa de Acción del Cairo señala lo siguiente: "(…)Los objetivos gubernamentales de planificación deberían definirse en función de las necesidades insatisfechas de información y servicios. Los objetivos demográficos, aunque sean un propósito legítimo de las estrategias estatales de desarrollo, no deberían imponerse a los proveedores de servicios de planificación de la familia en forma de metas o de cuotas para conseguir clientes" (párrafo 7.12).

3.3 Derechos Humanos relacionados a los Derechos Sexuales y Reproductivos.

Los derechos humanos que mencionaremos más adelante, son los más resaltantes en el tema de derechos sexuales y reproductivos.

3.3.1 Derecho a la vida.

"Toda persona tiene derecho a la vida". Este es un principio que siempre ha sido reconocido a nivel internacional como nacional. En el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño, se entiende como niño a todo ser humano menor de 18 años de edad, comprendiendo al concebido según lo señalado en el preámbulo, que dice: "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento". En el caso nuestro, el Código Civil Peruano es bien claro al definir que la vida humana comienza con la concepción y que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.

El derecho a la vida se relaciona con los Derechos Reproductivos de diversas maneras. Muchos seres humanos mueren a diario, debido a la falta de educación y/o nutrición, falta de información, falta de servicios adecuados para atender a mujeres embarazadas y/o a varones en cuanto a prevención y/o tratamiento de enfermedades de transmisión sexual, etc., siendo estas situaciones más graves en países subdesarrollados.

3.3.2 Derecho a la libertad y seguridad.

El derecho a la libertad supone el poder realizar todo lo que la ley expresamente no prohibe siempre y cuando no se vaya en contra de un derecho ajeno o del interés social. La finalidad de este derecho es el de garantizar el desarrollo integral de la persona humana dentro de la sociedad a la que pertenece, con los límites de la misma.

Para ello, se debe partir de que la libertad abarca todos los ámbitos que coadyuvan al libre desarrollo de persona en la sociedad tales como libertad de conciencia, religión, información, opinión, expresión, difusión del pensamiento, asociación, etc. En cuanto al tema de derechos sexuales y reproductivos la libertad y seguridad abarca el derecho a la libertad en la toma de decisiones de querer o no tener relaciones sexuales, formar una familia, el derecho a procrear, el derecho al placer sexual, el derecho a una vida libre de toda violencia, etc.

3.3.3 Derecho al mas elevado standard de salud.

Según la definición de la Organización Mundial de la Salud, la salud es "un estado completo de bienestar físico, mental y social, y no sólo la ausencia de dolencias o enfermedades". La Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo para definir a la salud reproductiva toma como base esta definición, agregando que este estado de completo bienestar, se debe dar en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos.

Por lo tanto, para lograr aquel elevado standard de salud, se requiere de recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos.

En cuanto a la salud sexual, se la define como el desarrollo en sí de la vida y de las relaciones personales, de manera amplia, y expresa que no debe limitarse dicho concepto al asesoramiento y la atención en materia de reproducción y de enfermedades de transmisión sexual.

Tal como el Dr. Juan Alvarez Vita señala: "los titulares del derecho a la salud son la persona humana y también las colectividades humanas", debido a que el estado de salud de una persona afecta de manera directa o indirecta a otras. No olvidemos que todos los seres humanos vivimos en convivencia y lo que pase con alguno de nosotros siempre va a repercutir en los demás.

3.3.4 Derecho a la Integridad.

El Derecho a la integridad física supone mantener una unidad entre lo físico y psíquico. Comprende el derecho a la salud, en un sentido amplio, para el desarrollo integral dentro de una sociedad y las posibilidades de ser un miembro activo en la misma.

"Asegurar el pleno respeto de la integridad de la persona en materia de relaciones sexuales"

3.3.5 Derecho al beneficio del progreso científico.

El derecho al beneficio del progreso científico implica el derecho de disfrutar de nuevas técnicas de evolución sobre métodos relacionados con la salud sexual y reproductiva, ya sean estos, relacionados con la prevención del embarazo, o sean técnicas para mejorar la fertilidad de las personas, incluyendo a hombres y mujeres. También se incluyen métodos para controlar o prevenir el SIDA, u otra enfermedad de transmisión sexual. Asimismo implica que el Estado tome las medidas necesarias para asegurar que la población tenga acceso a estos métodos a través de costos más accesibles para todos.

3.3.6 Derecho a la información y educación.

Toda persona tiene el derecho a recibir información y educación relacionada con todos los temas sobre salud reproductiva, que éste requiera. Sobre todo en el tema de educación sexual, éste debe estar integrado con temas como la responsabilidad, la equidad de género, la sexualidad en todo sentido, la tolerancia y los métodos anticonceptivos entre otros.

La Organización Mundial de la Salud sostiene que el derecho a la educación es particularmente importante para la promoción y protección de la salud.

3.3.7 Derecho a la Familia y la Vida Privada.

El Derecho a la Familia implica la facultad de la persona de fundar o no familia.

El Derecho a la Vida Privada implica el respeto a las decisiones personales que cada individuo toma con respecto a materias relacionadas con el ejercicio de la sexualidad y la reproducción, ya sea el decidir o no tener relaciones sexuales o el decidir qué método anticonceptivo desea utilizar, así como la libre orientación sexual.

3.3.8 Derecho a la Intimidad.

La intimidad implica el pleno desarrollo de la persona en un ambiente de libertad dentro de una esfera privada siempre y cuando no atente de alguna manera contra la sociedad. Dicha protección se da mientras dicha privacidad protegida, no tenga efecto negativo o contrario o al interés social.

El derecho a la intimidad protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituido por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad.

La intimidad dentro de los derechos sexuales y reproductivos abarca las decisiones personales que cada persona toma con respecto al tema y también comprende a la confidencialidad por parte de las personas a quien se les consulta sobre temas relacionados a la salud sexual y reproductiva y el derecho a la privacidad.

3.3.9 Derecho a la No Discriminación.

Abarca todo tipo de discriminación sobre la base de la igualdad de todas las personas. Según la Organización Mundial de la Salud, en cuanto a los derechos sexuales y reproductivos, la no discriminación se refiere a:

• Considerando que el sexo de la persona, el mismo que es biológico e intrínseco de la misma, y el género, que es el construído social, cultural y psicológicamente.
• La eliminación de las políticas de ciertos centros educativos que restringen la continuidad de sus estudios a la niña adolescente en gestación.
• La edad mínima establecida para el matrimonio en algunas legislaciones, mayor para los hombres que para las mujeres. En otras palabras, el hombre necesita de mayor tiempo para prepararse para el matrimonio.
• Leyes o Políticas de ciertas clínicas donde las mujeres mas no los hombres requieren del previo consentimiento de los padres o de sus maridos para ser atendidas.
• La no discriminación sobre el estado civil de mujeres u hombres.
• La no discriminación por la edad para solicitar información sobre contracepción y atención médica, cuando son o están por convertirse en sexualmente activos.
• La no discriminación racial.
• La no discriminación hacia personas con VIH/SIDA.
• La no discriminación para optar por el desarrollo de la orientación sexual.

CAPÍTULO IV

NORMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN A LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS

El reconocimiento de los Derechos Sexuales y Reproductivos en un Estado democrático, implica otorgar a las personas una fuerte señal de que los Derechos Humanos son respetados.

A continuación mencionaremos algunas normas internacionales de protección a los Derechos Sexuales y Reproductivos en el Sistema Universal y Regional de Derechos Humanos.

4.1 Sistema Universal de Derechos Humanos.

4.1.1 La Declaración Universal de los Derechos Humanos.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, consagra que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y gozan de todos los derechos y libertades proclamadas en la Declaración sin ningún tipo de discriminación. Si bien en el documento no se menciona a los Derechos Sexuales y Reproductivos como tales, la Declaración reconoce los siguientes derechos, los mismos que se encuentran intrínsecamente ligados a los Derechos Sexuales y Reproductivos: a la vida, la libertad, y la seguridad de la persona, al no ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, libertad de pensamiento, conciencia, religión, libertad de opinión y de expresión, igual acceso a participar en el gobierno de su país, derecho a un nivel de vida adecuado que incluye a la salud, alimentación, asistencia médica, educación, entre otros.

4.1.2 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce los siguientes derechos humanos relacionados con los derechos sexuales y reproductivos, entre otros: el ejercicio de los derechos enunciados en el Pacto sin ningún tipo de discriminación, derecho a la igualdad entre hombres y mujeres, derecho a formar una familia, la concesión de protección especial a las madres durante el período antes y después del parto, y de asistencia especial a favor de los niños y adolescentes contra la discriminación, el derecho a un nivel de vida adecuado, alimentación, disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, educación, gozar de los beneficios del progreso científico.

Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece la no restricción de derechos humanos fundamentales no expresamente incluidos en este tratado.(art. 5)

4.1.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ampara los siguientes derechos humanos relacionados con los derechos sexuales y reproductivos entre otros: el garantizar los derechos consagrados en el pacto, la facultad de interponer un recurso efectivo en el caso que algún derecho del documento sea violado, el derecho a la vida, a la no discriminación, el derecho a la libertad y seguridad personales, libertad de pensamiento, conciencia, opinión y de expresión, el derecho a formar una familia y el no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada.

4.1.4 Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial.

Dentro de los derechos humanos relacionados con los derechos sexuales y reproductivos reconocidos en este Convención se encuentran: el derecho a la no discriminación racial, la prohibición y eliminación de la discriminación racial particularmente en el goce de los derechos siguientes: el derecho al matrimonio y elección del cónyuge, a la educación y formación profesional, el derecho a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad social y los servicios sociales, el derecho a la seguridad personal y a la protección del Estado contra todo acto de violencia o atentado contra la integridad personal cometido por cualquier individuo, grupo o instituto.

4.1.5 Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer

La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer reconoce los siguientes derechos relacionados con los derechos sexuales y reproductivos: la condena a la discriminación contra la mujer en todas sus formas y convienen en seguir, por todos los medios apropiados, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a:

a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio;

b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohiban toda discriminación contra la mujer;

c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación;

d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación;

e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas;

f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer;

g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer.

Se establece que los Estados Partes adoptarán todas las medidas necesarias para eliminar la discriminación contra la mujer, para asegurarle: una igualdad de derechos en la esfera de la educación, acceso a material informativo específico que contribuya a asegurar la salud, incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la familia, derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, acceso a servicios de atención médica, inclusive los de planificación de la familia.

El Artículo 16 de la Convención señala que los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos; los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial; entre otros.

4.1.6 Protocolo Facultativo de la CEDAW.

Frente a la Violación de los Derechos Sexuales y Reproductivos existe el Protocolo Opcional de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer.

La importancia del Protocolo radica en la facultad que tienen las personas o grupos de personas, de acudir a un Organismo Internacional para presentar una queja frente a la violación de sus derechos sexuales y reproductivos consagrados en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, por parte del Estado al que pertenecen.

4.1.7 Corte Penal Internacional.

La importancia de la Corte Penal Internacional actualmente en el tema de los derechos sexuales y reproductivos radica en que se ha logrado establecer una protección específica para la mujer.

Se incluye la violencia sexual no como una ofensa al honor como está en las Convenciones de Ginebra sino como un delito tan grave como la tortura o la esclavitud. Además el Estatuto tipifica otra serie de delitos que no están contemplados en las Convenciones de Ginebra: esclavitud sexual, la prostitución forzada, el embarazo forzado, la esterilización forzada y cualquier otro abuso sexual de gravedad comparable a los otros crímenes. Se pueden enjuiciar todas estas formas de violencia sexual como tortura, genocidio, esclavitud, etc. o como violencia sexual, y es una lista no cerrada.

4.2 Sistema Regional de Derechos Humanos.

4.2.1 Convención Americana Sobre Derechos Humanos

La Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce los siguientes Derechos relacionados con los Derechos Sexuales y Reproductivos: el respeto de los derechos y libertades señalados en la Convención sin ningún tipo de discriminación, el derecho a la vida, a la libertad personal, respeto a su honra y el reconocimiento de su dignidad, a no ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, libertad de pensamiento y de expresión, protección a la familia, libertad de contraer matrimonio, igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, derecho a la igualdad ante la ley.

4.2.2 Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador"

Mediante este Protocolo los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas necesarias para lograr "progresivamente" la "plena efectividad de los derechos que se reconocen en el Protocolo en mención. En cuanto a los derechos protegidos relacionados con los Derechos Sexuales y Reproductivos están: Derecho al Trabajo (que incluye condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo), Derecho a la Seguridad Social, Derecho a la Salud, Derecho a la Educación, Derecho a los Beneficios de la Cultura, Derecho a la Constitución y Protección de la Familia, Derecho de la Niñez, Protección de los Ancianos, Protección de los Minusválidos.

4.2.3 Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, "CONVENCION DE BELEM DO PARA"

Entre los derechos relacionados con los Derechos Sexuales y Reproductivos comprendidos en esta Convención, destacan entre otros: el derecho a que se respete la vida de la mujer; el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; el derecho a la libertad personal; el derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona.

No hay que dejar de mencionar que esta Convención define la violencia contra la mujer como "cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como el privado".

El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros: el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación.

4.3 Jurisprudencia sobre la Protección Internacional de los Derechos Sexuales y Reproductivos

Con fecha 6 de marzo de 2000, se llegó a un "Acuerdo de Solución Amistosa" (caso 12.041) entre M.M. y el Perú, a través de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

En representación de M.M. estuvieron el Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de las Mujeres (CLADEM), el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), y el Center for Reproductive Law and Policy (CRLP), "LAS PETICIONARIAS", en contra del Estado Peruano "ESTADO".

Con fecha 23 de abril de 1998, LAS PETICIONARIAS, presentaron una petición a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) por la cual se buscaba establecer la constatación de la violación de los Artículos 1.1, 5, 8.1, 11 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, relacionados a los siguientes temas respectivamente:

• Garantía al libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades reconocidos de la Convención, a toda persona que esté sujeta a la jurisdicción de un Estado Parte miembro, sin discriminación alguna.
• Derecho a la Integridad Personal.
• Garantías Judiciales: derecho a ser oída con las debidas garantías.
• Derecho al respeto de honra y dignidad, incluido "nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada."
• Protección judicial.

Asimismo los Artículos 3, 4, 7, 8 y 9 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer:

• Derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado.
• Derecho de la mujer al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros: el derecho a que se respete su vida; el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; el derecho a la libertad y a la seguridad personales; el derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia; el derecho a igualdad de protección ante la ley y de la ley; el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos; el derecho a la libertad de profesar la religión y las creencias propias dentro de la ley.
• La condena de los Estados Partes de toda forma de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia adoptando ciertas medidas.
• Medidas específicas que los Estados Partes convienen en adoptar en forma progresiva.

Posteriormente, el 19 de abril de 1999 la CIDH, de conformidad con lo establecido en el articulo 480(1)(f) de la Convención Americana, se puso a disposición de las partes a fin de lograr una solución amistosa. En respuesta a la propuesta de la CIDH, el 19 de julio de 1999, la CIDH puso en conocimiento de EL ESTADO una propuesta de solución amistosa formulada por LAS PETICIONARIAS y el 4 de octubre de 1999. LAS PETICIONARIAS y EL ESTADO discutieron un posible acuerdo de solución amistosa, en audiencia celebrada ante la CIDH y en posteriores reuniones celebradas en la ciudad de Lima.

Es así que las partes lograron alcanzar un acuerdo satisfactorio para ambas, basado en el reconocimiento de responsabilidad del Estado por los actos violatorios de los derechos de M. M., ocurridos como consecuencia de los actos realizados por el médico Gerardo Salmón Horna, cuando se encontraba adscrito al servicio de salud pública.

En virtud del acuerdo asumido por las partes, EL ESTADO, para reparar el daño moral y material ocasionado a la señorita M. M., se compromete a lo siguiente, entre otros:

1) Comunicar del hecho al colegio Médico del Perú, quienes han inhabilitado al médico de sus funciones por un tiempo prudencial. Se deja expresa constancia que el Ministerio de Salud ya ha sancionado debidamente al médico Gerardo Salmón Horna en el ámbito administrativo.

2) Proporcionarle a la señorita M.M. lo siguiente: el traslado respectivo a su hogar, otorgarle un terreno en un Pueblo Joven, otorgarle materiales y apoyo para la construcción de un inmueble, un puesto de venta, mercadería para el inicio de su actividad comercial, atención médica ambulatoria gratuita referida a los problemas de salud originados por los hechos materia de la petición y que ya fueran diagnosticados por el Ministerio de Salud.

3) Asimismo el Estado conformará una Comisión de Seguimiento integrada por representantes de EL ESTADO y las PETICIONARIAS con la finalidad de verificar el cumplimiento de los compromisos materia de este acuerdo. Asimismo proponer y efectuar el seguimiento de reformas normativas señaladas en la propuesta de solución amistosa de las PETICIONARIAS y la implementación de servicios especializados para la atención de víctimas de la violencia sexual a nivel nacional.

CAPÍTULO V

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE LAS Y LOS ADOLESCENTES

5.1 Definición de "Adolescente".

El término "adolescencia", viene del latín "adolescere" que quiere decir carencia, en el sentido de que "falta desarrollar, desde un modelo adulto, falta madurez". La misma es "una construcción social que surge a partir de la necesidad de que se eduque y capacite para la vida y el trabajo a un sector poblacional, dilatando la reproducción".

"La condición de "adolescente" queda vinculada con aptitudes psicológicas, características de la inserción social por estrato, variables relativas al contexto familiar de pertenencia, y razones de género; abarcando un período bastante ampliado entre los 10 y 25 años de edad, en el que se lleva a cabo el proceso de internacionalización de la cultura o socialización."

En el contexto internacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, señala que el niño/a es todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo en los casos en donde la ley que le sea aplicable, haya establecido un límite inferior. Esto quiere decir que la Convención no establece un rango de edades que comprenda específicamente a las y los adolescentes por cuanto para dicho instrumento internacional, todos se agrupan dentro de la categoría "niño/a", dejando a cada Estado la posibilidad de señalar un límite menor. Cabe señalar que la Organización Mundial de la Salud establece que el adolescente comprende entre los 10 y 19 años de edad.

En el Perú, el Nuevo Código de los Niños y Adolescentes promulgado mediante Ley Nº 27337, define al adolescente desde los doce años de edad hasta cumplir los dieciocho (articulo 1) y en concordancia con la Convención sobre los Derechos del Niño, considera "el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos". Asimismo reconoce que los niños y adolescentes son "sujetos de derechos, libertades y de protección específica".

5.2 Reconocimiento de los Derechos Sexuales y Reproductivos de las y los Adolescentes a nivel Internacional.

Las y los adolescentes por su calidad de personas, tienen de manera implícita todos los derechos humanos consagrados en los distintos documentos internacionales relativos a los derechos sexuales y reproductivos sin que exista necesidad de plasmarlo por escrito.

Sin embargo, pasaron muchas Conferencias Internacionales para que los Derechos Sexuales y Reproductivos como tales sean reconocidos de manera explícita en las y los adolescentes. Esto se debe a la preocupación mundial sobre la situación actual en la que se encuentran los mismos en temas relacionados a la salud reproductiva:

• Actualmente existen en el mundo más de 1.5 billones de niños y adolescentes (las edades de 10 a 24); el 85% de ellos viven en países subdesarrollados. Entre 1970 y el año 2025, el número de niños y adolescentes que vivan en ciudades urbanas en los países subdesarrollados, habrá aumentado en 600%.
• La mayoría de adolescentes, tienen su primera relación sexual en la edad de la adolescencia, muchas veces no son planeadas, otras, son producto de presión o fuerza o violación.
• Las relaciones sexuales sin una debida protección aumentan el riesgo de embarazos no deseados, y alumbramiento a muy temprana edad, producción de abortos clandestinos, contagio de enfermedades de transmisión sexual, y transmisión intergeneracional de la pobreza.
• La falta de conocimientos y acceso a métodos de anticoncepción, así como la vulnerabilidad a los abusos sexuales, pone a la niña y a la adolescente en un mayor riesgo de embarazos no deseados.
• En países subdesarrollados, la mortalidad materna en niñas menores de 18 años es de dos a cinco veces mayor que en mujeres de 18 a 25 años.
• Globalmente, mas de la mitad de las nuevas infecciones del HIV, son contraídas por niños y adolescentes entre 15-24 años de edad, a veces menores.

En La Conferencia Mundial de Población en 1974 realizada en Bucarest, al otorgar el derecho a todas las parejas y todos los individuos de determinar el número de hijos que deseen tener, y no limitarlo únicamente a los "padres" como anteriormente se había realizado en la Proclamación de Teherán en 1968, se incluye a las y los adolescentes de manera extensiva.

Mas adelante, en la Conferencia Mundial de México en 1984, se elaboraron diversas recomendaciones relacionadas con los embarazos y partos entre adolescentes, donde se incluyó una que recomendaba a que los gobiernos aseguren "que los adolescentes, tanto varones como niñas, reciban educación adecuada, que deberá incluir la educación en vida familiar y la educación sexual e información y servicios apropiados."

En las Estrategias de Nairobi, se identifica a las niñas adolescentes como un grupo en gran riesgo cuando se refiere al embarazo adolescente y sus consecuencias, e insiste en la necesidad de garantizar a los adolescentes, mujeres y varones, una adecuada información, y educación sexual.

La Conferencia Mundial de Viena sobre Derechos Humanos (1993) establece que los derechos de la mujer y de la niña "son parte inalienable, integrante e indivisible de los derechos humanos universales" (Art. 18.) e insta a los Gobiernos a que doblen sus esfuerzos para proteger y promover dichos derechos humanos, mas aún hace un llamado para que "deroguen leyes y reglamentos en vigor y a que eliminen costumbres y prácticas que sean discriminatorias y perjudiciales para las niñas." (Art. 49)

La Conferencia sobre Derechos Humanos señala que la No Discriminación y el Interés Superior del Niño deben ser "consideraciones primordiales en todas las actividades que conciernan a la infancia, teniendo debidamente en cuenta la opinión de los propios interesados." Ahonda en la defensa y protección de los niños a nivel nacional e internacional, especialmente: las niñas, los niños explotados económica y sexualmente, los niños víctimas de enfermedades, en particular el síndrome de inmunodeficiencia adquirida, entre otros. (Art. 21)

La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por las Naciones Unidas en 1989, reconoce el derecho del niño al "disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud". Asimismo enfatiza que ningún niño debe verse privado de este derecho. Como medidas a aplicar, deberá reducir la mortalidad infantil y en la niñez, la atención sanitaria apropiada a las mujeres embarazadas, y velar por la abolición de prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños (Art. 24 punto 1).

Asimismo, como explicamos en el capítulo II, el niño (cuyo rango de edad en la Convención abarca desde la concepción hasta los 18 años de edad), tiene los siguientes derechos estrechamente vinculados con los derechos sexuales y reproductivos: derecho a la no discriminación, integridad, a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, salud, educación, a emitir su opinión y a ser escuchado, libertad de expresión, libertad de pensamiento, conciencia y religión, entre otros.

Cabe destacar que dentro de las Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño para el Perú (22/02/2000. CRC/C/15/Add.120), en cuanto al Derecho a la salud y acceso a los servicios de salud (artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del niño), el Comité muestra preocupación por la alta tasa de mortalidad materna y la cantidad de embarazos en la adolescencia, así como también el acceso insuficiente de los adolescentes a los servicios de educación y asesoramiento en materia de salud reproductiva. También hace mención a la incidencia del VIH/SIDA entre niños y adolescentes y la constante discriminación de la que son víctimas.

Asimismo, la Observación General 14 sobre el derecho al disfrute del mas alto nivel posible de salud, elaborado por el Comité General de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece el deber por parte de los Estados miembros de proporcionar a los adolescentes un entorno seguro y propicio que les permita participar en la toma de decisiones que afecten su salud. Establece que el ejercicio del derecho a la salud por parte de los adolescentes, depende de una atención respetuosa a los jóvenes tomando en cuenta la confidencialidad y la vida privada y prevé el establecimiento de servicios adecuados de salud sexual y reproductiva.

El reconocimiento explícito de los Derechos Sexuales y Reproductivos en las y los adolescentes, se logró en el Plan de Acción de El Cairo, en 1994. En dicho documento se estableció que las y los adolescentes como sujetos de derechos que son, tienen derechos sexuales y reproductivos. Mas aún, enfatiza la grave situación de los mismos en dicha materia expresando que "los servicios de salud reproductiva existentes han descuidado en gran parte las necesidades en esta esfera de los adolescentes como grupo. La respuesta de las sociedades a las crecientes necesidades de salud reproductiva de los adolescentes debería basarse en información que ayude a estos a alcanzar el grado de madurez necesario para adoptar decisiones en forma responsable. En particular, deberían facilitarse a los adolescentes información y servicios que les ayudarán a comprender su sexualidad y a protegerse contra los embarazos no deseados, las enfermedades de transmisión sexual y el riesgo subsiguiente de infecundidad (…)" (Plan de Acción CIPD párrafo 7.41).

Como metas también se establece "eliminar la discriminación contra las jóvenes embarazadas." (Plan de Acción CIPD 6.11).

Asimismo se señala que se debe atender de forma "particular" a las "necesidades de los adolescentes en materia de enseñanza y de servicios con objeto de que puedan asumir su sexualidad de modo positivo responsable." (Plan de Acción CIPD párrafo 7.3).

Es así que el Plan de Acción establece como Objetivos, el "a) Abordar las cuestiones relativas a la salud sexual y reproductiva en la adolescencia, en particular los embarazos no deseados, el aborto en malas condiciones y las enfermedades de transmisión sexual, incluido el VIH/SIDA, mediante el fomento de una conducta reproductiva y sexual responsable y sana, inclusive la abstinencia voluntaria y la prestación de servicios apropiados, orientación y asesoramiento claramente apropiados para ese grupo de edad, y b) Reducir sustancialmente todos los embarazos de adolescentes". (Plan de Acción CIPD párrafo 7.44).

En la Plataforma de Acción de Beijing (1995), se pone de manifiesto que : "(…) Las adolescentes necesitan tener acceso a servicios de salud y nutrición durante su crecimiento; sin embargo, a menudo carecen de ese acceso. El asesoramiento y el acceso a la información y a los servicios relativos a la salud sexual y reproductiva de los adolescentes siguen siendo insuficientes o inexistentes; no se suele tomar en consideración el derecho de las muchachas a la intimidad, la confidencialidad, el respeto y el consentimiento fundamentado". (…)(párrafo 93).

Dentro de los Objetivos Estratégicos C.1. para Fomentar el acceso de la mujer durante toda su vida a servicios de atención de la salud y a información y servicios conexos adecuados, de bajo costo y de buena calidad, como medidas a tomar se establecen entre otras:

• Fortalecer y reorientar los servicios de salud, en particular la atención primaria de salud, con el fin de dar acceso universal a servicios de salud de calidad para niñas y mujeres (…).(párrafo 106 i).
• Conseguir que las niñas dispongan en todo momento de la información y los servicios necesarios en materia de salud y nutrición a medida que van creciendo, con el fin de facilitar una transición saludable de la niñez a la edad adulta. (párrafo 106 m).

En el Objetivo Estratégico C.2., para Fortalecer los programas de prevención que promueven la salud de la mujer, se señalan como medidas a tomar, entre otras:

El reconocimiento de las necesidades específicas de los adolescentes y aplicar programas adecuados concretos, por ejemplo de educación e información sobre cuestiones de salud sexual y reproductiva y sobre enfermedades de transmisión sexual, entre ellas el VIH/SIDA, teniendo en cuenta los derechos del niño y los derechos, deberes y responsabilidades de los padres tal y como se afirma en el párrafo 107 e); (párrafo 107 g.)

Es desde la elaboración del Plan de Acción de El Cairo y la Plataforma de Acción de Beijing que los adolescentes han sido reconocidos como sujetos a los que se les debe incluir de manera enérgica en las políticas publicas relativas a los derechos sexuales y reproductivos. Como medidas a tomar, "…los países deben asegurar que los programas y las actitudes de los proveedores de servicios de salud no limiten el acceso de los adolescentes a los servicios apropiados y a la información que necesiten, incluso información sobre enfermedades de transmisión sexual y sobre abusos sexuales. Al hacerlo, y con el fin de hacer frente, entre otras cosas, a los abusos sexuales, esos servicios deben salvaguardar los derechos de los adolescentes a la intimidad, la confidencialidad, el respeto y el consentimiento basado en una información correcta, y respetar los valores culturales y las creencias religiosas. En este contexto, los países deberían eliminar, cuando correspondiera, los obstáculos jurídicos normativos y sociales que impiden el suministro de información y servicios de salud reproductiva a los adolescentes" (Plan de Acción CIPD párrafo 7.45).

En la IV Reunión Ministerial de las Américas sobre Infancia y Política Social, llevada a cabo en Lima, en noviembre de 1998, se realizó el "Acuerdo de Lima", mediante el cual se fortaleció el compromiso asumido en el Plan de Acción en de la Cumbre Mundial de la Infancia y del Acuerdo de Santiago. Dentro de las acciones específicas para alcanzar las metas de la Cumbre Mundial de la Infancia, se acordó promover el acceso universal de:

• niños y niñas a la educación sexual, en el marco de la promoción de valores, la equidad de género y la participación de los padres en la educación de sus hijos
• los y las adolescentes a información y servicios adecuados a sus necesidades particulares, incluyendo la prevención y el control de la infección por el VIH/SIDA, Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS), y orientados a mejorar su salud sexual y reproductiva y promover el autocuidado.

Asimismo, mejorar la calidad de los servicios de salud sexual y reproductiva, incluyendo la educación sobre la procreación y paternidad responsable para hombres y mujeres, asegurando un enfoque de género y un respeto a las decisiones individuales y de pareja.

Cabe resaltar que en el presente Plan de Acción se enfatiza la necesidad de implementar estrategias para aumentar la responsabilidad de los hombres en la salud sexual y reproductiva, incluyendo la planificación familiar. (Meta 15 punto 6)

5.3 Daño al Proyecto de Vida.

"Un niño o una niña sólo tiene una oportunidad de desarrollarse normalmente; y la protección de esa única oportunidad exige, por tanto, un tipo de compromiso al que nunca se antepongan otras prioridades. Siempre habrá algo más urgente; nunca habrá nada más importante…" (Grant, 1995).

Todo ser humano escoge vivir su vida de una u otra manera. Para ello se traza metas, objetivos, para lograr un fin determinado. La vida va así tomando un rumbo, en la medida en que la persona toma sus propias decisiones y de acuerdo a las oportunidades que se le van presentando.

Según una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, expedida el 27 de noviembre de 1998 en el caso "María Elena Loayza Tamayo", quedó establecido la importancia del "proyecto de vida" como la "máxima expresión de libertad."

Para Fernández Sessarego: "La persona, que tiene ineludiblemente que hacer su vida según un proyecto, necesita para su realización de la solidaridad y de la cooperación de los demás hombres en comunidad" (el resaltado en nuestro). Es decir, que para la realización del "Proyecto de Vida" de cada persona, es necesario que exista un ambiente de solidaridad donde todos seamos libres de tomar nuestras propias decisiones y así escoger nuestro propio camino.

Es por ello que las y los adolescentes necesitan estar bien informados y atendidos. El limitarles el acceso a una adecuada información y la atención en servicios de salud sexual y reproductiva, no sólo atenta contra sus derechos, sino que también daña de manera directa a su proyecto de vida.

La Plataforma de Acción de Beijing declara lo siguiente:

(…)"Desde los puntos de vista biológico y psicosocial, las adolescentes son más vulnerables que los varones al abuso sexual, la violencia y la prostitución y a las consecuencias de las relaciones sexuales prematuras y sin protección. La tendencia a tener experiencias sexuales a temprana edad, sumada a la falta de información y servicios, aumenta el riesgo de embarazos no deseados y a edad prematura, así como de contraer el VIH y otras enfermedades de transmisión sexual y de abortar en condiciones peligrosas. La maternidad prematura sigue siendo un obstáculo para el progreso educacional, económico y social de la mujer en todo el mundo. En líneas generales, el matrimonio y la maternidad prematuros pueden reducir drásticamente las oportunidades de educación y empleo de las niñas y, probablemente, perjudicar a largo plazo la calidad de su vida y de la vida de sus hijos. No se suele enseñar a los adolescentes a respetar la libre determinación de la mujer y a compartir con ella la responsabilidad que conllevan las cuestiones relativas a la sexualidad y a la reproducción." (…)(párrafo 93).

Asimismo, la Plataforma de Acción de Beijing sostiene que la atención de la salud, la discriminación contra las niñas a consecuencia de la frecuente preferencia por los hijos varones, las condiciones que fuerzan a las niñas al matrimonio, el embarazo y la reproducción a edad temprana, el sometimiento a prácticas perjudiciales, como la mutilación genital, acarrean grandes riesgos para su salud, y bienestar presente como futuro. (párrafo 93).

Cabe señalar que en la aplicación de las políticas públicas de un país, las y los niños y adolescentes que se encuentran fundamentalmente en situaciones de pobreza, ven truncadas sus posibilidades de desarrollo y progreso cuando dichas políticas no velan por lo que necesitan dañando así su proyecto de vida.

"Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social." (Art. 27. punto 1. de la Convención sobre los Derechos del Niño) Estas cinco fases de desarrollo señaladas en la Convención, deben estar en conjunción, una con la otra. La importancia en la elaboración de las políticas públicas, es que el Estado debe velar porque éstas vayan en concordancia con las necesidades de la población, porque las mismas afectan de manera directa la vida diaria de las personas, su toma de decisiones, la configuración de los valores y por ende el proyecto de vida.

5.4 Implicancias Sociales en el reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos de las y los adolescentes.

5.4.1 Concepción de Sexualidad.

La sexualidad es una manera de ser, es parte de la personalidad, una persona es sexuada. Todos los seres humanos nacemos con un sexo determinado, ya sea mujer u hombre. "Puede argüirse que la sexualidad es consustancial a la existencia humana, no sólo como hecho básico e instintivo sino como complejo cultural".

En el siglo XVI, no había vergüenza para tratar temas relacionados con la sexualidad frente a los niños. Las parejas tenían relaciones sexuales frente a ellos. La razón de esta actitud era la siguiente:

1. Se creía que el niño impúber permanecía ajeno a la sexualidad
2. No había el sentimiento por el cual la sexualidad podía "mancillar" la inocencia de la niñez.

Anteriormente, sólo las mujeres eran criadas en la ignorancia para ejercer la dominación sobre ellas. Con el tiempo se fue interiorizando la idea de que "la ignorancia es esencial para la virtud" y así se decidió que los jóvenes independientemente de su sexo, debían de permanecer ignorantes sobre materias sexuales. "En este punto, el motivo dejó de ser la dominación y pasó a la esfera del tabú irracional."

Cabe señalar como destaca Philippe Aries, para el caso de los niños, la existencia de una doble moral sexual: "El sentimiento de la inocencia infantil conduce, pues, a una doble actitud moral con respecto a la niñez, preservarla de las impurezas de la vida, especialmente de la sexualidad tolerada, cuando no admitida, entre los adultos, y fortificarla desarrollando el carácter y la razón.

En los últimos años se ha tomado conciencia de que las y los adolescentes tienen derecho al placer y a la ternura en la vivencia plena de su sexualidad, entendido el placer como la vivencia plena de la sexualidad y la ternura como el cariño dado y recibido entre las parejas. Este es un tema que preocupa mucho sobretodo a los adultos. Muchos aun sostienen que el poder de decisión sobre los hijos lo tienen los padres. Sin embargo, se han olvidado que los padres en el fondo nunca deciden, que son los jóvenes los que toman las decisiones según sus convicciones. Esto ocasiona el grave problema que en muchos casos estas decisiones son tomadas sin tener ningún medio de información adecuada, sin tener acceso a servicios de salud, y al final están exponiendo sus vidas.

Pero como dice Carlos Calvo Muñoz: "No hay que confundir anticipación con preocupación, la anticipación permite soñar, prever, gozar por adelantado, en tanto que la preocupación nos inhibe del sueño y de la esperanza. La sexualidad es opción, no imposición de problemas diversos. La sexualidad no es un problema en sí por el contrario, son algunas practicas sexuales las que son convertidas en problemas".

El autor Bertrand Russell señala que el poner tanto misterio al tema del sexo, crea mayor curiosidad natural en los jóvenes. Si los adultos trataran este tema como cualquier otro, orientando, contestando preguntas que puedan entender, los niños "no llegarían a la noción de obscenidad, porque esta noción proviene de creer que no debe hablarse de ciertas cosas". Y cuando la curiosidad por saber se satisface, la curiosidad simplemente decae.

Como dice Juan Ramón de la Fuente: "El ejercicio de la sexualidad debiera asumirse como un derecho, pero un derecho que debe ejercerse con responsabilidad, en condiciones de autonomía y equidad donde se condene cualquier forma de violencia o de imposición".

Una sentencia de la Corte Constitucional Colombiana (Sentencia C-098/96 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz ) estableció lo siguiente en relación con la sexualidad:

"La sexualidad, aparte de comprometer la esfera más íntima y personal de los individuos, pertenece al campo de su libertad fundamental, y en ellos el Estado y la colectividad no pueden intervenir, pues no está en juego un interés público que lo amerite y sea pertinente, ni tampoco se genera un daño social. La sexualidad, por fuera de la pareja y de conjuntos reducidos de individuos, no trasciende a escala social ni se proyecta en valores sustantivos y uniformes de contenido sexual".

A través de los medios de comunicación, vemos otras realidades, modos de vida y costumbres sexuales. Cabe destacar la visión distorsionada de la sexualidad muchas veces presentada en los medios de comunicación los cuales la utilizan con el fin de lograr consumo. Es así que estamos frente a un continuo cuestionamiento de ideas, valores y actitudes, no solo a nivel adolescente sino para todos las personas.

La doctora Cynthia Waszak, científica principal de FHI especializada en la salud de los adolescentes, dice: «A los jóvenes les interesa la sexualidad por razones biológicas, hormonales. Las insinuaciones sexuales en la música, la radio, los anuncios, las películas y la televisión avivan ese interés. Los jóvenes hablan acerca de la sexualidad y tienen preguntas al respecto. Debemos hallar los medios de proporcionarles la debida información para que puedan tomar decisiones, mejores e informadas, relacionadas con su comportamiento sexual".

Teniendo en cuenta que la globalización es una realidad y que no podemos estar al margen de ella, ha ocurrido una adopción de conductas, actitudes tomadas de otros países. Ha ocurrido un cambio de valores en todas las sociedades. Es por ello que la educación es una necesidad tan importante para que cada individuo forme su propia conciencia y tome sus propias decisiones frente a la variedad de concepciones que se le ofrecen. Y no puede tocarse el tema de la educación de la sexualidad, como un tema sin estar asociado con la razón de ser de todo ser humano.

5.4.2 La Moral.

Si bien muchos autores difieren en cuanto a la definición de la moral, para muchos la moral o conceptos morales "son las reglas a las que se han ido acostumbrando, a través del tiempo, los individuos de una determinada cultura, cuyas reglas marcan las formas de conducta de todos los miembros de dicha cultura." (…).

Remontándonos a la escuela clásica del Derecho Natural, ésta anunció el comienzo de una época individualista donde se lograse la separación entre Derecho y Moralidad. Según el sociólogo Tönnies: "El Derecho Natural Racionalista consiste en "haber logrado gradualmente la separación entre la jurisprudencia y la ciencia de lo moral".

Desde la época de Grocio y Hobbes, se dan los primeros indicios sobre el reconocimiento del derecho de la persona a vivir su vida de acuerdo a su voluntad. Poco a poco los conceptos de la libertad y la autonomía fueron ganando más terreno y así la moralidad fue pasando del mundo social al mundo individual. Se convierte así la moralidad como señala Bodenheimer en "asunto de conciencia individual y perdió su poder absoluto de coacción social".

Christian Tomasius (1665-1728) sostuvo que el derecho se refiere únicamente a las relaciones exteriores de los hombres en tanto que las reglas morales apelan a la conciencia.

Hay que tomar en cuenta lo que señala E. Bodenheimer:

"El Estado reconoce la existencia de postulados y obligaciones morales que trascienden y van más allá de las obligaciones impuestas por el Derecho. Pero el cumplimiento de tales obligaciones es asunto propio de la conciencia individual; no puede ser impuesto por una presión y coacción directas. Un acto inmoral que no es a la vez antijurídico está sujeto a la desaprobación de la comunidad, pero no puede ser castigado por las autoridades públicas".

Según Bertrand Russell (Vieja y Nueva Moral Sexual); "una moralidad rigurosa suele provenir generalmente de la reacción contra las emociones de la lujuria, y es muy general que los más rígidos estén llenos de pensamientos indecentes, que se vuelven tales no por el mero hecho de su contenido sexual, sino porque la moralidad ha incapacitado al pensador para tener pensamientos limpios y sanos sobre la materia".

5.4.2.1 La Moral en el Adolescente.

"La organización de la moral individual, es el fruto de un desarrollo largo y complejo, que afecta a la infancia y la adolescencia y que es paralelo al proceso de desarrollo cognitivo (Piaget) y de búsqueda de la identidad (Freud y Erikson).

Según Piaget en su trabajo Le jugement moral chez l’enfant (1932), sostiene que "toda moral consiste en un sistema de reglas y la esencia de cualquier moralidad hay que buscarla en el respeto que el individuo adquiere hacia estas reglas". Además establece que la moral es construida en el niño entre los 8-11 años. Sin embargo, otros autores sostienen que la moralidad también se sigue adquiriendo en la adolescencia.

Según el autor Mariano Moraleda: "Con el progreso del pensamiento abstracto y el acceso al mundo de los valores, el adolescente llega a comprender de modo adecuado y mucho mejor que en la pre-adolescencia los conceptos morales en toda su validez universal. Ahora mejor que nunca el adolescente se da cuenta no sólo de que cada una de sus acciones puede ser provechosa o perjudicial, según sus consecuencias inmediatas, sino que están relacionadas con ciertos valores morales objetivos y universales. Con ello se asienta el fundamento para la formación de la ética personal".

En la actualidad, los valores del adolescente, difieren enormemente a los de hace varios años. Esto es producto de constantes cambios sociales. Entre ellos cabe destacar, la disminución de la autoridad paterna, el mayor reconocimiento que se le da al niño y al adolescente como sujetos de derecho, a la interferencia del Estado de manera expresa a través de normas o políticas en donde interviene en asuntos familiares (por ejemplo el Estado cada vez más vela por el bienestar familiar realizando campañas en contra de la violencia familiar, así como elaborando normas en el tema), la realización de la mujer fuera del ámbito del hogar, y la gran influencia de los medios de comunicación que va en conjunto con la globalización.

5.4.3 Creencias Religiosas frente a la Moral Sexual.

La Iglesia Católica utiliza a la sexualidad como mecanismo de control de sus seguidores. De esa manera, prohibe ciertas conductas y ordena que se realicen otras. Para Angel Aguirre Baztan, así el niño no reciba una educación religiosa, va a estar influido por ella, ya sea por lo que escucha, o por los medios de comunicación. Destaca a su vez que las creencias religiosas influyen en el juicio moral que el niño adopta en la diferenciación de los roles que cumplen el hombre/mujer en sociedad. Por ese motivo, dice, que no son conceptos aislados, pero que no existe mucha "correlación entre la observancia religiosa y el comportamiento moral".

Muchos católicos y católicas no están de acuerdo con los preceptos de la Iglesia. La moral ha cambiado mucho en nuestros días y tratan de que la Iglesia los escuche. Las doctrinas de la Iglesia Católica han cambiado. Para citar dos ejemplos está la esclavitud y la usura. En el tema de anticoncepción ocurrió lo mismo. Pero "aunque la Iglesia Católica reclama estar constituida por el conjunto de sus fieles, no es en modo alguno una institución democrática y ni siquiera pretende serlo".

Asimismo: "Basta que alguien se pronuncie sobre un determinado acontecimiento humano y que la propuesta que se hace esté más o menos lejanamente vinculada a los principios de la moral católica para que sea suficiente, en determinados contactos, para descalificarla."

En cuanto al tema de moralidad sexual, la posición católica es clara con respecto a que las relaciones sexuales pre-matrimoniales constituyen pecado. Asimismo, la utilización de métodos anticonceptivos artificiales está prohibida y los temas relacionados con el sexo por placer, así como la libre orientación sexual están fuera de discusión.

Sin embargo, debido a la fuerte influencia de la religión católica, muchas veces la misma genera un sentimiento de culpa, en mayor medida en las mujeres por el tema de la virginidad, como si se estuviera haciendo algo malo que debiera merecer una suerte de castigo.

La Iglesia así como mucho padres de familia están en contra de proporcionar información sobre educación sexual a los niños y adolescentes porque entre otras razones opinan que ello conlleva a incentivar la promiscuidad.

Sin embargo, ante estas afirmaciones, el Director General de la Organización Mundial de la Salud dijo: "Darle información a los jóvenes no promueve la promiscuidad, por el contrario, fomenta el respeto mutuo y la responsabilidad compartida".

En la religión judía, las relaciones prematrimoniales al igual que en la religión católica, están mal vistas. La relación sexual debe consumarse dentro del matrimonio y el fin del matrimonio es la procreación. La pareja debe estar constituida por hombre y mujer. En cuanto a los métodos anticonceptivos artificiales, la utilización de los mismos están prohibidos.

Para la iglesia cuadrangular evangélica, así como la evangélica, las relaciones pre-matrimoniales están prohibidas, el acto sexual debe consumarse dentro del matrimonio. Sin embargo, la utilización de métodos anticonceptivos que no sean abortivos, están permitidos. Asimismo, la vivencia de la sexualidad como consustancial a la esencia de la persona, es totalmente permitida. Sin embargo, la relación de pareja que circunscribe a la pareja heterosexual.

5.4.4 Políticas de Estado e Iglesia

Con el concepto de "la moral", la Iglesia Católica ha logrado impedir la propagación efectiva de métodos anticonceptivos mediante los programas de planificación familiar, los mismos que van dirigidos prioritariamente a personas de menos recursos. Y lo ha logrado no mediante leyes establecidas, sino mediante la presión que ejerce sobre las elites sociales y políticas a las que ellos mismos pertenecen. Cabe resaltar que los grupos más acomodados acceden a medidas de planificación familiar a través de médicos particulares.

Según Bertrand Russell en su libro "Vieja y Nueva Moral Sexual": "La doctrina es que salvo accidentes raros, la ignorancia nunca puede fomentar la recta conducta, ni el conocimiento estorbarla. Si A desea que B se conduzca de cierta manera favorable a los intereses de A y no a los de B, será muy útil al primero mantener al segundo en la ignorancia de los hechos que le descubrirían dónde se halla su interés positivo".

Desde que se llevaron a cabo la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo de El Cairo y la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de Beijing, la Iglesia Católica ha presentado su posición frente a las medidas de política publica en donde condena el uso de anticonceptivos, niega anticonceptivos de emergencia a mujeres violadas, impide que haya programas de educación sexual efectivos en las escuelas públicas, o se niega a dar información sobre condones para prevenir el SIDA o alguna enfermedad de transmisión sexual. Esta posición no sólo afecta a los miles de católicos de todo el mundo, sino que, al adoptarse como políticas publicas, afecta a toda una población, donde no todos son católicos, donde se debe respetar a otras religiones y debe existir un mínimo de tolerancia. No es malo que la Iglesia Católica participe activamente en la propagación de valores, pero es el deber del Estado el de elaborar las políticas públicas para el bien del desarrollo social de un país, evaluar todas las propuestas, y poner en practica la mas conveniente a la coyuntura.

Pero como dice Frances Kissling: "…las autoridades eclesiásticas tienen dificultades en aceptar esto, el principio de la separación de la iglesia y el Estado es muy reciente.. Hace apenas treinta años que se aceptó con la Declaración sobre la libertad religiosa del Concilio Vaticano Segundo. Pero durante mas de 17 siglos imperó la creencia que la ley civil debe adecuarse a las enseñanzas morales de Iglesia. Por lo tanto, es comprensible que los dirigentes eclesiásticos tiendan a creer que todavía ocupan un lugar sagrado en el proceso político. Pero es menos comprensible que los dirigentes políticos les concedan ese espacio y los traten como interlocutores privilegiados."

Según Carlos Manuel Indacochea, la institución católica enfrenta diversas contradicciones éticas respecto de la salud reproductiva:

1) es contradictorio sostener que existe separación entre las religiones organizadas y el Estado, cuando éste ultimo dedica parte importante de sus esfuerzos a forzar el cumplimiento de normas religiosas sobre sexualidad, conyugabilidad y reproducción a través de las leyes y las políticas públicas.

2) existe una violación del principio ético de equidad, puesto que lejos de procurar el mayor bienestar para los más mediante acceso universal a la salud reproductiva, la influencia católica sobre el Estado contribuye a reservar tal acceso a unos pocos privilegiados.

3) la contradicción ética que realizan a través de la falsificación de hechos como afirmar sabiendo que es falso que los preservativos no protegen del contagio de enfermedades sexualmente transmitidas."

Cabe resaltar que muchos sacerdotes católicos al preguntárseles sobre la anticoncepción y las relaciones sexuales prematrimoniales tienen opiniones encontradas al respecto, las mismas que van en contra de la Iglesia, y quedan en el silencio absoluto, debido a que nunca tendrían un ascenso en su carrera eclesiástica.

Si la Constitución Política del Perú de 1993 sostiene que "la educación religiosa se imparte con respeto a la libertad de las conciencias", queda bien establecido que la decisión final es la que cada tome cada individuo a nivel personal.

Un Estado laico como el nuestro debe orientar las políticas públicas en relación con lo que sucede en la realidad. No se puede permitir que la moralidad individual de uno o varios legisladores en el tema de la sexualidad, se aplique a toda una comunidad como verdad absoluta.

No hay que olvidar que en los casos que el Estado desconozca lo que sucede ahora, será el único responsable en el futuro cercano, cuando el índice de mortalidad materna, embarazos adolescentes, contagios de ETS o SIDA aumente, habiendo estado en la posibilidad de prevenirlo o aminorarlo.

5.4.4.1 Acuerdo entre "La Santa Sede y la República del Perú".

A pesar que el Estado Peruano es un Estado Laico, con fecha diecinueve de julio de 1980, el Estado Peruano y la Santa Sede firmaron un acuerdo de colaboración en donde se le reconoce a la Iglesia Católica en el Perú, una plena autonomía e independencia.

Mediante dicho Acuerdo, el Estado Peruano le otorga a la Iglesia una "colaboración conveniente" (…) para la "mejor realización de su servicio a la comunidad nacional" como "reconocimiento a la importante función ejercida en la formación histórica, cultural y moral del país" Asimismo, se señala en el artículo 8° que el sistema de subvenciones para las personas, obras y servicios de la Iglesia seguirá "como hasta ahora", en otras palabras, subvencionado por el Estado Peruano.

En el Acuerdo se señala que dentro de los centros educativos públicos, se seguirá impartiendo la enseñanza de la religión católica como materia ordinaria y que los profesores que enseñen dicho curso, deberán haber sido previamente aprobados por el Obispo y continuarán en el cargo mientras el Obispo lo decida. Es decir, que aunque el Estado Peruano sea un Estado laico, en las escuelas públicas, que son la mayoría en nuestro país, se imparte únicamente la religión católica, aun si existen alumnos que profesan otras religiones, lo que atenta contra el derecho a la libertad de religión.

Si bien nuestra Constitución Política en su artículo 50° expresa que el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, dentro de un régimen de independencia y autonomía y le presta su colaboración; así como también establece que el Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas, es clara la preferencia por la religión católica.

En el ámbito de las escuelas privadas, la situación es distinta. La Constitución Política establece en su artículo 6° el derecho y el deber de los padres de educar a sus hijos, es decir, son los padres en última instancia quienes deciden a qué colegio van a asistir los hijos y qué tipo de educación van a adquirir. Cabe señalar que el Acuerdo ampara la libertad absoluta de la Iglesia para establecer centros educativos, de conformidad con la legislación nacional, en el ámbito de la educación particular.

Es así que estamos frente a dos ámbitos, el del Estado que debe asegurar los programas de educación y la información adecuados y el acceso a medios que no afecten la vida o la salud (Artículo 6 de la Carta Magna), que deben incluir la información y servicios en materia de salud sexual y reproductiva, y el ámbito de la familia, quienes son los que deciden, amparados por la Constitución y por el Código Civil, porque deben velar por la mejor educación que ellos crean es la más conveniente para sus hijos.

5.4.5 Una Mirada a la Situación Actual de los Adolescentes.

En la actualidad, continúan aquellas conductas en donde en muchas sociedades se incentiva a los adolescentes hombres solteros a iniciarse tempranamente para demostrar que "ya son hombres" y se condena la actividad de las adolescentes mujeres solteras. En este contexto los hombres se inician más temprano sexualmente que las mujeres y están sujetos a contraer algún tipo de enfermedad sexual si es que no se les advirtió de los peligros que pueden correr. Es importante señalar que todavía a los hombres se les enseña ya sea en casa o en los centros educativos que la reproducción es un hecho femenino y es por ello que éstos no contemplan la posibilidad del embarazo cuando ejercen su sexualidad.

Del mismo modo: "la organización social del genero es fundamental en la comprensión de las practicas asociadas a la salud reproductiva de los/las adolescentes porque pese a que estas se modifican de acuerdo al contexto urbano, rural, semiurbano o indígena en general están determinados por:

1. Los modelos de varón y de mujer que sostienen en su medio.
2. Las creencias y valores respecto a la sexualidad.
3. Las expectativas culturales respecto a las funciones y responsabilidades sociales de cada uno.
4. Los mitos y/o estereotipos en torno al amor, la pareja y la maternidad o paternidad".

La postergación del matrimonio de la adolescente mujer en comparación con las costumbres anteriores, tiene muchos beneficios como el acceder a una mejor educación lo que llevará a un progreso económico y social, tendrán mayor autonomía en la toma de decisiones con respecto al matrimonio e independencia. Sin embargo, el postergar el matrimonio también conlleva a que tenga relaciones sexuales prematrimoniales, lo que podría resultar en un posible embarazo no deseado o a contraer una enfermedad de transmisión sexual. Asimismo, pueden ocurrir infecciones del aparato reproductivo que también producen un importante impacto en la salud y la fecundidad de la mujer.

Muchas adolescentes que tienen conocimiento acerca de los métodos anticonceptivos modernos no saben dónde obtenerlos. Esta situación presenta un mayor obstáculo en las zonas rurales que en los centros urbanos. Además, en algunos países donde la actividad sexual entre las adolescentes no casadas es comúnmente vista como algo malo, está legalmente restringido el acceso de las mujeres jóvenes a los servicios de métodos anticonceptivos.

Aun en los casos en que una mujer joven está familiarizada con un método moderno y tiene acceso al mismo, quizás no sabe cómo utilizarlo en forma adecuada. En parte porque las adolescentes con frecuencia no tienen conocimiento o habilidad para usar los anticonceptivos, éstas son más proclives que las mujeres mayores a quedar embarazadas dentro del primer año de haber iniciado el uso.

Otra amenaza para la salud reproductiva de las mujeres jóvenes radica en la decisión de eliminar un embarazo no deseado en los países donde el aborto es ilegal o de difícil acceso. En estos casos, las adolescentes procuran asistencia de personas que realizan este procedimiento en forma clandestina, y con frecuencia éstas son practicantes no capacitadas que trabajan bajo condiciones sanitarias deficientes.

En las sociedades donde la mujer participa poco en la toma de decisiones sobre su vida, una adolescente que teme contraer infecciones de su pareja puede sentirse impedida o imposibilitada a rehusarse las demandas sexuales de su pareja o a exigirle que use un condón. Y en tanto que las mujeres no casadas corren un riesgo mayor de contraer una ETS, aun las mujeres casadas pueden encontrarse en riesgo si sus maridos han tenido varias parejas sexuales anteriores o continúan teniendo más de una pareja sexual. Cabe señalar que la mitad de las infecciones del VIH ocurren entre personas menores de 25 años.

Ciertas prácticas culturales están vinculadas con los riesgos de salud reproductiva de todos los adolescentes. En algunas sociedades, muchas jóvenes son sometidas a la mutilación genital, en la cual los genitales son eliminados, parcial o totalmente. Se pueden presentar complicaciones durante la propia intervención, y entre los efectos para toda la vida se incluyen el dolor crónico durante el coito, infecciones pélvicas recurrentes y dificultad en los partos. Además, en muchos países del Asia y de América Latina y el Caribe, el hombre tiene su primera relación sexual con una prostituta.

Cabe señalar que las y los adolescentes de todo el mundo sufren de abuso sexual, incesto y violación. En muchas regiones, los jóvenes se dedican a la prostitución y son víctimas de la explotación sexual con fines de lucro, particularmente los pobres y sin hogar que carecen de aptitudes para competir por un empleo.

Las y los adolescentes de hoy en día constituyen la próxima generación de padres, trabajadores y líderes. Para cumplir con este papel de la mejor forma posible, necesitan la guía y apoyo de su familia y de su comunidad, y la atención de un gobierno comprometido con su desarrollo. A medida que la modernización económica, la urbanización y los medios de comunicación cambian las expectativas y el comportamiento de los adolescentes, la adaptación a nuevas formas de vida probablemente resultará inconveniente y a veces dolorosa. Pero la adaptación es inevitable e ineludible.

La privacidad y la confidencialidad son dos importantes aspectos de la prestación de servicios para adolescentes, quienes pueden sentirse incómodas discutiendo temas sexuales o pueden temer ser condenadas por sus familias y comunidades si revelan su actividad sexual. La atención prestada específicamente para adolescentes deberá tomar en cuenta el limitado acceso que tienen las mujeres jóvenes a los recursos financieros. Un entorno de servicios que facilite el acceso de las mujeres jóvenes determinará en qué medida las adolescentes acuden a los servicios de salud reproductiva orientados a ellas.

El futuro depende en gran medida del bienestar de las mujeres adolescentes y de los hombres adolescentes que son también el presente. En otros palabras, el deber de actuar es ahora.

CAPÍTULO VI

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE LAS Y LOS ADOLESCENTES EN EL PERÚ

6.1 El Ejercicio de los Derechos Sexuales y Reproductivos por parte de las y los adolescentes

Tomando la definición del Nuevo Código de los Niños y Adolescentes, las y los adolescentes comprenden el rango de edad entre los doce y dieciocho años. Si bien son reconocidos como sujetos de derechos, la ley restringe su capacidad de ejercer ciertos derechos por sí solos otorgando ciertas excepciones para determinados casos.

Estas excepciones están explícitamente establecidas en la ley en el Título V del Libro I del Código Civil donde se regula la Capacidad e Incapacidad de ejercicio. Toda persona tiene capacidad de goce desde que nace hasta que muere. La capacidad de goce implica el "ser titular de derechos jurídicamente establecidos". La capacidad de ejercicio deriva de la capacidad de goce, "es la atribución de la persona de ejercitar por sí misma los derechos a los que tiene capacidad de goce". En otras palabras, no puede haber capacidad de ejercicio si no hay capacidad de goce, pero puede haber capacidad de goce sin capacidad de ejercicio.

Para determinar qué tipo de capacidad de ejercicio tienen las y los adolescentes, el Código Civil Peruano los ha catalogado de la siguiente manera:

1. Capacidad de ejercicio plena: Es aquella que se obtiene al cumplir los 18 años de edad. Para la ley civil, a los 18 años de edad, el o la adolescente se encuentra en una edad donde tiene un grado suficiente de madurez integral: intelectual, psicológica y una concepción de responsabilidad para ejercer sus derechos.

   Estos actos jurídicos se encuentran establecidos en el Código Civil, algunos ejemplos:

   – Art. 455: el menor capaz de discernimiento puede aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias siempre que sean puras y simples, sin necesidad de recurrir a sus representantes legales.

   – Art. 457: el menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria, entre otros.

   – Art. 458: el menor capaz de discernimiento responde por los daños y perjuicios que causa.

   – Art. 558: el menor que ha cumplido la edad de 14 años puede pedir al juez la remoción de su tutor.

   – Art. 1358: los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida.

2. Incapacidad de ejercicio absoluta: Los menores de dieciséis años de edad son absolutamente incapaces. Cabe señalar que los actos jurídicos que realiza una persona incapaz son nulos de acuerdo con lo estipulado en el artículo 219 inciso 2 del Código Civil. Sin embargo, a los menores de dieciséis años se les reconoce capaces para "aquellos actos determinados por la ley" – artículo 43 del Código Civil.
3. Incapacidad de ejercicio relativa: El artículo 44 del Código Civil, señala que son relativamente incapaces los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad. En este caso los actos jurídicos que realiza una persona relativamente incapaz son anulables de acuerdo con lo estipulado en el artículo 221 inciso 1 del Código Civil. De igual manera que en el caso del incapaz absoluto, el incapaz relativo puede celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida, puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, etc.

En adición a otras atribuciones que la ley le otorga, el artículo 456 del Código Civil, señala que el menor que tenga más de dieciséis años de edad puede contraer obligaciones o renunciar derechos siempre que sus padres que ejerzan la patria potestad autoricen, expresa o tácitamente el acto, o lo ratifiquen.

Cabe destacar que el artículo 46 del Código Civil, modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 27201, señala que la incapacidad de las personas mayores de dieciséis años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio y que la capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de éste.

Asimismo, anteriormente se establecía que sólo en el caso de mujeres mayores de catorce años, la incapacidad cesaría también por matrimonio. Sin embargo, con la introducción de la presente modificación, quedó establecido que para las personas (es decir hombre y mujer) que tengan catorce años o más, cesará la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, únicamente para realizar los siguientes actos:

1. Reconocer a sus hijos.
2. Reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto.
3. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos

Otra modificación importante fue la que se introdujo en el artículo 241, inciso 1 sobre los impedimentos absolutos para contraer matrimonio. Dicho inciso señalaba que los "impúberes", palabra cambiada por la de "adolescentes", no podían contraer matrimonio, pero que por motivos graves, el juez podía dispensar tal impedimento siempre y cuando el hombre haya cumplido los dieciséis años de edad, y la mujer catorce. El inciso fue modificado en el sentido que se amplió la edad de la mujer a dieciséis años como mínimo al igual que el varón, para contraer matrimonio, siempre que los contrayentes manifiesten expresamente su voluntad de casarse.

De las excepciones señaladas anteriormente, en donde el menor de edad tiene capacidad de ejercicio para realizar ciertos actos, se desprende que dependen de la capacidad de discernimiento que tengan. Entonces, para determinar la verdadera capacidad de ejercicio de una o un adolescente, podría decirse que la edad es algo arbitrario y que la importancia radicaría en el discernimiento del mismo.

Al respecto, Gomes da Costa (1992) señala:

"la afirmación del adolescente como personas en condición particular de desarrollo no puede ser definida únicamente a partir de que (…). no tiene condiciones o no es capaz. Cada fase del desarrollo debe ser reconocida como revestida de singularidad y plenitud relativas, o sea, el niño y el adolescente no son seres incompletos en camino a una plenitud a ser consumada en la edad adulta (…) La consecuencia práctica de todo esto reside en el reconocimiento de que los niños y adolescentes son portadores de todos los derechos que tienen los adultos y que sean aplicables a su edad, mas los derechos especiales, que derivan precisamente de su estatuto ontológico, propio de personas en condición peculiar de desarrollo".

En resumen, el tratamiento que el Código Civil le otorga a las y los adolescentes en términos generales (sin contar las excepciones establecidas por ley), es el siguiente:

– De 12 a 16 años de edad: Incapaz Absoluto de Ejercicio

– De 16 a 18 años de edad: Incapaz Relativo de Ejercicio

6.2 La Patria Potestad.

Debido a que las y los niños y adolescentes tienen limitaciones para el ejercicio de sus derechos, se instituye la figura de la Patria Potestad. La misma queda definida en el Código Civil como "el deber y el derecho de los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores." (Artículo 418°). Como deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad, el artículo 423° establece el proveer al sostenimiento y educación de los hijos, dirigir el proceso educativo, representar a los hijos en los actos de la vida civil, entre otros.

Los Tratados, Convenciones, Conferencias Internacionales enfatizan la importancia del rol del padre y de la madre en cuanto al desarrollo de los niños y adolescentes. La Convención sobre los Derechos del Niño establece en su artículo 5 los derechos y deberes de los padres o familiares, o tutores o de la comunidad, de impartirle al niño "dirección y orientación apropiadas para que el mismo ejerza los derechos reconocidos en la Convención, de acuerdo con la evolución de sus facultades."

Dicho artículo es de gran importancia debido a que reconoce la capacidad del niño y la niña a defender sus propios derechos. Tal como señala Paula Bodnar, se reconoce la "promoción de la autonomía" y además, el hecho de que el/la niño/a ejerza sus derechos de acuerdo con la evolución de sus facultades lleva implícito el "derecho al desarrollo".

Asimismo tal como señala Jorge Valencia, "…estas responsabilidades que se reconocen a los padres, tienen que guardar equilibrio respecto a los derechos que este instrumento internacional reconoce a la infancia (…)".

Paula Bodnar, en su Síntesis de Investigación (Mayo 2000) sobre los Derechos Reproductivos de la Población Adolescente, señala que "la doctrina concuerda en afirmar que el tener soluciones jurídicas sobreprotectoras con respecto al desarrollo integral del niño, tiene implicancias negativas." Como sustento, hace mención del autor Baldarenas, quien afirma que "(…) proteger, no implica sólo quitar responsabilidades y derechos, pues restringir la capacidad de decidir o de ser competentes, afecta negativamente a la persona toda, incluida su salud física y no sólo la esfera jurídica".

El artículo 16° de la Convención sobre Los Derechos del Niño señala que "Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada (…)". Asimismo declara que el niño tiene el "derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques".

Podríamos decir que la intromisión de los padres en el tema de salud reproductiva y sexual implicaría una violación a los derechos del niño a la confidencialidad, intimidad, a su libertad de expresión, entre otros derechos, amparados tanto por documentos nacionales como internacionales. Queremos dejar constancia que no se debe excluir a los padres en el proceso de desarrollo de los hijos, sino mas bien, ellos deben ser los principales guías, respetando el espacio y los derechos anteriormente señalados.

Según el poeta libanés Kahlil Gibran, al hablar sobre el Principio de Paternidad dice:

"Podéis darle vuestro amor, pero no vuestros pensamientos

porque ellos tienen sus propios pensamientos;

Podéis darle una casa a su cuerpo, pero no a sus almas

Pues sus almas habitan en la casa del mañana que vosotros no

Podéis visitar ni aun en vuestros sueños.

Podéis esforzáos en ser como ellos pero no pretendáis hacerlos como vosotros

La vida no retrocede ni se detiene en el ayer".

Como dice Grosman (1993): "para lograr el pleno desarrollo psico-físico deben respetarse" "(…) las necesidades del menor en cada etapa evolutiva en un constante interjuego de identificaciones e individualización (…) es indispensable asegurar que la función educativa que desarrollan los padres o sus sustitutos tenga un contenido concreto configurado por las particulares demandas y necesidades del menor, su específica personalidad, aptitudes y aspiraciones".

La Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo menciona que "los programas deben llegar y capacitar a todas las personas que estén en condiciones de dar orientación a los adolescentes en relación con un comportamiento sexual y reproductivo responsable, en particular a los padres y las familias(…)" (CIPD numeral 7.48).

Asimismo, el Principio 10 de la Conferencia del Cairo (1994) establece que: "El interés superior del niño deberá ser el principio por el que se guíen los encargados de educarlo y orientarlo; esa responsabilidad incumbe ante todo a los padres".

6.3 Marco Legal de los Derechos Sexuales y Reproductivos en el Perú.

En el contexto peruano, la Constitución Peruana de 1993, en su artículo 44 señala entre los "deberes primordiales del Estado el "garantizar la plena vigencia de los derechos humanos". Según el artículo 55° de nuestra Carta Magna, los tratados celebrados por el Estado forman parte del derecho nacional. Nuestra Constitución a su vez expresa que una vez agotada la jurisdicción interna, la persona que se encuentre lesionada en sus derechos que la Constitución reconoce, podrá recurrir a los tribunales u organismos internacionales en los que el Perú es parte. Entre ellos figuran el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos.

El Dr. Juan Alvarez Vita, en "El Derecho a la Salud, como Derecho Humano", sostiene que los tratados concernientes a los Derechos Humanos tienen dos campos de aplicación, el primero es el compromiso del Estado frente a los otros Estados Partes para cumplir con lo estipulado en los tratados. El incumplimiento del mismo ocasionaría una responsabilidad internacional. El segundo campo de aplicación es el compromiso del Estado frente a su pueblo, es decir, el Estado ocurriría en responsabilidad interna si no cumpliera con los Tratados.

En el Plan de Acción adoptado en la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo con fecha 1994, en donde se define por primera vez los "derechos reproductivos", la delegación peruana presentó una declaración escrita donde además de aprobar el Programa de Acción, deja constancia que "los lineamientos del Programa de Acción en el Perú serán ejecutados en el marco de la Constitución y de las leyes de la República, así como de los tratados internaciones sobre derechos humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros, debidamente aprobados y ratificados por el Estado peruano". (…)

Cabe señalar que sobre los conceptos de "salud reproductiva", "derechos reproductivos" y "regulación de la fecundidad", el Gobierno Peruano señaló que requieren de una "mayor precisión y de una determinante exclusión del aborto por ser un método contrario al derecho a la vida". Al respecto cabe precisar que el aborto en ningún país mundial es un método.

En el plano nacional, el Perú no ha sido ajeno a las nuevas tendencias a nivel internacional con respecto a los derechos sexuales y reproductivos. A parte de haber participado en las Conferencias Internacionales, en el marco legal nacional han habido modificaciones significativas. Tal es el caso de las Normas del Programa de Planificación Familiar, aprobada mediante Resolución Ministerial Nº 465-99-SA/DM, en donde se determina que los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos ya reconocidos en las leyes nacionales, en documentos internacionales y de las Naciones Unidas aprobadas por consenso.

La misma norma define los Derechos Reproductivos de la siguiente manera:

"se basan en el reconocimiento básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el numero de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos, y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel mas elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye el derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacción ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos".

Asimismo, define a la Salud Reproductiva, en los términos establecidos en la Cuarta Conferencia Internacional de Población y Desarrollo que se realizó en el Cairo en 1994 y señala: "la condición de completo bienestar físico, mental y social que los hombres y las mujeres requieren para desarrollar con seguridad las funciones del proceso de la reproducción, durante los periodos de la vida,(…)el ejercicio individual del potencial reproductivo en forma responsable, segura, libre y satisfactoria contribuye a una mejor calidad de vida, ayuda a alcanzar la equidad en el desarrollo social y contribuye al equilibrio de la sociedad con su medio ambiente. Así concebida, la salud reproductiva constituye un derecho humano y social fundamental. (…) el cuidado de la salud reproductiva implica también la preservación de una buena salud sexual, cuyo objeto es el desarrollo de la vida y las relaciones interpersonales; es decir, que los individuos y las familias sean capaces de tener una vida sexual segura, satisfactoria y responsable, libre de temor o contagio de enfermedades de transmisión sexual".

La norma en mención señala en su introducción que "la salud y el bienestar de las personas constituyen la base primordial de la sociedad moderna que aspira al desarrollo humano. Representan la mayor de las inversiones productivas y constituyen uno de los derechos humanos fundamentales".

Del mismo modo establece que el Programa de Planificación Familiar, asume como contribución: "elevar la calidad de vida de mujeres y hombres del Perú, en las diferentes etapas de su vida, mediante el ejercicio de sus derechos reproductivos, lo que les permitirá alcanzar sus ideales reproductivos y mejorar su salud".

La Ley de Política Nacional de Población (Decreto Legislativo N° 346, que fuera promulgada en julio de 1985), en concordancia con la Constitución Política del Perú, establece que la finalidad de la Política Nacional de Población es la de difundir y promover la paternidad y maternidad responsable, reconociendo el derecho de las familias y de las personas a decidir. La Constitución señala que para ello "el Estado asegura programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios que no afecten la vida o la salud." Al efectuar nuestra Constitución la distinción entre el derecho de las familias y de las personas a decidir, está otorgando a todas las personas sin discriminación, la facultad de acudir a los Programas de Planificación Familiar.

Dentro de los Objetivos Específicos de la Norma de Planificación Familiar está el "garantizar la libre elección de las personas en su opción reproductiva, fomentar la demanda informada en Salud Reproductiva y Planificación Familiar, garantizar el acceso sin discriminación a atención de calidad en Salud Reproductiva y Planificación Familiar, fomentar la difusión de los derechos reproductivos de las/los usuarios, entre otros. (el resaltado es nuestro)

Siguiendo el mismo orden de ideas, el Artículo 6 de la Ley General de Salud señala el derecho de toda persona a "elegir libremente el método anticonceptivo de su preferencia, incluyendo los naturales, y a recibir, con carácter previo a la prescripción o aplicación de cualquier método anticonceptivo, información adecuada sobre los métodos disponibles, sus riesgos, contraindicaciones, precauciones, advertencias y efectos físicos, fisiológicos o psicológicos que su uso o aplicación puede ocasionar".

El Artículo 1° de la Constitución Política del Perú de 1993, expresa que el fin supremo de la sociedad y del Estado es la defensa de la persona humana y de su dignidad. Es por ello que el artículo 3° del mismo cuerpo legal extiende los derechos de la persona no comprendidos en el articulo 2°, a los que se fundan en la dignidad del hombre. El Código Civil Peruano de 1984 por su parte, recoge derechos de la persona consagrados en la Constitución Política del Perú, que están íntimamente relacionados con los Derechos Sexuales y Reproductivos tales como el "derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana". Asimismo deja constancia de que dichos derechos "son irrenunciables, y no pueden ser objeto de cesión. Su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria, salvo lo dispuesto en el artículo 6." Sobre el derecho a la integridad, el Código Civil sólo se refiere a la integridad física pero concordamos con el Dr. Carlos Fernández Sessarego quien sostiene que "el objeto o bien merecedor de tutela jurídica no está dado tan sólo por lo que comúnmente suele designarse como cuerpo, sino que debe otorgarse a este vocablo su más lata acepción, o sea, como aquella indisoluble unidad de lo denominado físico con el aspecto psíquico".

Si bien el Nuevo Código de los Niños y Adolescentes no reconoce de manera expresa a los derechos sexuales y reproductivos, establece que "además de los derechos inherentes a la persona humana, el niño y el adolescente gozan de los derechos específicos relacionados con su proceso de desarrollo (…)". No hay que olvidar que nuestra Constitución Política define como "derechos inherentes a la persona": el derecho a la "vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar". (…) "a la igualdad ante la ley", sin ser motivo de ningún tipo de discriminación, (…) "a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento alguno, bajo las responsabilidades de ley", (…) "a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública (…)"; los mismos que están intrínsecamente ligados a los derechos sexuales y reproductivos. Asimismo, se establece que el niño, el adolescente, la madre y el anciano en situación de abandono son sujetos de una protección especial por la comunidad y el Estado. (artículo 4)

En cuanto a los derechos específicos que ampara el Código de los Niños y Adolescentes están: el derecho a que se respete la integridad moral, psíquica y física y el libre desarrollo y bienestar del niño y adolescente, el derecho a la Libertad de expresión, pensamiento, conciencia y religión, el derecho a la atención integral de salud y el derecho a la Educación; el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les afecten y por los medios que elijan, incluida la objeción de conciencia, y a que se tenga en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. En este caso, el código agrega que este derecho lo tiene el niño y el adolescente que estuvieran en condiciones de formarse sus propios juicios.

Por lo expuesto líneas arriba, parece que tenemos un marco legal amplio que permitiría a las y los adolescentes, por la interdependencia de los derechos humanos el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos. Sin embargo, como veremos a continuación, existen aún casos en donde las normas imposibilitan el ejercicio de estos derechos a las y los adolescentes.

– Acceso de Servicios de Salud Sexual y Reproductiva

El artículo 7 de la Constitución Política señala que "todos tienen derechos a la protección de su salud, la del medio familiar y de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa"(…) Además de declarar el derecho a la salud, la Constitución promueve una política nacional de salud que se desenvuelva de una manera descentralizadora para "facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud".

Según la Ley General de Salud promulgada el 9 de julio de 1997, la "salud es condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo" (punto I). Se establece que la protección de la misma es de interés público, por lo cual, el Estado se encuentra en la responsabilidad de velar por ella. Se enfatiza la responsabilidad del Estado de "vigilar, cautelar y atender los problemas de desnutrición y de salud mental de la población, los de salud ambiental, así como los problemas de salud del discapacitado, del niño, del adolescente, de la madre y del anciano en situación de abandono social". (el resaltado el nuestro) (punto IV).

En el Artículo 9 de la Ley General de Salud se da un ejemplo de cómo el Estado debe priorizar el interés superior del niño en sus políticas sociales al establecer que "(…) el Estado da atención preferente a los niños y adolescentes".

Asimismo, el artículo 21 del Código de los Niños y Adolescentes señala que el niño y adolescente tienen derecho a una atención integral de la salud. Del mismo modo se establece como función del Estado, conjuntamente con la colaboración y el concurso de la sociedad civil, el desarrollar los programas necesarios para reducir la mortalidad y prevenir las enfermedades, educar a la familia en las prácticas de higiene y saneamiento; y combatir la malnutrición, otorgando prioridad en estos programas al niño y al adolescente en circunstancias especialmente difíciles y a la adolescente-madre durante los períodos de gestación y lactancia.

Al respecto, cabe señalar que dichos programas deben velar no sólo por la protección a la adolescente–madre, sino a la prevención del embarazo adolescente para evitar dichas situaciones. Asimismo, para reducir la mortalidad y prevenir las enfermedades, y en concordancia con los documentos internacionales, es necesario de que el Estado garantice a los adolescentes el acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva.

El Artículo 5 de la Ley General de Salud establece que "Toda persona tiene derecho a ser debida y oportunamente informada por la Autoridad de Salud sobre medidas y prácticas de (…). salud mental, salud reproductiva, enfermedades transmisibles, enfermedades crónico degenerativas, diagnóstico precoz de enfermedades y demás acciones conducentes a la promoción de estilos de vida saludable (…)".

Sin embargo, el artículo 4 de la Ley General de Salud señala que:

"Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se exceptúa de este requisito las intervenciones de emergencia(…)".

Es así que queda establecida la intervención de los representantes legales de las y los adolescentes. Mas aún, el presente artículo agrega que en los casos en que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los relativamente incapaces, a que se refieren los numerales 1 al 3 del Artículo 44 del Código Civil, negaren su consentimiento para el tratamiento médico o quirúrgico de las personas a su cargo, el médico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos.

Al respecto cabe señalar que el término "tratamiento médico" se aplica a enfermedades, y el ejercicio de la sexualidad no es una enfermedad, por lo que las y los adolescentes tendrían acceso a la salud sexual y reproductiva sin necesidad de contar con el consentimiento de sus padres en los casos de consultoría, educación y suministro de anticonceptivos temporales. Sin embargo, en la actualidad, las y los adolescentes no son atendidos por el personal de salud amparándose en el artículo aludido, violando así sus derechos.

En las Disposiciones para la Atención en los Servicios de Planificación Familiar, se establece que: "está prohibido todo trato discriminatorio por razón de sexo, raza, edad, estado civil, credo, grado de instrucción, condición económica o cultural de cualquier índole. (inciso c)"

Sin embargo se establece lo siguiente:

r) "La población adolescente, en riesgo de embarazo no deseado o de contraer una ETS, deberá recibir información completa y orientación en el área de salud reproductiva en coordinación con el Programa de Salud Escolar y Adolescente. Los servicios del Programa de Planificación Familiar podrán suministrar métodos anticonceptivos temporales a adolescentes que los soliciten o que sean referidos en las siguientes circunstancias:

– Presentar riesgo de embarazo no deseado o de contraer una ETS o SIDA

– Haber recibido consejería

– Edad mayor de 16 años

– Ser sexualmente activo/a

Si el presente Programa establece la prohibición de todo trato discriminatorio no entendemos el por qué del inciso r), que está limitando el acceso a la información y/o atención. Asimismo cabe señalar que la redacción está confusa. No queda claro si las circunstancias enunciadas anteriormente son concurrentes o basta con una de ellas para que se les pueda suministrar métodos anticonceptivos. Tampoco queda muy claro qué es "presentar riesgo de embarazo no deseado o de contraer una ETS o SIDA", es decir, cómo se presenta alguno de estos riesgos.

– Acceso a Información y Educación

La Constitución Política del Perú establece que la Educación (artículo 13), tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana. Para el Nuevo Código de los Niños y Adolescentes, el derecho a la educación comprende:

1. El desarrollo de la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño y del adolescente, hasta su máximo potencial;
2. El respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales;
3. La promoción y difusión de los derechos de los niños y adolescentes;
4. La preparación para una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de solidaridad, comprensión, paz, tolerancia, igualdad entre los sexos, amistad entre los pueblos y grupos étnicos, nacionales y religiosos;
5. La orientación sexual y la planificación familiar
6. El desarrollo de un pensamiento autónomo, crítico y creativo

Cabe señalar que los derechos sexuales y reproductivos al ser derechos humanos, quedan implícitamente contenidos en el inciso b). Además, son complemento para el desarrollo de la personalidad del niño hasta su máximo potencial, así como para prepararlos a llevar una vida responsable, con tolerancia e igualdad entre los sexos. (incisos a y d). La educación en salud sexual y reproductiva conlleva a pensar más en las decisiones que uno va a tomar a lo largo de su vida, incluyendo a la planificación familiar (incisos e y f).

En cuanto al Programa Nacional de Educación Sexual, aprobado mediante Directiva N° 003-99-VMGP-PCU/PPI, el mismo trata muchos temas variados en relación con la sexualidad tales como: identidad sexual, sexualidad responsable, maltrato y violencia familiar, prevención del embarazo, métodos anticonceptivos, salud sexual y reproductiva, prevención del embarazo adolescente, enfermedades de transmisión sexual y SIDA.

Sin embargo, si bien el Ministerio de Educación elabora los respectivos programas, no realiza un monitoreo para ver la eficacia de los mismos, o cómo cada centro educativo los aborda, ya que se les deja a su discreción la enseñanza de los mismos.

Dentro del tema de educación, el artículo 18° del Nuevo Código de los Niños y Adolescentes establece que los Directores de los centros educativos serán los encargados de comunicar a la autoridad competente los casos de: maltrato físico, psíquico, de acoso, abuso y violencia sexual en agravio de los alumnos, desamparo y otros casos que impliquen violación de los derechos del niño y adolescente, entre otros.

Si bien el conducto regular para realizar la denuncia respectiva se hace a través del Director, esto implica una demora en el trámite y un vacío legal en el caso que el que practicara el acto delictivo o de inmoralidad fuera el propio director.

Del mismo modo, en el Reglamento de la Ley del Profesorado, Decreto Supremo N° 19-90 ED, aprobado el 19 de julio de 1990 y publicado el 29 de julio de 1990, se señala que dentro de los deberes de los profesores, se encuentra el de informar en forma oportuna a la autoridad inmediata superior de los actos delictivos o de inmoralidad que se produzcan en su centro de trabajo o en circunstancias relacionadas directamente con el ejercicio de su función. El término "autoridad inmediata superior", obliga a seguir una jerarquía superior dentro del centro educativo, que además de no ser la autoridad que está en el deber de realizar la investigación del caso, conlleva a la demora del mismo.

Por lo tanto, creemos conveniente que el inciso k) del Artículo 44° del Reglamento de la Ley del Profesorado, debe ser modificado en concordancia con las modificaciones sugeridas en el Código de los Niños y Adolescentes mencionado líneas arriba, para que los profesores informen a la "autoridad competente" de los actos delictivos o de inmoralidad que se produzcan en el Centro Educativo.

6.4 Otras Normas de Importancia

Muchas artículos del Código Penal que están estrechamente relacionadas a los derechos sexuales y reproductivos actualmente son una barrera para su ejercicio. Es por ello que presentamos una corta revisión.

Actualmente, todo acto sexual practicado u otro análogo con un menor de catorce años es considerado violación. Según el Artículo 173° del Código Penal, conforme a la modificación establecida por el artículo 1° del Decreto Legislativo N° 896, publicado el 24-05-98, la pena aplicable a los casos de violación sexual de un menor de catorce años, se va agravando según la edad del menor:

– Víctima menor de siete años : cadena perpetua.

– Víctima entre siete y diez años : no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

– Víctima entre diez y catorce años : no menor de veinte ni mayor de veinticinco años.

Para mantener coherencia con "la protección especial que se le debe brindar a los niños" y en concordancia con la Convención sobre los Derechos del Niño así como el Nuevo Código de los Niños y Adolescentes, que establecen la minoría de edad hasta los dieciocho años de edad, existe un vacío legal dentro del Código Penal con respecto a la situación de los niños víctimas de violación sexual, entre los catorce y dieciocho años de edad, los mismos que también son sujetos de una protección especial.

No obstante, hay que señalar que la valoración sexual para imponer una pena, basada en la edad de la víctima, es un acto de discriminación hacia los niños y adolescentes víctimas de una violación sexual. Dicha discriminación va en contra del Principio de No Discriminación consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en muchos documentos internacionales como nacionales.

Sin embargo, hay que tener en consideración que las consecuencias de una violación hacia un niño/a de cinco años de edad es muy distinto a las de un niño/a de catorce años, porque mientras más pequeño el niño/a es, posee menor capacidad para resistir y por la misma anatomía, mayor es el daño físico que se le puede causar.

Cabe resaltar que el incesto como delito especial, no se encuentra tipificado en nuestro Código Penal. El Código Penal actualmente sólo agrava la pena para los casos de violación sexual a los menores de catorce años, si el presunto violador tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza.

Asimismo, el artículo 175° del Código Penal referido a la seducción, establece que el que mediante engaño practica el acto sexual u otro análogo con una persona de catorce años y menor de dieciocho, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con prestación de servicio comunitario de treinta a setentiocho jornadas. El presente artículo es utilizado por violadores quienes lo utilizan para alegar el libre consentimiento de los adolescentes a practicar el acto sexual y así quedar impunes de sus delitos.

Asimismo, el Código Penal atenta contra el libre ejercicio de la sexualidad de las y los adolescentes.

Cabe señalar que la Defensoría del Pueblo emitió un Informe Defensorial N° 21 denominado "La Violencia Sexual: un problema de seguridad ciudadana". El mismo fue remitido (entre otros) al Presidente del Congreso de la República y a la Presidenta de la Comisión de la Mujer, Desarrollo Humano y Deporte, solicitando la derogación del artículo en mención.

En cuanto al tema del aborto, si bien no se ha tocado en la presente tesis, por ser un tema que merece un tratamiento aparte, es penado por la ley peruana. El aborto realizado a consecuencia de una violación sexual de acuerdo con el artículo 114° del Código Penal es reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario. Sin embargo, el artículo 120 del mismo cuerpo legal reprime el aborto en forma atenuada, si el embarazo era consecuencia de una violación sexual fuera del matrimonio, entre otros casos. Por lo tanto, en los casos del aborto realizado, producto de una violación sexual dentro del matrimonio, se tendría la penalidad establecida en el artículo 114° del Código Penal mencionado líneas arriba.

En concordancia con el artículo 170° sobre la Libertad Sexual, no se puede discriminar entre violación sexual dentro del matrimonio y fuera del matrimonio porque ambas atentan contra la "Libertad Sexual", ambas son violación. Por lo tanto, no se pueden establecer diferentes penas para el mismo delito. Las adolescentes mayores que dieciséis años, en el caso de realizarse un aborto dentro del matrimonio a consecuencia de una violación sexual del cónyuge, tendrían mayor pena que si se realizaran el aborto a consecuencia de una violación sexual fuera del matrimonio.

Cabe señalar que actualmente la Ley General de Salud actualmente no realiza distinción entre el aborto criminal del aborto terapéutico. No se establecen los procedimientos para la aplicación del aborto terapéutico, el mismo que está permitido en la Legislación Penal. La Ley General de Salud señala que el médico que brinda atención médica a una persona cuando existan indicios de aborto criminal, está obligado informar al Director del establecimiento, quien deberá poner el hecho en conocimiento de la autoridad competente ya sea a la autoridad policial o al Ministerio Público.

Como antecedente sobre el tema, el artículo 21° del Decreto Ley N° 17505, Código Sanitario que fuera derogado mediante disposición Cuarta de la Ley General de Salud, Ley N° 26842, establecía que:

"El aborto terapéutico sólo es permitido cuando existe prueba indubitable de daño en la salud con muerte del producto de la concepción o de la madre y con la opinión de dos médicos que tratarán el caso en consulta".

6.5 Situación de los Discapacitados.

Los discapacitados tienen todos los derechos que toda persona tiene, que incluye a los derechos sexuales y reproductivos, sin embargo no hay nada expreso sobre la materia.

Cabe resaltar que el artículo 23 del Nuevo Código de los Niños y Adolescentes reconoce a los discapacitados todos los derechos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño y en el Código en mención, así como lo derechos inherentes a su propia condición.

El Código establece que el Estado, a través de los Ministerios comprendidos en el Consejo Nacional de la Persona con Discapacidad y la sociedad, asegurarán la igualdad de oportunidades para acceder a condiciones adecuadas a su situación con material y servicios adaptados, como salud, educación, deporte, cultura, capacitación laboral.

Del mismo modo se asegura "el pleno desarrollo de su personalidad hasta el máximo de sus potencialidades, así como el goce de una vida plena y digna, facilitando su participación activa, igualdad y oportunidades en la comunidad." Cabe señalar que la Constitución Política del Perú establece en su artículo 7° segundo párrafo, que la persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental, tiene derecho al respeto de su dignidad (…) base de todos los derechos humanos.

6.6 Avances.

Cabe resaltar que existen iniciativas positivas sobre los derechos sexuales y reproductivos en las y los adolescente. Como ejemplo tenemos:

• Plan Nacional para la Atención Integral de la Salud del Escolar y Adolescente de 1997-2001 aprobado mediante Resolución Ministerial del 08 de Mayo de 1998. En dicho documento se ordenó a los establecimientos de salud a nivel nacional, la aplicación del presente plan que tiene dentro de las metas al año 2001, en el tema de Salud Reproductiva la de "lograr que el 90% de la población escolar infante, pre-adolescente y juvenil, conozca y aplique medidas para el cuidado de su salud reproductiva e identifique riesgos y formas de prevención de ETS-SIDA de acuerdo a su grado de desarrollo y a sus necesidades." Asimismo uno de los objetivos del Plan Nacional es el de ofrecer servicios de salud integral para la detección y tratamiento oportuno de escolares y adolescentes expuestos a riesgo de salud en el área psicosocial, reproductiva, y el crecimiento y desarrollo. Sin embargo, cabe señalar que desde la aprobación en 1998 del Plan, aun no se elabora norma alguna al respecto.
• Del mismo modo mediante Decreto Supremo N° 008-2001-PROMUDEH de fecha 24 de abril de 2001, se creó el Programa Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual (CONTIGO). Este es el órgano encargado de diseñar y ejecutar a nivel nacional acciones y políticas de prevención, atención y apoyo a las personas involucradas en hechos de violencia familiar y/o sexual, contribuyendo a mejorar la calidad de vida de la población, desde una perspectiva de género.

Sobre este programa, creemos que es un gran avance hacia el reconocimiento y protección de los Derechos Sexuales y Reproductivos, no sólo en Adolescentes, sino en la población en general.

• En cuanto al VIH y las Infecciones de Transmisión Sexual, es un tema de vital importancia, por la cantidad de contagios que ocurren a nivel adolescencia. Mediante Decreto Supremo N° 004-97-SA publicado el 18 de junio de 1997 se elaboró el Plan Nacional de Lucha contra el Virus de Inmunodeficiencia Humana, el SIDA y las enfermedades de transmisión sexual (CONTRASIDA), cuyos objetivos son el de coordinación y promoción para garantizar el desarrollo en la lucha contra el VIH/SIDA y las ETS en el país. También se le reconoce a toda persona con VIH/SIDA el derecho a la atención médica integral y a la prestación previsional que el caso requiera.

 Sin embargo, existe un vacío legal con respecto a la discriminación de las personas incluido a las y los adolescentes con VIH/SIDA en atención a la fuente de contagio y a la opción sexual. Asimismo, hace falta investigar el tema de asignación de medicinas retrovirales de menor costo para las personas que ya se encuentren infectadas.

• Un gran aporte sobre el tema de derecho sexuales y reproductivos en adolescentes se dio mediante Decreto Supremo N° 018-2001-PROMUDEH, de fecha 26 de julio del 2001, en donde se aprobó el documento "Lineamientos de Políticas de Juventud". Dicho documento abarca como temas principales la educación, salud, empleo y capacitación y ciudadanía. Asimismo, se identifican como temas prioritarios, la salud sexual y reproductiva, las infecciones de transmisión sexual (ITS), que incluye el VIH/SIDA, y los embarazos no deseados y los Derechos Sexuales y Reproductivos están incluidos dentro del tema de salud.

El documento señala lo siguiente:

"Parte significativa de los problemas de salud de los jóvenes proviene de su actividad sexual y reproductiva. Muchas personas jóvenes inician su actividad sexual de manera espontánea, poco informada y sin protección alguna, en un contexto de relaciones de pareja ocasional o escasamente formal. Algo similar puede señalarse sobre las formas violentas que muchas veces dan inicio y acompañan la actividad sexual de los y las jóvenes.

La emergencia de enfermedades de transmisión sexual como el SIDA ha cambiado las costumbres sexuales de los jóvenes que son conscientes del peligro, generando temor en esta etapa de crecimiento y desarrollo juvenil. Sin embargo, otro tanto sigue practicando conductas de riesgo. De igual manera, el riesgo al embarazo no deseado en las mujeres jóvenes, que suele estar asociado a la interrupción de la etapa de juventud, afecta su proyecto de vida."

Para ello, se propone entre muchos puntos: el "sensibilizar a la comunidad en torno al respeto de los derechos sexuales y reproductivos de los y las jóvenes y promover la vigencia, ejercicio y goce de éstos." También se promueve la igualdad de oportunidades de las madres jóvenes en sus posibilidades de empleo, estudio y asistencia médica.

Asimismo, se busca promover una amplia y responsable educación sexual en las personas jóvenes, para que los jóvenes adquieran los conocimientos, valores, actitudes, y juicio de valor para que lleven una sexualidad saludable, plena y responsable.

Se enfatiza la importancia de la información y la orientación y consulta de los servicios de salud, especialmente en el nivel de atención primaria, en áreas rurales y urbano marginales, en materias de sexualidad para jóvenes, planificación familiar, prevención de las infecciones de transmisión sexual y VIH/SIDA, y difusión de derechos sexuales y reproductivos.

Si bien el documento en mención es muy positivo con respecto al abordaje de los derechos sexuales y reproductivos y a la importancia que le otorgan, ocurre un gran problema: si vemos el rango de edades que apuntan la Oficina de Plan de Vida Adolescente (de doce a dieciocho años de edad) y la Oficina de Juventud (de quince a veinticuatro años de dad) con su Lineamiento de Políticas recientemente aprobado, veremos que existe una superposición parcial de grupo poblacional objetivo, es decir el rango de 15 a 18 años de edad.

No obstante, los lineamientos de Política de Juventud son muy positivos y deben ser puestos en práctica. Lo que se debe realizar ahora, es decidir sobre las edades que va a abarcar el término "juventud" para diferenciarlo del "adolescente".

Si bien el Nuevo Código de los Niños y Adolescentes establece como criterio que el periodo adolescente abarca entre los doce y dieciocho años de edad, existen muchas normas dirigidas a adolescentes en donde se establecen rangos de edades distintos a los señalados en el Nuevo Código.

Así vimos en líneas anteriores que los servicios del Programa de Planificación Familiar se refiere a adolescentes, entre otras circunstancias, que sean mayores de 16 años de edad, la Formación Laboral Juvenil del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, va dirigido a las y los jóvenes entre 16 y 25 años de edad y el Programa PRO-JOVEN que el mismo Ministerio impulsa, está dirigido específicamente para capacitar a jóvenes, hombres y mujeres de 16 años (como mínimo) y 24 años y 3 meses (como máximo).

Sobre el tema de Educación Sexual, el objetivo principal del mismo es contribuir a la formación integral de los estudiantes, a través de su bienestar personal, familiar y social. Al respecto cabe señalar que no se establece una edad definida.

CONCLUSIONES

1. Los derechos sexuales y reproductivos son derechos humanos pues tienen como fundamento el respeto a la dignidad humana, así como a la libertad e igualdad. Al ser derechos humanos, los mismos son irrenunciables, intransmisibles, únicos y son considerados derechos inherentes a la persona humana que están por encima de cualquier Estado.
2. Los derechos sexuales y reproductivos subyacen a los derechos humanos, y como tales están interconectados con los demás derechos consagrados en las leyes nacionales, así como en los distintos documentos internacionales de protección a los derechos humanos.
3. La necesidad de garantizar de manera expresa a los derechos sexuales y reproductivos si son derechos humanos, radica en su vulnerabilidad. Es decir, no se requiere de una norma para que existan, sin embargo, se necesita de su reconocimiento expreso con la finalidad de que los mismos sean reconocidos, garantizados y respetados como tales por toda una comunidad y por el Estado.
4. El Estado al haber suscrito diversos instrumentos internacionales de protección y promoción de los derechos humanos, se obliga no sólo moralmente – como en el caso de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo llevada a cabo en El Cairo 1994 – sino se obliga legalmente a crear las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos.
5. Las y los adolescentes como sujetos de derechos, gozan de todos los derechos humanos y por tanto gozan de derechos sexuales y reproductivos. No obstante, debe entenderse el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos en las y los adolescentes en concordancia con el Principio del Interés Superior del Niño, reconocido en la Convención sobre los Derechos del Niño así como en nuestra legislación nacional. El mismo responde según la "capacidad evolutiva" del niño, condición de vida y normas culturales.
6. La violación e impedimentos al ejercicio de estos derechos por parte de individuos y de Estados, puede limitar el que las y los adolescentes realicen un proyecto de vida.
7. La moral cambia en las sociedades, como se ha apreciado con el transcurso del tiempo. En el tema de la moral sexual, la misma debe permanecer al interior de cada persona y no proyectarse en las normas nacionales que pretendan regir la vida de todo un país.
8. El ejercicio libre de la sexualidad pertenece a la esfera más íntima de la persona siempre y cuando no se afecten libertades de terceras personas.
9. Frente a la doble moral existente, el Estado no debe estar ajeno a una realidad en donde los índices de adolescentes con respecto a los embarazos no deseados, contagios de VIH/SIDA o ETS, va en aumento. La función del Estado a nuestro entender es elaborar políticas públicas que otorguen las condiciones necesarias para el desarrollo de la población, las mismas que incluyen la salud sexual y reproductiva para las y los adolescentes.

RECOMENDACIONES

• La creación de un instrumento internacional con fuerza vinculante donde se mencione de manera expresa a los Derechos Sexuales y Reproductivos.
• Es necesario difundir los derechos sexuales y reproductivos a toda la población a nivel nacional.
• El comportamiento sexual de la población adolescente en el Perú varía sustancialmente, por etnia, situación económica, costumbres, etc. El tratamiento en cuanto al ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos debe ser estudiado en detalle, puesto que las necesidades de una o un adolescente de 12 años serán diferentes de las de uno de 18. Habría que analizar la evolución de facultades en cada caso en concreto antes de establecer una edad específica, debido a que la edad solamente es relativa para determinar el tipo de servicios que tendrían. No hay que olvidar que en nuestro país, existen adolescentes se inician sexualmente a los 12 años de edad (caso Selva).
• Creemos que todos los y las adolescentes tienen que tener las facilidades para el acceso a toda información referida a la sexualidad y reproducción. En el caso de solicitar métodos anticonceptivos, podría establecerse una consejería especializada en la materia para las o los menores de 13 o 14 años que quieran solicitar métodos anticonceptivos, para que analice cada caso y decida si el o la adolescente tienen el suficiente grado de madurez, teniendo siempre presente el Interés Superior del Niño.
• Como propuesta política el Estado debe inculcar desde niños, mediante la educación, una interiorización de derechos que incluya los derechos sexuales y reproductivos, así como eliminar los estereotipos de cualquier índole que subordinen a la mujer
• Es necesario realizar un estudio sobre el tratamiento y difusión de los derechos sexuales y reproductivos en la niñez.
• La confidencialidad y el trato amical como ejes estratégicos, son indispensables para que las y los adolescentes se sientan cómodos y puedan solicitar la información o el servicio que requieran.
• Si el Derecho Penal es un instrumento de control social que tipifica las conductas más graves que se dan en una sociedad determinada, creemos que el incesto debe ser tipificado como un delito específico.
• Hace falta elaborar normas penales sobre acoso sexual del cual muchas adolescentes sufren, en los siguientes ámbitos: como trabajadoras del hogar, centros educativos e instituciones militares y policiales.
• Actualmente en el Congreso se viene revisando la Constitución Peruana de 1993. Se ha elaborado un Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución que se encuentra en Debate, el mismo que contiene modificaciones significativas en el campo de los derechos humanos que a continuación haremos mención:
• • La jerarquía otorgada expresamente en la introducción del artículo 101° del Anteproyecto, a los tratados internacionales sobre el ordenamiento jurídico nacional: "Los tratados celebrados por el Perú y en vigor forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero. (…)" No hay que olvidar que la Constitución de 1993 establece que los tratados celebrados por el Estado y en vigor sólo forman parte del derecho nacional sin diferenciar la jerarquía de los mismos.
  • La inclusión del Artículo 4° del Anteproyecto que establece el deber del Estado de investigar las violaciones a los derechos humanos cometidas por cualquier funcionario público, persona natural, jurídica u organización de personas. Asimismo se señala que las violaciones a los derechos humanos serán investigadas y juzgadas por los órganos jurisdiccionales nacionales competentes o instancias supranacionales, conforme a ley.
  • El artículo 6° del Anteproyecto donde se señala el deber del Estado de reparar integralmente a las víctimas individual o colectiva de violaciones a los derechos humanos que le sean imputables. A tal efecto, adopta medidas normativas o de otra naturaleza. El derecho a la reparación comprende el reconocimiento de la responsabilidad estatal y la satisfacción pública a las víctimas.
  • El artículo 86° del Anteproyecto que señala que son deberes primordiales del Estado defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y la participación de la ciudadanía, en los asuntos públicos, promover el desarrollo, el bienestar común, la justicia, brindar seguridad-personal, económica, ciudadana, nacional-, y fomentar la integración con las demás naciones vinculadas por intereses comunes.
  • En el tema de la religión el artículo del Anteproyecto no tiene modificación alguna salvo el texto alternativo que propone el congresista Javier Diez Canseco quien propone dejar claramente establecido el carácter laico del Estado, con el que coincidimos.
  • Sobre los Derechos Sexuales y Reproductivos:
  • En cuanto al derecho a la igualdad, faltaría agregar la discriminación por edad que no fue propuesta, y apoyar la inclusión de la propuesta de "género". Asimismo es una novedad el reconocimiento al derecho a la objeción de conciencia, cuyos alcances se desarrollarían por ley orgánica.

El Artículo 22° del Anteproyecto establece la vida sexual y paternidad responsable. Se establece el derecho de toda persona a tomar decisiones libres y "responsables" sobre su vida sexual, (término que modificaríamos por "informadas" para estar en concordancia con la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo de 1994) Asimismo se señala que el Estado promueve la paternidad y maternidad responsables y reconoce el derecho de las personas y de las parejas a decidir cuando y cuántos hijos tener (faltaría agregar libre e informadamente por el mismo motivo) y a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. Asimismo el Estado asegura la información y los medios que les garanticen el ejercicio de estos derechos.

En educación: el artículo 28° del Anteproyecto promueve la enseñanza de la Constitución, de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, de manera obligatoria en las instituciones educativas de todo nivel, civiles, militares y policiales en el idioma castellano y demás lenguas oficiales. En el artículo siguiente (29°) se menciona el derecho del educando a una formación que respete su identidad y promueva su autoestima, así como al buen trato físico, psicológico y moral. Está prohibido todo acto que atente contra su integridad y dignidad.

En el tema de Salud, en el artículo 47° del Anteproyecto establece que "Toda persona tiene derecho a mantener un nivel de vida saludable, así como a acceder y disfrutar de las instalaciones y bienes necesarios para gozar de un estado de bienestar físico, mental y social completo.

Toda persona debe tener garantizado el más alto nivel de protección a su salud, mediante la prevención, educación y asistencia sanitaria, así como el acceso a servicios de atención médica de forma gratuita y adecuada así como el acceso a medicamentos esenciales, eficaces y seguros (.). El Estado debe asegurar que nadie se vea impedido de disfrutar de su derecho a la vida saludable por razón de su condición social, económica, raza, color género, idioma, religión o de cualquier otra índole."

Al respecto nosotros recomendamos las modificaciones siguientes: "Toda persona tiene derecho a una vida saludable y a gozar de un estado de bienestar físico, mental y social.

Toda persona debe tener garantizado el más alto nivel de protección a su salud, mediante la prevención, educación y asistencia sanitaria, así como el acceso a servicios de atención integral de calidad, de forma gratuita y adecuada así como el acceso a medicamentos esenciales, eficaces y seguros.

El Estado garantizará el acceso de todas las personas a una seguridad alimentaria.

El Estado debe asegurar que nadie se vea impedido de disfrutar de su derecho a la vida saludable por razón de edad, su condición social, económica, raza, color, género, orientación sexual, idioma, religión, o de cualquier otra índole."

Sobre la Política Nacional de Salud, no hay cambios con respecto a la redacción anterior, sin embargo creemos que el texto debe ser modificado de la siguiente manera: (artículo 48°) "El Estado formula y conduce la política nacional de salud, con la participación de las ciudadanas y los ciudadanos en todos los niveles de decisión asegurando los mecanismos para ello."(…)

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Instrumentos Internacionales

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• Declaración Universal de Derechos Humanos.
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
• Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
• Convención sobre la Eliminación de Todas las formas de Discriminación de contra la Mujer.
• Protocolo Opcional de la Convención Sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.
• Convención sobre lo Derechos del Niño.
• Convención Relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza.
• Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial.
• Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica".
• Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador".
• Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, "Convención de Belem do Para".
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• Conferencia Mundial de México de 1984.
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• Sexta Conferencia Regional sobre la Integración de la Mujer en el Desarrollo Económico y Social de América Latina y el Caribe, 1994.
• Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo, El Cairo, 1994.
• Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, Beijing 1995.
• Conferencia sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Río de Janeiro, 1992.
• Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social, Copenhagen, 1995.
• Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
• Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
• Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
• Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
• Acuerdo entre la Santa Sede y el Estado Peruano.
• Caribbean Regional Declaration On Adolescent Sexual and Reproductive Health and Rights.

Instrumentos Nacionales

• Constitución Política del Perú.
• Código Civil.
• Código de los Niños y Adolescentes, Ley N° 27337.
• Promudeh: Lineamientos de Política de Juventud .
• Ministerio de Salud. Dirección General de Salud de las Personas Sub – Programa de Salud del Escolar y Adolescente. PLAN NACIONAL PARA LA ATENCIÓN INTEGRAL DE LA SALUD Y ADOLESCENTE 1997-2001.
• Código Penal.
• Ley General de Salud.
• Ley de Habeas Corpus y Amparo (Ley N° 23506), Perú.
• Normas del Programa de Planificación Familiar.
• Plan Nacional para la Atención Integral de la Salud del Escolar y Adolescente.
• Programa Nacional contra la violencia Familiar y Sexual.
• D.S. 004-97-SA – El VIH y las Enfermedades de Transmisión Sexual.
• Programa Nacional de Educación Sexual.
• Reglamento de ley del Profesorado.
• D.S. N° 018-2001-PROMUDEH – Lineamientos de Políticas de Juventud.

Documentos de Internet

• www.derechos.org
• www.vatican.va
• www.ippf.org
• www.un.org
• www.hsph.harvard.edu/organizations/healthnet/spanish/index.html
• www.siecus.org/inter/inte0006.html
• www.butterworths.co.uk/academic/fortin/cases/853_0402.htm
• www.unicef.com
• www.fhi.org.sp/networks/sv20/3ns2032.html
• www.promudeh.gob.pe
• www.minsa.gob.pe
• www.historychannella.com/
• www.naral.org/mediaresources/fact/contraception.html
• www.echr.coe.int/
• www.vlex.com/pe/
• www.paho.org
• www.pnud.org.ve/cumbres/temasproteccion.html
• www.agi-usa.org/
• www.cejil.org

AGRADECIMIENTO

Al Dr. Jorge Valencia Corominas por su valioso asesoramiento, dedicación y apoyo en la elaboración de la presente tesis, como profesor, asesor y muy especialmente como amigo. Gracias por el tiempo y la dedicación brindados.

A Carola La Rosa de Luque por ser la persona que me motivó a investigar sobre temas sociales.

A Jennie Dador Tozzini por la orientación y apoyo brindados en la elaboración de la presente tesis.

Un agradecimiento especial a Redess Jóvenes y a la Dra. Marcela Huaita por su confianza en la información brindada.

A todas aquellas personas y muy especialmente a mis amigas y amigos por su apoyo incondicional.

Autora:

Fiorella Melzi Tauro

Abogada – Universidad de Lima