La Constitución es el documento jurídico que contiene la normativa básica de la organización de un Estado y el dictamen de cómo debe ejercerse el gobierno y desarrollarse su sociedad. Es el punto de llegada o de terminación del proceso de fundación del Estado, o del ente social fundado en un territorio específico.
El Estado interviene en la economía desde el momento mismo en que se produce su organización social. A nivel económico y en el plano nacional debemos resaltar que no obstante los procesos de privatización de empresas estatales y servicios públicos, el Estado está presente en la vida social de sus ciudadanos.
En este trabajo pretendemos exponer la definición, origen y diferentes modalidades de Constitución y Estado. Asimismo analizaremos el proceso de privatización a la luz de estos dos conceptos, y si en realidad las empresas deberían pasar a manos del sector privado o deberían quedarse en manos del Estado porque este es el mejor distribuidor de los bienes del pueblo. Además, veremos cómo este proceso incide en la Constitución y leyes de un Estado.
Antecedentes
La Constitución, resultado lento de transformaciones históricas, aparece por primera vez en Europa luego de la revolución francesa como la culminación del esfuerzo por elaborar una estructura en la cual quedara plasmado el poder que por distintos acontecimientos políticos sociales le fuere arrancado a la monarquía. La Constitución aparece en el mundo político europeo para facilitar a los gobernantes el ejercicio del poder, en tanto que en América, aparece conjuntamente con los nuevos Estados como una forma de concentrar en una norma el principio y fin del Estado.
Concepto
Se concibe a la Constitución como el conjunto de reglas o normas jurídicas fundamentales que caracterizan e identifican las principales funciones del Estado, reglamentan sus órganos, determinan el ámbito de sus competencias y establecen las regulaciones que darán lugar entre los mismos.
Este conjunto de normas, el cual es el producto de la evolución histórica de los pueblos y de los distintos movimientos políticos, económicos y filosóficos de la humanidad, reconoce los derechos fundamentales de los individuos al establecer garantías de libertad y protección jurídica, así como las funciones fundamentales del Estado, al controlar y limitar los poderes de este último frente a los individuos.
Desde un punto de vista jurídico la Constitución se define como: "un instrumento de articulación del Estado por medio del Derecho", así como en "un instrumento jurídico que contiene las normas básicas de la organización del Estado y la forma en que debe ejercerse el gobierno".
Como instrumento jurídico, la Constitución aparece como la norma inicial en la jerarquía del ordenamiento jurídico, siendo superior a todas las demás leyes, cuyas disposiciones se derivan de ella.
La Constitución también es definida como el punto de llegada o de terminación del proceso de fundación de Estado, y a su vez, el punto de partida o de inicio del ordenamiento jurídico contenido en ella.
La Constitución se caracteriza por tener en su cuerpo dos tipos de disposiciones, aquellas que se refieren a la técnica gubernamental o estatutos de los gobernantes, y aquellas que determinan qué derecho rige al Estado. Todas aquellas disposiciones que se refieren de manera indirecta al Estado, no tienen carácter constitucional.
Se entiende como Constitución Normativa a aquella ley fundamental y suprema que se da en un pueblo libre. Fundamental, en tanto define los principios y reglas comunes a los individuos dando origen a la sociedad, y suprema en razón de que es superior a las demás leyes que conforman el ordenamiento jurídico de un Estado.
Asimismo, la Constitución como norma tiene su fundamento en el hecho de que sus reglas son vinculantes a todos los ciudadanos de una nación, son de aplicación directa para la solución de conflictos administrativos y judiciales, así como fuente formal del derecho, en tanto dichas normas son interpretadas por el juez al tomar sus decisiones judiciales.
Tal y como lo señalare la Corte Suprema Norteamericana: "la Constitución es el conjunto de principios vitales que otorgan y limitan los poderes del gobierno de una nación".
- Constitución como norma o Constitución Normativa.-
- Constitución Económica.-
1.2.1 Antecedentes.
El concepto de Constitución Económica surge y se desarrolla luego de las constituciones liberales del siglo XIX, las cuales se basaban en la regulación del sistema político, dejando a un lado la regulación del sistema social.
Estas constituciones liberales, a pesar de su contenido inminentemente político, contenían preceptos económicos tales como la libertad de empresa y la protección a la propiedad privada, a la vez que proclamaban una economía de mercado, preceptos que sirvieron de base para la creación de lo que hoy conocemos como las "Constituciones Económicas".
La Constitución Económica surge tras la discusión, aprobación y aplicación de la Constitución de Weimar, luego de la reacción a la revolución rusa, sustituyendo la propiedad privada por la propiedad colectiva, así como la economía de libre mercado por una economía dirigida por el Estado.
1.2.2 Concepto y tipos de Constituciones Económicas.
Definida como el conjunto de normas con carácter constitucional en la cual se establece el marco jurídico que fundamentará la estructura y funcionamiento de la actividad económica, la Constitución Económica se ha plasmado en distintos modelos, dentro de los cuales se distinguen las siguientes:
- Constitución Económica Liberal, la cual proclama la protección a los derechos de propiedad privada y la libertad de empresa, fundamentándose en las concepciones del sistema económico capitalista. Cabe destacar que este tipo de constitución a pesar de sus preceptos liberalista, no logró impedir en mayor medida, la intervención del Estado en actividades económicas, intervenciones que en muchas ocasiones se justificaban tal y como señala el Licenciado Eduardo Jorge en su obra Derecho Constitucional, bajo el precepto de "interés público".
- Constitución Económica Marxista-Leninista, la cual sirvió de modelo a todos los países socialistas, y se basaba en la eliminación del sistema capitalista mediante el control estatal de los medios de producción y planificación de la economía.
- Constitución Económica de Querétaro y Weimar, las cuales propugnaron la conciliación jurídica del capital y el trabajo, y de los derechos de la clase burguesa con los derechos de la clase trabajadora.
- Constitución Económica Fascista, la cual se fundamenta en la concepción de la economía como unidad de producción nacional, creando así una teoría económica corporativa y estableciendo con sus preceptos una nueva concepción de la empresa.
- Constitución Económica del Estado Social, la cual proclama la constitucionalidad de la intervención del Estado en la economía, a través de la teoría del "Estado de Bienestar", la cual en términos económicos configura a un Estado de economía mixta.
Las disposiciones contenidas en estos modelos de Constitución Económica, permiten al Estado una participación flexible en la economía, mediante el desarrollo de políticas económicas que permitirán alcanzar los objetivos sociales establecidos por la Constitución.
1.2.3 Principios que fundamentan la Constitución Económica.
1) Principios de Origen Liberal, los cuales consagran la libertad de empresa y la propiedad privada.
Este último principio relativo a la libertad de creación de empresa, se refiere al derecho que tiene toda persona que cumpla con los requisitos legales, para crear empresas y participar en cualquier sector económico. Este principio está sujeto a diversas limitantes dentro de las cuales debemos destacar:
a) Monopolios. Se refiere a la posibilidad de establecer por vía legislativa de monopolios en provecho del Estado, siempre y cuando no se violente el principio de libertad de empresa y sólo en los casos en que sean esenciales los recursos o servicios objeto del monopolio, cuando concurra un monopolio natural o cuando el establecimiento del monopolio sea para cumplir un interés económico general.
b) Iniciativa pública, es decir, la posibilidad del Estado de crear empresas públicas para fines empresariales, cuya creación está sujeta a que la misma responda al interés público, y a que en el ejercicio de la actividad económica la empresa pública se rija por las mismas reglas de mercado a las cuales se encuentra sometido el sector privado.
c) Fijación de Contingencia, es decir la posibilidad de que el estado aludiendo "condicionantes técnicos", impida la libre entrada de empresas, lo cual deviene en una práctica abusiva.
d) Privatización, el cual es el fenómeno más común en la actualidad, y que explicaremos más adelante.
e) Libertad de organización de empresa.
f) Libertad de dirección de empresa.
2) Principios de Origen Intervencionista, dentro de los cuales cabe resaltar la prohibición de la Constitución a los monopolios privados, lo cual es un elemento de gran importancia en el desarrollo de la privatización; la facultad del Estado de ceder sus empresas para desarrollar cooperativas de crédito, entre otras.
La Constitución Económica también se fundamenta en el Principio de Legalidad, el cual establece y garantiza la intervención mínima del Estado en actividades económicas y empresariales, de manera tal que se verifique en el Estado una certidumbre institucional que permita a los agentes económicos participar confiadamente en las actividades económicas de una nación, sin temor a que sus derechos sean reducidos por el Estado.
1.3 Constitución Económica de la República Dominicana.-
A partir del año 1963, el Estado Dominicano evoluciona transformándose en un Estado Social, gracias a la Reforma Constitucional del año 1963 y la posterior Reforma de 1966, las cuales establecen una serie de disposiciones de carácter económico que garantizan al Estado la participación ciudadana en la economía.
El reconocimiento del derecho al trabajo, la protección a la propiedad y a la economía social, así como la incriminación a los monopolios y acaparamiento de los artículos de primera necesidad, sentaron las bases para el inicio del desarrollo constitucional de la República Dominicana en materia económica.
Más adelante, la Reforma Constitucional del 1994, bajo los lineamientos de la Reforma del 1966, orienta a la Constitución a un modelo económico basado en la libertad de la participación privada en la economía. No obstante, esta Reforma del 1966 dispuso un papel intervensionista del Estado en la actividad económica al hacerlo titular de la propiedad del subsuelo así como de numerosas empresas.
Cabe resaltar el hecho de que la República Dominicana ha sido una de las víctimas del proceso de constitucionalización de principios reguladores de la actividad económica, no obstante nuestra Constitución no plantea en su cuerpo un capítulo exclusivo para la economía nacional, sino que de manera implícita establece ciertas normas económicas
Actualmente, apoyada en el modelo de Constitución Económica del Estado Social descrito secciones anteriores, el cual apoya el desarrollo de una economía mixta, la Constitución Dominicana garantiza la libertad económica, lo cual se verifica al analizar los siguientes artículos:
- Artículo 7, el cual establece como finalidad del Estado el desarrollo económico del territorio de la República Dominicana.
- Artículo 8, el cual en varios de sus numerales plantea como interés nacional el desarrollo económico en el territorio de la República Dominicana.
- Artículo 8, numeral 11, el cual reconoce expresamente la libertad de trabajo;
- Artículo 8, numeral 12, el cual reconoce la libertad de comercio, empresa e industria.
- Artículo 8, numeral 13, cuando limita la intervención económica del Estado
Todas estas normas económicas incorporadas en la Constitución Dominicana tal y como lo señala el Lic. Eduardo Jorge Prats en su obra anteriormente citada, responden al "principio de conformación del orden socioeconómico", propio de constituciones económicas latinoamericanas y europeas posteriores a la segunda guerra mundial.
No obstante, es innegable que la Constitución Dominicana a su vez limita las libertades económicas, cuando en su artículo 8, numeral 12 establece que es reserva de ley, la creación de monopolios en beneficio del Estado Dominicano o de instituciones estatales, así como cuando en su artículo 110 permite el otorgamiento de exenciones, exoneraciones, contribuciones o derechos fiscales o municipales en beneficio de particulares. La Constitución también limita a las libertades económicas cuando las sujeta a otros derechos constitucionalmente reconocidos, tales como el orden público, el bienestar general y los derechos de todos.
Por otra parte, resulta también una limitante constitucional a las libertades económicas, la facultad del Estado de convertir sus empresas en propiedades de cooperación o de economía cooperativista, conforme se establece su artículo 8, literal 13, acápite 4.
En lo que respecta al derecho de propiedad, cabe destacar que este derecho económico establecido en virtud de su función social, queda limitado por a disposiciones relativas a la utilidad pública o interés social que puedan ser dictadas por el legislador. En este sentido es preciso resaltar las normas relativas a la expropiación y a la confiscación establecidas por la Constitución.
En lo que respecta a las reservas económicas establecidas por la Constitución, limitantes a la libertad de empresa y de trabajo tenemos a bien señalar las siguientes:
- Reservas respecto a la propiedad del subsuelo, la cual implica la propiedad del Estado de los bienes que existen en el suelo y en el subsuelo, reservas fiscales, concesiones de exploración y de explotación, servidumbres, expropiaciones, entre otras.
- Reservas sobre la propiedad artística e histórica, la cual establece que independientemente de su propietario, toda riqueza artística e histórica formará parte del patrimonio cultural de la nación y estará bajo la salvaguarda del Estado.
- Reservas sobre la constitución de monopolios, la cual implica la prohibición de monopolios o cualquier práctica económica que limite la libre concurrencia, tal y como señaláramos anteriormente.
Es preciso resaltar el hecho de que las reservas constitucionales en beneficio del sector público representan serias dificultades cuando las mismas son declaradas luego de que existan personas propietarias de los recursos o servicios objeto de la reserva, lo cual implica una expropiación de los derechos de los que son titulares.
Desde un punto de vista económico, la Constitución Dominicana no responde al principio de neutralidad, el cual no permite la declaración de la constitución a favor de un determinado sistema económico. Esto así, ya que las precitadas disposiciones económicas establecidas en la Constitución Dominicana responden a los preceptos que fundamentan el sistema de economía de mercado.
La consagración de la liberad económica, libertad de trabajo y libertad de empresa en nuestra Constitución, relacionan al Estado con el referido modelo de mercado o de economía capitalista, el cual permite toda actividad económica así como la acción de los poderes públicos. La libertad económica garantizada por el modelo capitalista, no impide el que el Estado pueda reservarse la facultad de controlar ciertas empresas bajo la modalidad de monopolio, de participar en empresas privadas, de ser el prestador y explotador de servicios públicos, de dictar medidas respecto a la producción
Nuestra Constitución plantea un modelo de economía mixta el cual no permite una privatización total de las actividades económicas, pero tampoco permite el control y regulación total del Estado respecto a la economía. La implementación de este modelo económico se justifica en que este garantiza la creación de nuevas fuentes de riqueza que facilitan el nivel de ingresos de la población y el fortalecimiento de la soberanía económica del país.
La modificación de la Constitución Dominicana en cuanto a principios económicos, requiere de la revisión de constituciones económicas internacionales o supranacionales, las cuales recogen libertades económicas reconocidas por organismos internacionales tales como la OMC.
- El Estado y sus elementos constitutivos.-
El Estado, definido como el ente social que se funda cuando en un determinado territorio se organiza jurídicamente un pueblo sometido a la voluntad de un gobierno, tiene su origen a partir de la Constitución, el cual es el instrumento jurídico que lo organiza.
Constituido por el poder, el territorio y el pueblo, y caracterizado por la igualdad, cuyos principios quedan instituidos en su Constitución, el Estado sólo llega a su máximo desarrollo cuando dichos principios se arraigan dentro del pueblo.
El Estado, existe en un territorio determinado, en cuyo interior la autoridad pública es el único árbitro de la conducta legítima de sus ciudadanos.
Muchas son las definiciones y características planteadas respecto al Estado y sus elementos, pero no abundaremos en las mismas, ya que el objeto de este estudio es identificar las principales características de la participación del Estado en la economía.
2.2 Intervención del Estado en la Economía.-
2.2.1 Antecedentes.
El Estado interviene en la economía desde el momento mismo en que se produce su organización social. Así se comprueba al analizar la historia de la antigua Grecia, del Imperio Romano así como de la edad media, en donde existía un estado interventor que participaba en los procesos de producción.
Como modo de reacción ante las consecuencias generadas por el excesivo intervencionismo estatal que caracterizó a la época mercantilista, se desarrolla la Economía Clásica, propulsora del Laissez Faire, lo cual se traduce en la mínima intervención del Estado en aspectos económicos.
No obstante la propuesta de los clásicos, debido al impacto que la industrialización produjo sobre la economía en el siglo XIX, el Estado se vio en la necesidad de intervenir en varios aspectos económicos, destacándose su participación a través de la modificación de las pésimas condiciones de trabajo de la clase obrera.
El surgimiento del Estado de Bienestar amplía aún más la participación del Estado en la economía debido a su vinculación a los seguros sociales y a su intervención en el mercado laboral.
Este Estado de Bienestar tiene su fundamento en la teoría económica de Keynes, la cual establece la necesidad de participación del Estado en razón del planteamiento que sostenía que un desequilibrio en el sistema económico en épocas de crisis, no puede ser superado sólo por los mecanismos autorreguladores del mercado.
Keynes sostenía que las economías de mercado disminuyen los estímulos a la inversión y la propensión al consumo, lo cual implica una reducción de la demanda y una disminución de la productividad y de allí la necesidad de intervención del Estado. La inestabilidad del sector privado en la economía es la justificación de la participación del Estado.
Es en el período de post guerra correspondiente a la segunda guerra mundial, cuando el Estado amplía en mayor medida su intervención en la economía. A partir de este momento se considera al Estado como el sujeto económico responsable del crecimiento de la economía, y es así como el Estado empieza a intervenir de manera más activa en este sector, para lo cual sólo debemos citar el ejemplo de países europeos, en cuyas actividades industriales el Estado tuvo papeles protagónicos.
Es a partir de la Segunda Guerra Mundial y de la mayor intervención del Estado en las economías, que surgen lo que hoy se conocen como "economías mixtas o de mercado" y "economías capitalistas".
Este último modelo, es decir, la economía capitalista, visualiza al Estado como el representante de la sociedad y encargado de la dirección de la producción, y en específico de la administración de la industria, de manera tal que se evita el que las ramas de la producción queden en manos de un reducido número de individuos en competencia, sino que pasen a todos los miembros del Estado, quienes participarían en la producción.
2.2.2 Causas de la intervención del Estado en la economía.
Dentro de las principales causas de la intervención del Estado en la economía precisamos resaltar:
- Insuficiencia de mecanismos de mercado que garanticen el desarrollo equilibrado y a largo plazo de la actividad económica;
- Altos costos de la producción privada;
- Deficiencias Económicas.
2.2.3 Principios de intervención del Estado en la economía.
Se entiende que el Estado debe participar como un ente orientador en la economía, incentivando a la economía privada. En este sentido el Estado puede participar en la economía regulando los distintos procesos económicos, producción, comercio y finanzas, o mediante el control de las variables que guían la iniciativa del sector privado en la economía, tales como políticas fiscales, comerciales o monetarias. Asimismo, el Estado puede intervenir directamente en la economía mediante la intervención del sector público en la actividad económica, lo cual lo convierte en un agente de acumulación de capital y protagonista de la producción, distribución y financiamiento de este sector.
De esta manera, el Estado adquiere la propiedad de los medios de producción y participa en la gestión de empresas productivas y de servicios.
El Estado al intervenir en la economía, nunca debe olvidar que su función es la de ordenar a este sector, reorientar políticas y adoptar medidas que lo activen, garantizando siempre la protección de el interés y seguridad nacional.
Cabe señalar, que: "…la intervención discrecional del Estado en la economía produce una incertidumbre institucional, la cual implica costos adicionales a los agentes económicos". Asimismo dicha participación del Estado puede tener efectos diminutivos respecto a la inversión de agentes económicos o limitar la ampliación de los efectos de la economía.
Al realizar actividades económicas y empresariales, el Estado debe respetar los principios de legalidad establecidos en la Constitución, a fin de fortalecer la certidumbre institucional y asegurar a los agentes económicos que no se han reducidos sus derechos por parte del aparato estatal.
2.3. El Estado en la Actualidad.-
A nivel económico y en el plano nacional debemos resaltar que no obstante los procesos de privatización de empresas estatales y servicios públicos, así como a la deficiente provisión de los servicios públicos que están a su cargo frente los ciudadanos, el Estado está presente en la vida social de sus ciudadanos.
Por su parte y con relación el aspecto económico en el plano internacional, cabe destacar que el Estado en la actualidad se encuentra sometido a dos grandes e incompatibles fuerzas: la primera dirigida por el proceso de globalización y la segunda por el intercambio de servicios económicos, lo cual deviene en la disminución del poder estatal sobre la economía de su propio territorio.
Además de la pérdida de la autonomía Estatal, el proceso de globalización, el cual implica el aumento de la competitividad internacional y la reorganización de la producción mundial, representará una mejor asignación de los recursos económicos y un aumento en la eficiencia de producción.
La globalización permite eficientizar las políticas públicas, a la vez que permite diagnosticar el cambiante desequilibrio de la relación Estado-mercado. La globalización otorga un papel protagonista al mercado y responsabiliza de su modernización a los agentes privados, dejando a un lado el poder estatal que ha imperado durante muchos años.
Se plantea entonces la existencia de un Estado de capitalismo globalizado, en el cual las empresas productoras de bienes serán capitalizadas y las empresas productoras de servicios públicos serán concedidas a empresas privadas, tal y como está sucediendo en la actualidad. Este Estado de capitalismo globalizado no producirá bienes y servicios ni establecerá una política económica protectora del mercado nacional. No obstante deberá participar en la proyección competitiva externa de su economía.
No obstante, para garantizar el futuro de la nación, el Estado requiere de la cooperación económica y técnica respecto a aquellas áreas en las cuales el gobierno interviene, lo cual llevaría a la formación de un Estado Económico Cooperativo, el cual deberá estar reconocido por la Constitución.
3.1) Definición y Concepto De Privatización
En América Latina el Estado ha jugado siempre un rol activo en la economía de los países, interviniendo ya sea como dueño de empresas o instituciones, o como regulador de los medios de producción que sean de interés público. Este modelo de desarrollo económico a través de la intervención estatal no ha sido exitoso. ¿Por qué ha fracasado este modelo?
La razón se encuentra en los ambiguos objetivos que se esperan de una empresa estatal. Por un lado, se espera que opere como una empresa generadora de beneficios, y por otro lado, debe responder a las obligaciones políticas, sociales y económicas del gobierno, lo cual puede ser inconsistente con lo primero.
Entonces, si lo expuesto anteriormente es correcto y esta intervención del Estado ha sido un fracaso, por qué ha permanecido por tanto tiempo? Existe un sin número de posibles razones. La idea de que el Estado es un justo proveedor de los servicios básicos y distribuidor de los bienes esta profundamente grabado en la conciencia política de muchos países de América Latina, incluso al punto de recibir reconocimiento constitucional.
Además, el carácter nacional de ciertas actividades económicas les da a los políticos locales una oportunidad para presentar a la entidad pública como un emblema de orgullo nacional, independencia y soberanía, elementos que llaman la atención de las masas populares.
¿Qué ha hecho necesario la realización del movimiento de privatización? Este revés del modelo estatal al modelo de privatización surge primeramente como una respuesta radical a las mismas circunstancias que han venido afectando la región, específicamente desde el 1980 con la crisis de la deuda. Esta crisis regional es concurrente con los nuevos impulsos de privatización en países desarrollados, y con el colapso del sistema comunista en Europa del Esta y la antigua Unión Soviética, aunque de manera indirecta.
El Estado es percibido como un ineficiente productor y proveedor de servicios, o por lo menos, menos eficiente que el sector privado. Esta ineficacia deriva del hecho de que el Estado no es una empresa puramente generadora de beneficios, como lo es la empresa privada, sino que debe responder a las necesidades políticas y sociales.
En su rol como regulador el Estado es visto como vulnerable a la manipulación política y por tanto quebrantadora del desarrollo de la producción. Por el contrario, ante los ojos de los propulsores de la privatización, la ley del mercado provee los incentivos propicios para incrementar la producción y sirve como un justo distribuidor de bienes más o menos justo. De acuerdo a este movimiento, la involucración estatal en actividades económicas deber ser mínima.
Pero, por qué es este fenómeno llamado privatización? La privatización podría definirse como la transferencia de autoridad económica de una empresa en las manos del gobierno al sector privado.
Otros han profundizado en el concepto de privatización que "el concepto va más allá de la simple reducción del aparato gubernamental. Además de la reducción de la burocracia y la venta de las empresas públicas, la privatización abarca el fortalecimiento de la estructura institucional que caracteriza a una economía de mercado."
Se podría decir que privatizar es decidir que es lo que el gobierno hace mejor y que es lo que el sector privado hace mejor. La empresa privada es una actividad económica que a su vez constituye la mejor forma de crear valor económico.
El gobierno es una actividad política que podría considerarse la mejor forma de guiar e implementar el bienestar general de un país. Muchas veces la privatización es enfocada desde un punto de vista político, pero existen otros aspectos primordiales como es el aspecto jurídico, ya que las leyes trazan las pautas de este proceso.
La privatización es la última alternativa que utilizan los gobiernos. En efecto, aunque los gobiernos tratan de hacer más eficientes las empresas estatales, de "reestructurarlas", de comercializarlas (es decir, organizarlas en entidades separadas cuando en realidad es una sola, ej: lo que era CORDE en la República Dominicana), estas alternativas frecuentemente no funcionan porque no hacen lo que la privatización si hace, que es exponer a las empresas a las fuerzas del mercado.
Para que una privatización se lleve a cabo en un país, es preciso que haya un ambiente económico y un ambiente político propicios. Ambientes que no serán iguales en todos los países, haciendo que el proceso de privatización sea diferente para cada caso en específico.
En cuanto al ambiente económico, cuanto pero este la gestión de una empresa estatal, tanto más puede su operación ser mejorada. En lo concerniente al ambiente político, si existe voluntad política es probable que la privatización tenga éxito. Existen varios indicadores para saber si existe voluntad política. La existencia de un informe oficial que apoye la privatización sería un primer indicador, más si proviene del más alto nivel gubernamental.
Otro indicador que comprobaría la inexistencia de esta voluntad sería la inexistencia de leyes y algún tipo de organización, aunque sean tentativas. Que la privatización tenga un promotor activo y poderoso es el más importante indicador.
Un gobierno, al decidir si procede con un programa de privatización, necesita examinar las consecuencias políticas que este programa conllevaría a corto y a largo plazo. Existen ciertos elementos políticos básicos que un gobierno que encara un riesgo político significativo debe analizar para determinar si procede con la privatización.
Estos elementos incluirán las tradiciones nacionales, ya que el concepto de poderío estatal sobre la economía nacional es una tradición de los países latinoamericanos, muchas veces incluido en los discursos políticos.
Otro elemento a tomar en cuenta es que aquellos grupos afectados directamente por la privatización tenderán a organizarse para apoyar u oponerse al proceso, dependiendo de sus intereses. El gobierno debe medir la relativa fuerza política de los sectores que probablemente se opondrían al proceso (empleados del sector público y suplidores gubernamentales), y sectores que probablemente lo apoyarían (inversionistas y consumidores).
El gobierno debe también determinar si posee el apoyo legislativo necesario para aprobar las leyes requeridas a fin de poner en marcha el proceso de privatización.
Para ayudar a reducir el factor de riesgo político se puede recurrir al mercadeo del concepto de privatización, y a complacer a la oposición a través de concesiones en el proceso de negociación.
Para una exitosa implementación del proceso de privatización se requiere un cierto grado de re-educación de la población. Por muchos años a los latinoamericanos se les ha vendido la idea de que es beneficioso para la sociedad el hecho de que el Estado juegue un mayor rol en las actividades económicas del país. En estos momentos esto necesita ser cambiado. El fracaso palpable del modelo latinoamericano de intervención estatal ha incrementado el cuestionamiento de la población sobre tal premisa.
En algunos países la preocupación de la imagen que pueda proyectarse se refleja inclusive en la semántica de la palabra "privatización", la cual puede conllevar una cierta connotación negativa de clase (social) y de apropiamiento extranjero. Es por esto que se ha reemplazado la "privatización" por otros términos tales como "de-monopolización" utilizado en Uruguay, "desestatización" utilizado en Brasil, o "des-incorporación" utilizado en México.
Otra forma de reeducar a la población es la propuesta hecha a través de discursos y leyes sobre privatización, que proponen un incremento en la eficiencia económica y un mejoramiento de los servicios (agua, luz, recogida de basura, entre otros). También se habla de priorizar los recursos, lo cual quiere decir que el Estado posee demasiadas propiedades, y gasta demasiado tiempo y dinero en actividades que no son básicas o prioritarias, mientras que dispensa fondos y atención inadecuados –si acaso reciben algo-, a otras áreas críticas.
Otra manera para tratar de reducir el riesgo político es recurrir a las concesiones a favor de los grupos de oposición en el proceso de negociación. El gobierno generalmente necesitará comprometerse con aquellos sectores políticos que inicialmente se opongan al proceso de privatización. El grado de compromiso variará dependiendo de la fuerza política de la oposición.
El Derecho forma parte importante en el proceso de privatización. Un proceso de privatización no puede ocurrir sin hacer un análisis previo y completo de las barreras legales existentes o potenciales que puedan surgir durante su implementación. Con razón, Aronofsky ha señalado que "aunque el proceso de desarrollar un cuerpo de leyes técnicamente adecuadas para asegurar privatización exitosa es muchas veces un proceso más político que legal, una vez que un gobierno ha decidido adoptar privatización como la política del país, puede ser muy importante que esta decisión se implemente técnicamente bien por el poder legislativo del país, que debe aprobar el código de estatutos necesarios para definir la privatización; el poder ejecutivo del país, que debe promulgar las leyes administrativas mediante sus varios ministerios e implementar el proceso de privatización; el poder judicial del país, que debe resolver cualquier conflicto legal resultante de la privatización."
La falta de regulación clara produce una inseguridad tal que hace que inversionistas extranjeros prefieran no invertir.
El marco legal interno de un país influirá significativamente en el tamaño, rapidez y abarcamiento del programa de privatización. El enfoque fundamental de análisis es la constitución de un país. Las constituciones de muchos países latinoamericanos generalmente prevén que ciertos sectores de la economía deben permanecer bajo el dominio público.
Otras áreas de particular relevancia para la privatización desde la óptica legal incluyen las leyes relativas a la inversión extranjera, la legislación cambiaria, la propiedad corporativa, los mercados de capitales, la propiedad intelectual, el derecho laboral, el derecho antimonopolio o de defensa de la competencia (lo que los anglosajones llaman antitrust), y los impuestos, entre otras.
Es más probable que un inversionista participe en un proceso de privatización si conoce que existe una estructura legal interna que permite la libre competencia y la repatriación de capitales.
La República Dominicana en el año 1996 aprobó una nueva Ley de Inversión Extranjera que colocó en un nivel de virtual igualdad a los extranjeros con los nacionales, además de que permite la repatriación en moneda libremente convertible del monto total del capital invertido, de los dividendos del año fiscal, así como de las ganancias de capital, y de los pagos por concepto de transferencia tecnológica, incluyendo honorarios y regalías.
El gobierno que busca implementar el proceso de privatización debe asegurarse que el sistema judicial permanezca políticamente independiente. Los inversionistas serios, tanto extranjeros como nacionales, no invertirán si no tienen la confianza de que las leyes serán aplicadas por las cortes y sus sentencias ejecutadas por sus funcionarios.
3.2) Objetivos Económicos
Indudablemente el objetivo final del proceso de privatización es ganar beneficio económico al exponer la empresa a las fuerzas del mercado libre, ya que lo que recaudan las empresas estatales es para el tesoro nacional. Y es que la expansión estatal desenfrenada ha llevado a una ineficacia económica en las actividades de producción del sector público; una inefectividad en la provisión de bienes y servicios (debido a la obtención de beneficios por parte de grupos elitistas del gobierno, a la interferencia política en la administración de las empresas públicas); y una expansión de una nueva burocracia que exige una porción del presupuesto publico (enriquecimiento ilícito).
Así, entonces, prolifera la idea de privatizar, teniendo como objetivos lograr la eficiencia económica, disminuir las erogaciones fiscales y/o obtener nuevos ingresos, y fortalecer el rol del sector privado en la economía, según expreso el Lic. Leonardo Da Silva.
La privatización debe entenderse como un instrumento que facilita la transición de una economía de control estatal a una economía basada en el mercado. Los objetivos de la privatización fracasarán si no se toman medidas concurrentes para liberalizar la economía local y mejorar la competencia de mercado. Bien es sabido que uno de los mayores determinantes del éxito o fracaso de una empresa no se encuentra en la ley de oferta y demanda, sino en la influencia que determinado inversionista tenga con las personas en el poder; esto se da con mayor frecuencia en los países en vías de desarrollo. Para lograr la eficiencia económica se necesita un ambiente interno que favorezca la competencia y la creación de condiciones que limiten o eliminen los monopolios. También es necesario estimular la eficiencia productiva en la empresa, o sea el uso optimo de los recursos.
Otro objetivo de la privatización es el de controlar la erogación fiscal y generar ingresos adicionales. Los gobiernos, agobiados por crisis fiscales y demanda de recursos para cubrir déficit o realizar inversiones, han decidido traspasar sus empresas al sector privado.
Esto genera ingresos por el hecho de traspasarlas y a la vez disminuye los gastos porque ya el Estado no tiene por que preocuparse por esas empresas y así concentrarse en otras actividades. Esta fue la razón principal para que en Chile ocurriera la primera privatización en los años 1974-1978, como consecuencia del desbalance económico de 1973.
El objetivo de fortalecer el rol del sector privado en la economía proviene del hecho de que este sector evidencia una gran madurez en sus actividades, mayor que la del sector publico. Es decir, que el sector privado ha demostrado ser más eficiente en el manejo de inversiones, producción, administración empresarial, lo cual conlleva a una eficiencia del desarrollo de los sectores productivos. Por tanto, ya que el Estado ha tenido una actuación muy pobre en el mantenimiento de sus empresas, el sector privado debe administrar esas empresas públicas para eficientizarlas. Todo esto después del proceso de privatización de esas empresas públicas.
Pero aunque lo anterior es verdad, no es menos cierto que en los países en vías de desarrollo esta ocurriendo una polarización social, en la que la clase media tiene a desaparecer y que la clase alta se hace cada vez mas selectiva y menor, con un aumento alarmante de la clase pobre. Entre otros factores, esto es así porque el Estado y un pequeño grupo del sector privado son quienes dominan las empresas públicas con su "amiguismo político".
Para que no suceda lo anterior es bueno estar seguro de que las empresas a privatizar no pasen monopolio estatal a un monopolio privado. Por tal razón hay quienes han indicado que "es importante aclarar que para que de resultado este proceso de desestatización se debe privatizar primero al sector privado. Se necesita de un sector privado eficiente, es decir, en donde no se esta acostumbrado a contar con concesiones monopolísticas, divisas subsidiadas, exenciones fiscales, entre otros favores del Estado para el funcionamiento de sus negocios. No se gana con el traspaso de la propiedad estatal a un determinado grupo del sector privado que esta favorecido por el gobierno, porque eso no permite la diversificación ni la competencia."
Es necesario que los inversionistas del sector privado jueguen con las mismas reglas de la libre competencia y corran con todos los riesgos sin ningún privilegio.
Llevando a cabo adecuadamente el proceso de privatización, esto es, sin favorecer a un sector privado específico y con el consenso político y social, los efectos benéficos serian los siguientes:
- se eliminarían los monopolios y se permitiría que las fuerzas competitivas del mercado rijan a los sectores antes restringidos al sector privado;
- se trataría de corregir el fracaso estatal en el suministro de los servicios básicos como son el agua, la electricidad, entre otros;
- debido al rompimiento del lazo estatal de estas empresas, los trabajadores se verían en la necesidad de empeñarse más en su labor, porque ya no habrá alianza política;
- se cedería el paso a la competencia, cambiando el proceso de suministro de las empresas que subsistían en base al parentesco político con el gobierno, y se democratizaría la propiedad del capital;
- se reduciría el presupuesto público y la inflación, ya que se eliminarían esas empresas públicas que constituyen una carga para el tesoro nacional y crean déficit; además, la venta de estas empresas aportaría recursos al Estado;
- se ampliarían las oportunidades de negocios y la inversión extranjera en el país, e inclusive podría llegar a reducirse la deuda externa convirtiéndola en inversión (como una forma de privatizar), mejorándose el clima de inversiones;
- se haría más eficiente la administración y gerencia de las empresas, lo que conllevaría a una mayor productividad;
- se produciría una movilización de los mercados de capitales (nacionales y extranjeros), y se estimularía la innovación de esquemas de financiamiento.
Hay que señalar que los resultados de algunas antiguas teorías de desarrollo y de las ideas socialistas que afirman que el Estado ha de ser propietario de los medios de producción no han sido los esperados, y por tanto la intervención estatal ha hecho fracasar muchas, si no todas, las economías de los países que se gobernaban bajo este sistema. Distintas partes de la administración estatal, junto con la empresa estatal, con frecuencia se convierten en centros de poder de grupos determinados, así como en feudos de intereses particulares.
Una creencia errada es que la empresa privada esta fuera del marco del bien público. La empresa privada comparte con la sociedad sus ganancias a través de los impuestos, mientras que asume totalmente sus perdidas. En cuanto que en la empresa estatal las ganancias y pérdidas son compartidas con la sociedad (en relación a las pérdidas más bien soportadas), aunque las ganancias raramente son vistas por la sociedad en los países en vías de desarrollo.
El gobierno puede lograr mejor el interés público mediante políticas económicas generales que involucrando al Estado en los detalles de los procesos de producción. A través de los años este sistema ha evidenciado que el Estado es menos capaz de lograr objetivos que beneficien a la sociedad y la economía, ya que cuando una cierta política nacional no le guste a determinado administrador público por afectar sus intereses, este la puede obstruir. Así que si no le interesa una meta nacional no se esforzará por apoyarla, quedándose todo en teoría y nunca llegando a implementarse nada.
3.3 Formas Posibles De Privatizar
La obtención de autorización y su proceso influyen de manera notoria sobre la facilidad con la cual se pueda decidir e implementar un proceso de privatización. Y esa facultad dependerá del tipo de autorización requerida.
Algunos casos necesitan la autorización de la rama legislativa; otros casos de la rama ejecutiva; en otros se autoriza por ley y un organismo creado para este fin organiza las privatizaciones; en otros casos la constitución del país le adjudica al Congreso la creación, liquidación y traspaso o venta de las empresas públicas. También existe el caso de empresas estatales cuyos estatutos prevén los términos de disolución. Algunos países tienen leyes que obligan a ciertos sectores a permanecer bajo el control directo del Estado o requieren una presencia mayoritaria del Estado en esos sectores.
Sobre el particular, Charles Vuylsteke ha comentado que "diferentes gobiernos podrán estar guiados por distintos motivos al diseñar el mecanismo de obtención de autorización mas adecuado. La meta deber ser tratar de encontrar un equilibrio entre la necesidad de lograr un mecanismo rápido y eficaz, y al mismo tiempo mantener controles y guardas que protejan el patrimonio publico."
Cada caso particular de privatización trae consigo nuevas formas de privatizar. Pero aunque esto sea verdad, existen algunos esquemas a seguir que son muy conocidos, y por tanto los más utilizados.
Un esquema a seguir puede ser que el Estado se retira de la actividad económica de manera directa porque cede o transfiere su calidad de propietario al sector privado, o privatización con la transferencia de la propiedad estatal.
Esta transferencia puede ser total o parcial. Si es parcial puede ser de dos formas: el Estado permanece como accionista mayoritario, caso en el cual podría afirmarse que la privatización es inexistente, pues la empresa sigue todavía bajo una administración estatal; o el Estado se queda como accionista minoritario, donde ejerce poca influencia, si alguna.
La mejor transferencia para la verdadera privatización es la total. Pero debe evitarse pasar de un monopolio estatal a un monopolio privado, como ya hemos dicho en secciones anteriores, pues entonces no se beneficiaria el país, sino solo al grupo que adquirió la empresa.
A continuación algunas formas posibles de llevar a cabo el proceso de privatización. Estos posibles procedimientos no son limitativos, pero han sido los más usados por aquellos países que han llevado a cabo su proceso de privatización, como lo son Chile que lleva ya más trece años de experiencia, Argentina cuyo proceso lleva más de tres años, e Inglaterra que implementó el proceso desde 1989. Por tanto, los procedimientos de estos tres países son dignos de mencionar y tomar en cuenta los puntos positivos de los mismos.
3.3.1 Venta De Acciones
La transferencia puede ser hecha a través de venta de las acciones o de los activos. Con la transferencia de las acciones se transfiere el activo y el pasivo de una empresa. Con la venta de todos o parte de sus activos no se transfiere el pasivo. En este último caso el Estado está en la obligación de sanear a la empresa pública de toda deuda pendiente.
3.3.1.1) Oferta Al Público
Se puede hacer una oferta pública de acciones, que consiste en la colocación pública de las acciones ya existentes o de una nueva emisión de acciones. La venta de acciones ya existentes se puede hacer a través de su colocación en los mercados de valores, siempre y cuando los estatutos de la empresa lo permitan. Las acciones pueden ser comercializadas nacional o internacionalmente.
Para poder presentar una oferta de acciones al público, la empresa pública debe cumplir con determinados requisitos legales y financieros.
Si la empresa no cumple con tales requisitos es posible que la empresa pueda ser reestructurada previamente. Los requerimientos que se deben cumplir son que la empresa sea una compañía activa importante con un historial razonable de obtención de utilidades o de potencial para ello, o que pueda preparársele para que pueda convertirse en una empresa con dichas características; que exista una serie completa de información financiera, administrativa y de otra índole, o que pueda prepararse dicha información para ser presentada al mercado de inversiones; que exista liquidez perceptible en el mercado local; y que existan mercados accionarios desarrollados o que haya algún tipo de mecanismo estructurado (incluyendo un organismo regulatorio).
Las principales ventajas de las ofertas de acciones al público son las de permitir una amplia distribución en la tenencia de acciones, aprovechar los recursos más extensos del público inversionista en general y dar lugar a una mayor franqueza y transparencia.
También es posible que un gobierno desee privatizar una empresa pública en dos fases. En la primera fase vendería una parte minoritaria, pero dominante, a un inversionista o grupo central de inversionista mediante venta directa (que explicaremos más adelante).
Los inversionistas tendrían la influencia necesaria para efectuar cambios en la compañía por poseer una parte dominante en la empresa. Cuando ya la empresa estuviese generando utilidades, se podría ofrecer al público el resto de las acciones que se encuentran en manos del gobierno. Esta sería la segunda fase.
3.3.1.2) Venta Privada
Para definir este proceso podemos citar a la Lic. Jacqueline Dhimes que explica en sus notas de trabajo este tipo de venta para utilizarse como una manera de privatizar. "En este tipo de transacción el Estado vende la totalidad o una parte de sus acciones en una empresa publica de propiedad total o parcial suya a un solo comprador o grupo de compradores previamente identificados." El Estado puede verse en la necesidad de proveer incentivos para la compra de esas acciones.
La venta de los intereses del gobierno en una empresa pública puede manejarse de distintas maneras. Dos de las formas más corrientes son la competencia abierta con calificación previa de los proponentes y negociación directa con procedimientos ad-hoc para la implementación de compradores potenciales. En ambos casos se examinará la reputación empresarial general del posible comprador, su solidez financiera, su historial, entre otras consideraciones.
Hay que tomar en cuenta que estos procedimientos discrecionales pueden traer problemas y denuncias de favoritismo por llevar consigo el riesgo de la falta de transparencia por parte del Estado. Es por esto que "este mecanismo legal se emplea mayormente para los casos de las empresas públicas pequeñas que no atraigan un fuerte interés público."
República Dominicana, mediante la Ley 141-97 del 10 de junio de 1997, se inició el proceso de reforma y transformación de las empresas públicas mediante el cual Estado se quedó como accionista del cincuenta por ciento (50%) de las acciones de las empresas reformadas en el sector eléctrico, azucarero, turístico y de CORDE y vendió el otro cincuenta por ciento (50%). En algunas el Estado permaneció con el cien por ciento (100%) de las acciones pues sólo se concesionaron las operaciones. La Ley 124-01 del 24 de julio de 2001 creo el Fondo Patrimonial para el Desarrollo (FONPER).
En este caso no se realizó una privatización per se, pues el Estado se mantuvo como uno de los accionistas mayoritarios de las empresas, sino una capitalización. Además, para poder privatizar las empresas públicas, era necesaria una reforma constitucional que permitiera este proceso. El gobierno decidió capitalizar las empresas para modernizarlas y hacerlas productivas, continuar siendo dueño del cincuenta por ciento (50%) de las acciones, y permitir que los trabajadores de estas empresas tuvieran la oportunidad de participar como socios de las mismas (hasta el monto de sus prestaciones laborales).
3.4) Convertir La Deuda De La Empresa En Inversión
Como su nombre lo indica, esta posible forma de privatizar implica el cambio de la deuda del país con otro país, entidad o individuo por inversión. Los inversionistas pueden ser nacionales o extranjeros. "El interesado paga con sus divisas una cierta proporción de la deuda externa del país en que desea invertir, y a cambio recibe un equivalente en la moneda nacional y lo invierte en determinado sector de la economía del país deudor. Esto solo puede emplearse para el pago del porcentaje de deuda que se encuentra a cargo de los bancos comerciales del país." Este método se ha utilizado en Chile, Argentina y Venezuela.
Existen ciertas desventajas, entre ellas está el hecho de que al emitirse moneda nacional se pueda crear una inflación debido al exceso de circulante. Esto puede ser evitado regulando cada caso y asegurando que realmente se invierta en un área de la economía del país deudor el capital obtenido del inversionista.
También se cuestiona el hecho de que esta modalidad se utilice como una forma para privatizar, pues se le estaría dando poder y mando a los inversionistas extranjeros al permitirles pagar la deuda externa y adquirir participación en empresas públicas, y así perder la soberanía nacional.
Pero esto es una idea extremista generalmente auspiciada por nacionales miembros de un sector privilegiado y por personas que viven de subsidios gubernamentales y que no desean que cambie el proceso partidista que los ha mantenido en la clase alta y poderosa de la nación. Hay que tomar en cuenta que en cada país existen leyes que limitan y regulan la inversión extranjera y protegen la soberanía nacional.
3.5) Participación De Los Empleados En Las Acciones
Bajo esta modalidad son los empleados y los sindicatos de las empresas públicas los que adquieren las acciones. La manera en que los empleados adquieren estas acciones es a través de sus fondos de pensiones, y en vez de entregarles dinero se les entregan acciones de la empresa a privatizar para que tengan participación en la misma.
Estos nuevos accionistas, o sea los empleados, poseen un gran conocimiento de la empresa, de sus necesidades y deficiencias por el solo hecho de haber trabajado en ella por un largo tiempo, lo cual podría beneficiar el funcionamiento y la administración de la empresa.
Aparte de esto, también beneficia al gobierno, que de otra manera estaría en la obligación de sanear a los empleados que se liquiden. Como es de esperar, la privatización no es una idea muy atractiva para el sector de los empleados ya que usualmente conlleva una reducción de los empleos, pero haciéndolos accionistas de las empresas para las que trabajan aminora los conflictos y oposiciones.
Esta modalidad se utilizo en Chile donde se reservó una parte de las acciones para que fueran posteriormente adquiridas por los empleados. En República Dominicana la Ley de Reforma de la Empresa Pública permitió que los trabajadores de estas empresas tuvieran la oportunidad de participar como socios de las mismas hasta el monto de sus prestaciones laborales.
3.6) Contratos De Concesión
Debido a la naturaleza del servicio que ofrece una empresa pública, el gobierno puede decidir no venderla por entender que le corresponde al Estado, y no a un particular, ofrecer ese servicio. En estos casos se recurre a un contrato de concesión. Según George Vedel, la concesión es "un procedimiento mediante el cual una persona publica, llamada autoridad otorgante, confía a una persona física o moral, llamada concesionario, la misión de gestionar un servicio público bajo el control de la autoridad concedente, a cambio de una remuneración que consiste en la mayoría de los casos, en tarifas que el concesionario percibirá de los usuarios del servicios."
Bajo esta figura el Estado mantiene para si mismo la titularidad de la competencia en la prestación de la actividad. Desde esta perspectiva, la actividad continúa perteneciendo al sector público, pero la gestión concreta de tal actividad pasa a manos privadas, quienes, si bien deben actuar siempre según las condiciones de la transferencia, dentro de ese marco mantienen un ámbito de libertad y de iniciativa, y actúan a su propio riesgo. La gestión puede hacerse bajo la modalidad de consorcio, administración o gerencia, arrendamiento, licencia y acuerdos concesionales.
Entonces, si a fin de cuenta el Estado mantiene su titularidad, ¿por qué hablar de privatización? Pues es que en realidad lo que se está privatizando es la financiación de la obra, su estructura presupuestaria, dejando así de pesar sobre el tesoro nacional (o sea, los gastos del Estado). Más importante, se esta privatizando el riesgo de la obra.
Existe la posibilidad de que los contratos de concesión sean utilizados para favorecer a compañías e industrias relacionadas con el gobierno, negándole así la oportunidad a otras empresas. Esta posibilidad tiende a facilitarse debido a que estos contratos están regulados mayormente por leyes y reglamentos especiales, y además por el Derecho Administrativo y el Código Civil.
En la República Dominicana los contratos de concesión están regulados primeramente por la Constitución Dominicana, la cual contiene disposiciones expresas en dos artículos sobre estos contratos: el artículo 103 (sobre las concesiones mineras) y el artículo 110. El artículo 110 reza de esa forma: "los particulares pueden adquirir, mediante concesiones que autorice la ley, o mediante contratos que apruebe el Congreso Nacional, el derecho irrevocable de beneficiarse, por todo el tiempo que estipule la concesión o el contrato, y cumpliendo con las obligaciones que la una y el otro les impongan, de exenciones, exoneraciones, reducciones o limitaciones de impuestos, contribuciones o derechos fiscales o municipales incidentes en determinadas obras o empresas hacia las que convenga atraer para el fomento de la economía nacional, o para cualquier objeto de interés social, la inversión de nuevos capitales."
3.7) Joint Ventures
Es generalmente aceptado que existen los contratos de joint ventures, también denominados "contratos de colaboración empresarial", regidos por el derecho común, y están las corporaciones de joint ventures que se derivan de los mismos contratos de joint ventures, mas no siempre un contrato de joint venture termina en una sociedad de joint venture.
Así tenemos que un joint venture es cuando dos o más personas físicas o morales combinan parte de sus recursos, sea capital, aportes en naturaleza, tecnología, con el objetivo de realizar determinada actividad comercial y obtener un beneficio económico a cambio. En este tipo de contrato los objetivos han de ser realizados en un plazo establecido y cada parte por su lado debe cumplir con sus obligaciones.
Por otro lado tenemos que, en algunas ocasiones, las operaciones de joint venture "se realiza una asociación entre las partes, la cual puede tomar forma de sociedad por acciones o sociedad anónima." Esto se logra no fusionando las compañías que tomen parte, sino que tomando los aportes de cada una se crea una persona moral cuyo objetivo será llevar a cabo lo establecido en el contrato.
Vista la definición de un joint venture podemos decir que las características del mismo incluyen las siguientes: tienen un objeto específico limitado a una única operación; las partes contribuyen en dinero, propiedad, esfuerzos, conocimientos, habilidad u otros activos; las partes buscan una utilidad común; cada parte tiene la facultad de obligar a los otros y sujetarlos a responsabilidad frente a terceros; existe un derecho al control y administración común.
Derivado de lo anterior podemos decir que las causas de terminación del joint venture son por "incumplimiento de una de las partes, violación de las estipulaciones contenidas en el acuerdo, causas de disolución aplicables a la forma de asociación que tome el joint venture, logro de los objetivos para los cuales las partes se unieron (es la causa natural de la terminación)."
Aunque menos usual, los contratos de joint ventures se pueden hacer también entre Estados, a través de tratados. Sobre estos casos se ha señalado que "el objetivo que persiguen los Estados al acordar una empresa común, no es la obtención de ganancias inmediatas, sino el desarrollo de un sector de la economía nacional y el servicio público." También pueden hacerse entre un Estado y particulares prescindiendo del tratado.
Como el contrato de joint venture va a ser la esencia de la empresa o negocio a establecer, es necesario que las bases del acuerdo estén claras y que se sopesen aspectos legales y prácticos en él. Cada acuerdo va ser único por el hecho de que las circunstancias que rodeen cada negocio van a ser distintos, pero aún así es muy importante que cláusulas sean precisas en todo acuerdo de joint venture.
La ventaja del joint venture radica en el hecho de poder combinar la tecnología, la fuerza y los conocimientos de un cierto negocio con el beneficio de la inversión, que a la vez se hace más atractivo y es más protegido por la existencia de otros socios que respaldan la empresa haciendo reducir el riesgo que trae consigo la operación.
3.8) La Experiencia De Privatización En Otros Países
3.8.1) Chile
En un contexto de problemas sociales y económicos generalizados, en Chile sube al poder un gobierno militar en Septiembre de 1973, el cual, como un esfuerzo para reestructurar el sector público, devuelve al sector privado la mayor parte de los servicios y propiedades nacionalizados a principio de la década.
Así surge este proceso de privatización en determinadas esferas de la actividad económica en Chile entre los años 1974 y 1978, reteniendo el Estado las grandes minas, las compañías de servicios públicos y el mayor banco comercial.
De nuevo en los años ochenta el Estado empezó a privatizar sus empresas con el fin de disminuir el tamaño del Estado y estabilizar mas su economía. "Se permitió a los fondos de privados de pensiones adquirir cantidades limitadas de acciones a través del mercado bursátil (…). Se ofrecieron incentivos importantes a los trabajadores para hacerse accionistas de las firmas en privatización, tales como el acceso a sus fondos de desahucio para pagar las acciones (…). Inversionistas individuales adquirieron acciones en el mercado bursátil o participando en los procesos de licitación.
3.8.2) Argentina
El marco de privatización argentino es también un modelo digno de mencionar y de tomar en cuenta, ya que es uno de los competitivos y deregulados. Este proceso se inicia en 1980 a través de la Ley 22.177 que "confiere al Poder Ejecutivo la autoridad para proceder a la privatización parcial o total de las empresas de propiedad del Estado." En agosto de 1989 se dicto la Ley 23.696 sobre Reforma del Estado, la cual dio las bases para la privatización de las empresas del Estado.
Este proceso de privatización fue el resultado de la cruda necesidad de un ajuste estructural en la economía de este país. En Argentina la privatización ha sido una tarea urgente por el simple hecho de que su sector público no puede mantener el buen funcionamiento de las empresas estatales debido a la falta de recursos necesarios.
El resultado de la crisis económica ha sido la reducción de inversiones y del activo público hasta el punto de una reducción extrema de la capacidad productiva.
La transformación del sector eléctrico en Argentina debe ser observada en el marco general de un profundo cambio en el ámbito económico, con una participación creciente de la actividad privada, pasando el Estado a ejercer una función reguladora y orientadora para que las nuevas actividades se desarrollen en forma armónica y equilibrada, y evitando las prácticas monopólicos. El objetivo ha sido lograr una sólida industria eléctrica capaz de asegurar a la sociedad energía suficiente, a los mejores precios compatibles con la calidad del servicio y de los costos para así mantener y expandir la actividad.
En abril de 1991, por Decreto 634, se hace una reconversión del Estado donde se definen los niveles del mercado eléctrico y se separan las funciones del sector en generación, transporte y distribución. La Ley de Marco Regulatorio No. 24.065/92, que modifico la Ley de Energía Eléctrica No. 15.336/60, definió como servicio publico al transporte y distribución de electricidad y estableció las reglas principales bajo las cuales funciona el sector eléctrico.
Luego, en abril del año 1992, comienzan a privatizarse las empresas reestructuradas en el marco de las reglas propuestas. El Banco Mundial ofreció apoyo considerable para la reforma, incluyendo consultores técnicos. "El gobierno federal creo un Comité de Privatización que incluía miembros de varios ministerios y el Secretario de Energía, con un equipo compuesto de administradores de utilidades de alto nivel, profesionales técnicos y expertos financieros, y consultores internacionales para hacer evaluaciones y ofrecer opciones en el proceso de privatización, para cada una de las empresas eléctricas reorganizadas."
El procedimiento que se siguió fue el siguiente: para las solicitudes internacionales y locales de competencia se requirió una calificación técnica y financiera, y una oferta financiera para cada unidad de negocio ofertada.
3.9) La Constitución Dominicana y la Privatización
En la Sección I de los Derechos Individuales y Sociales, bajo el Título II de la Constitución, encontramos el artículo 8 que en su primera línea reza de la manera siguiente: "Se reconoce como finalidad principal del Estado la protección efectiva de los derechos de la persona humana y el mantenimiento de los medios que le permitan perfeccionarse progresivamente dentro de un orden de libertad individual y de justicia social, compatible con el orden publico, el bienestar general y los derechos de todos."
Este mismo articulo establece los principios económicos fundamentales en los que la sociedad dominicana se basa, incluyendo libertad de asociación con cualquier fin que no sean contrario a la seguridad nacional, el orden público y las buenas costumbres (inciso 7 de este artículo); la libertad de trabajo (inciso 11); la libertad de empresa (inciso 12); y el derecho de propiedad (inciso 13).
El Lic. Eduardo Jorge Prats ha resaltado que la Constitución Dominicana no establece claramente cual es el modelo económico por el cual el país debe regirse.
No obstante, podríamos acogernos a lo que establece el mismo autor en el punto sobre el Sistema Económico de la Constitución, en el sentido de que "la Constitución al establecer la libertad de empresa y el derecho a la propiedad individual, ha consagrado un determinado sistema económico: la economía del mercado o economía capitalista. En otras palabras, aunque el constituyente no se ha manifestado expresamente a favor de un sistema económico determinado, de la lectura combinada de las distintas disposiciones constitucionales pertinentes, es claro que el constituyente favorece una economía donde reine la libertad de empresa y la propiedad privada, ejes fundamentales del sistema capitalista."
A pesar de lo anterior, algunos incisos del articulo 8 de la Constitución Dominicana plantean un obstáculo al proceso de privatización y, por ende, deberían ser modificados para que se pueda realizar un verdadero proceso de privatización. Por ejemplo, el inciso 12 de dicho articulo expresa que "sólo podrán establecerse monopolios en provecho del Estado o de instituciones estatales. La creación y organización de esos monopolios se harán por ley."
En referencia al contenido de este inciso, el Lic. Jorge Prats hace una buena explicación al referirse a la libertad de empresa, expresando que "la Constitución prevé la posibilidad de establecer monopolios estatales y, en consecuencia, la eliminación de la competencia económica en determinados sectores económicos. De este modo, coexisten en nuestra Constitución las potencialidades de dos modelos económicos, paralelos y antagónicos al mismo tiempo: uno basado preminentemente en la competencia económica del mercado; y otro en el monopolio."
Esta es una disposición que puede afectar el proceso de privatización para aquellas personas o empresas interesadas en invertir o adquirir empresas o servicios que puedan ser pasibles de ser convertidos en un monopolio para beneficiar al Estado. Por tanto, antes de privatizar una empresa estatal hay que investigar si esta por ley es considerada como un monopolio estatal, y si lo es, pues se debe proceder a derogar esa disposición legal para poder dar paso a la privatización total de tal empresa. Asimismo, esta facultad constitucional de formar monopolios a favor del Estado debe ser ponderada cuidadosamente al momento de aprobar una Ley General de Privatización.
Otro inciso que debemos analizar es el inciso 13 del mismo artículo 8, más específicamente en su literal "b", que textualmente se lee de la manera siguiente: "El Estado podrá convertir sus empresas en propiedades de cooperación o economía cooperativista." Algunos autores que han analizado este artículo han llegado a la conclusión de que esta modalidad empresarial prevista por el inciso 13 implica "que el Estado tiene la facultad de emplear facilidades, técnicas y capital provenientes del sector privado para el beneficio de sus empresas. Como consecuencia de esta injerencia del sector privado, la empresa no se puede catalogar como pública totalmente." Debe notarse que la modalidad de empresa a la que se refiere dicho inciso continuaría siendo esencialmente pública, aunque con elementos propios de la privatización.
Basado en este artículo, el Dr. Milton Ray Guevara plantea que sería imposible realizar la transferencia total de una empresa, servicio o función del Estado sin antes modificar este artículo. Conforme a esta interpretación, esta disposición sólo permitiría la transferencia parcial, quedando el Estado como un agente activo.
Pero aún así, el artículo 8, inciso 13, literal b, también podría interpretarse de una forma tal que sí permita la privatización total, en la que el Estado no tenga ningún tipo de participación. Esto así debido a que la facultad otorgada a los legisladores no es limitativa; sino una opción, ya que no dice "solamente". Es decir, que deja una brecha abierta por donde atacar a los que se opongan a la privatización de empresas y servicios estatales usando como argumento este artículo. En efecto, aunque la Constitución establece que "son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución o actos contrarios a esta Constitución"; lo que no seria necesariamente el caso de una privatización frente a las disposiciones del artículo 8, inciso 13, literal b. También hay que recordar el principio contemplado en la Constitución Dominicana de que "a nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe."
Combinando todo lo anteriormente dicho, se podría afirmar que la privatización total de las empresas públicas no está prohibida por el literal b, inciso 13 del artículo 8 de la Constitución Dominicana.
A pesar de ello, definitivamente hay que tener cuidado porque el hecho de que exista duda sobre la correcta interpretación de esta disposición puede causar conflictos entre los inversionistas y el Estado. Sobre todo podría constituir un obstáculo para el proceso de privatización porque nadie va a invertir sabiendo que existe el alto riesgo de que la empresa o servicio pase a manos del Estado por éste haberle conferido el carácter de monopolio estatal.
Otro artículo que es importante destacar es el artículo 103 de la Constitución que dispone que "los yacimientos minero pertenecen al Estado y sólo podrán ser explotados por particulares en virtud de las concesiones o los contratos que se otorguen en las condiciones que determine la ley." Es decir, sólo se puede realizar la privatización parcial en el sector minero, por el hecho de que todo lo que yace en el subsuelo es propiedad del Estado.
En virtud de lo expuesto arriba podemos concluir que convendría estudiar y ponderar profundamente, y eventualmente promover una reforma en cuanto a los lineamientos de la política económica de la Constitución, para así eliminar los principales obstáculos legales existentes y poder llevar a cabo un proceso de privatización más rápido y transparente.
La Constitución Dominicana debe dejar a un lado la concepción, hasta cierto punto implícito en sus previsiones, de que el Estado debe ser el propietario de todos los bienes y servicios del país, y de que es el único ente con posibilidad de solucionar y regular todos los problemas de la nación. Las disposiciones en ella deben reflejar los cambios y nuevas modalidades que viven muchos países del mundo que han visto fracasar su modelo de imperio estatal, y han dado paso a que el sector privado intervenga y ayude al Estado mediante la compra o administración de las empresas estatales. Esto conllevaría a que el sector privado, tanto nacional como extranjero, tuviese un rol activo en muchas esferas de la actividad económica, incluidos los servicios públicos y el Estado se ocupare de velar por la legalidad y seguridad de las actividades de la nación.
Por tanto, de la interpretación de los articulados de la Constitución Dominicana mencionados en este trabajo, se sugeriría que sólo es factible la realización de privatizaciones parciales, donde el Estado permanezca con un rol activo en la administración de la empresa. En un escenario tal, una privatización total no sería posible, y cualquier persona podría invocar la nulidad de una empresa estatal privatizada totalmente.
El proceso que se realizó en República Dominicana fue la venta del cincuenta por ciento (50%) de las acciones del estado en las empresas estatales a empresas privadas, tanto nacionales como extranjeras, por lo que no fue una verdadera privatización. El Estado mantiene el control del restante cincuenta por ciento (50%) de las acciones, y asimismo mantiene un representante en la junta directiva de la empresa. En este sentido participa de las decisiones que son tomadas con respecto a la dirección y administración de dichas empresas.
A nuestro entender, esta situación pone al Estado en una doble posición que llega a ser contradictoria, pues tiene que ser juez y parte del proceso. Es decir, vela por los intereses de la empresa en cuanto a que sea productiva, rinda beneficios y se limite el gasto, pero al mismo tiempo impone las regulaciones a dicha empresa a través de entidades gubernamentales encargadas de supervisar y regular las prácticas comerciales de las mismas.
La Constitución aparece en el mundo política europeo para facilitar a los gobernantes el ejercicio del poder, en tanto que en América aparece conjuntamente con los nuevos Estados como una forma de concentrar en una norma el principio y fin del Estado.
Este conjunto de normas, el cual es el producto de la evolución histórica de los pueblos y de los distintos movimientos políticos, económicos y filosóficos de la humanidad, reconoce los derechos fundamentales de los individuos al establecer garantías de libertad y protección jurídica, así como las funciones fundamentales del Estado, al controlar y limitar los poderes de este último frente a los individuos.
El Estado interviene en la economía desde el momento mismo en que se produce su organización social. A nivel económico y en el plano nacional debemos resaltar que no obstante los procesos de privatización de empresas estatales y servicios públicos, así como a la deficiente provisión de los servicios públicos que están a su cargo frente los ciudadanos, el Estado esta presente en la vida social de sus ciudadanos.
Se ha discutido mucho sobre el proceso de privatización, tanto a nivel internacional como local, de si es o no lo mejor para las empresas del Estado, de si en realidad las empresas estatales deberían pasar a manos del sector privado o deberían quedarse en manos del Estado porque este es el mejor distribuidor de los bienes del pueblo. Lo cierto es que siempre habrá personas que se opongan al proceso de privatización y otras que estén a favor.
Lo más importante para lograr el proceso de privatización es el consenso político, o la voluntad política. Cuando el Gobierno está dispuesto a llevar a cabo la privatización, indudablemente el proceso se hará más fácil y más ágil, porque al ser el Gobierno, a través de sus funcionarios, el que administra y regula las empresas públicas, podrá entonces determinar cuales empresas privatizar, cómo privatizarlas y cuándo. Además, cuando existe un ambiente político favorable a la privatización, las leyes y disposiciones necesarios son hechas y promulgadas sin ningún tipo de oposición.
Una vez logrado el consenso político, la segunda fase es re-educar a la sociedad. En países latinoamericanos las personas están acostumbradas a que sea el Estado quien controle, regule y sea propietario de los bienes y servicios del pueblo. A través de los años el sistema estatal, en la gran mayoría de los países, ha sido un fracaso, endeudando al país y a sus empresas; utilizando las entidades públicas para enriquecer a la cúpula gubernamental, llevándolas a la quiebra.
Este sistema también ha monopolizado los poderes estatales como lo son el Poder Ejecutivo, que es casi siempre el que lleva las riendas del Estado, inmiscuyéndose en todos los asuntos de los otros poderes; el Poder Legislativo, que tiene a su cargo la creación de las leyes y su debida aprobación, pero que en algunos casos los legisladores no asisten a su trabajo y no cumplen con sus obligaciones, aunque sí cobran sus salarios; y el Poder Judicial, que muchas veces está envuelta en un círculo de corrupción tan amplio que las leyes llegan a no tener fuerza ejecutoria y las decisiones de los jueces son compradas por funcionarios gubernamentales y por empresarios inescrupulosos.
Una vez los ciudadanos comprendan que el Estado no puede cumplir con los dos objetivos que le brinda el sistema estatal, que son operar como una empresa generadora de beneficios y responder a las obligaciones políticas, sociales y económicas del gobierno. De que el sector privado, al estar expuesto a las fuerzas del mercado económico, está mejor equipado para buscar la mejor forma de crear valor económico, y que además este sector evidencia una gran madurez en sus actividades, demostrando ser más eficiente en el manejo de inversiones, producción, administración empresarial. Cuando comprendan todo esto, entonces el proceso de privatización será más fácil de llevar a cabo y de entender su verdadero propósito.
CODIGOS Y LEYES:
- Constitución de la República Dominicana.
- Ley No. 4018 que declara de Alto Interés la Adquisición por el Estado las Empresas de Servicios Públicos.
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- Amiama, Manuel A. Prontuario de Legislación Administrativa Dominicana. Editorial Tiempo, S.A. 1987.
- Banco Mundial. La Función del Banco Mundial en el Sector de la Electricidad. Documento de Política del Banco Mundial. Washington, D.C., Estados Unidos. 1993.
- Cabral, Manuel José. Constitución y Economía: Planteamientos para la reforma constitucional en materia económica. Edición a cargo de Paula M. Vega, Ramonina Brea. Santo Domingo. PUCMM, CUEPS, 1996.
- Dauhajre Hijo, Andrés. La Privatización de las empresas públicas y el rendimensionamiento del estado en la República Dominicana. Santo Domingo. Fundación Economía y Desarrollo, Inc. Editora Corripio, CxA. 1993.
- Jorge Prats, Eduardo. "Derecho Constitucional", Tomo I.
- Pellerano Gómez, Juan Manuel. Texto Constitución, Empresas Públicas y Privatización.
- Troncoso de la Concha. Elementos de Derecho Administrativo con Aplicación a las Leyes de la República Dominicana. Santo Domingo. 1981.
CHARLAS, SEMINARIOS Y OTROS DOCUMENTOS:
- Sentencia del Tribunal Constitucional Español No.1-1982, evacuada en fecha 15 de febrero de 1998.
- Aronofsky, David. Aspectos Legales de Privatización: Puntos clave y Básicos. Oficina de Programa Avanzado para la Administración Ejecutiva en Privatización. 1992.
- "Intervención del Estado en la Economía". www.edu.red/trabajos6/inter/inter
- "Modernización del Estado y Globalización. Privatización o desmantelamiento". www.edu.red/trabajos/modernizacion/modernizacion.html
- "Intervención del Estado en la Economía". www.gestiopolis.com/recursos/ documentos/fulldocs/eco/interv
- Llado, Juan. "La privatización de las empresas públicas y el rendimiento del Estado en la República Dominicana". Santo Domingo : CINDE, 1993
TESIS
- Álvarez Troncoso, Claudia. Marco Legal y Privatización del Sector Eléctrico. Trabajo de Grado de la PUCMM, Santo Domingo. 1996.
- Aristy Paul, Marie Laure. El Marco Legal de la Privatización en la República Dominicana. Trabajo de Grado de la PUCMM, Santo Domingo. 1993.
- De los Santos, Nelson. Estudio Jurídico Sobre los Joint Ventures Corporativos en la República Dominicana. Trabajo de Grado de la PUCMM, Santo Domingo, 1995.
- Domínguez Brito, Francisco Javier. "El Orden Público Económico, el Estado y la Economía". Trabajo de Grado de la PUCMM, Santo Domingo, 1990.
- Espaillat, Flor Alba. Los Joint Ventures. Contrato Comercial de Co-Inversion. Trabajo de Grado de la PUCMM, Santiago. 1994.
Lic. Claudia Álvarez Troncoso:
Abogada con 10 años de experiencia. Licenciatura en Derecho de la Pontificia Universidad Católica Madre & Maestra (PUCMM) de Santo Domingo, República Dominicana; Maestría de Derecho Empresarial y Regulación Económica, Pontificia Universidad Católica Madre & Maestra (PUCMM); Maestría de Derecho de la Regulación Económica, Pontificia Universidad Católica Madre & Maestra (PUCMM).
Lic. Sabrina Angula Pucheu:
Abogada con 2 años de experiencia. Licenciatura en Derecho de la Pontificia Universidad Católica Madre & Maestra (PUCMM) de Santo Domingo, República Dominicana; Maestría de Derecho de la Regulación Económica, Pontificia Universidad Católica Madre & Maestra (PUCMM).
15 DE NOVIEMBRE DE 2005
SANTO DOMINGO, REPUBLICA DOMINICANA