La posesión

Enviado por einstein alejandro morales galito

NOCIONES GENERALES.

I. Fundamentalmente la posesión consiste en una situación o estado de hecho de la cual derivan consecuencias jurídicas que, de ordinario, vienen a proteger en mayor o menor medida esa situación o estado de hecho. Si se emplea la palabra posesión en su sentido más amplio, puede decirse que posee aquél que de hecho actúa como titular de un derecho o atributo en el sentido de que, sea o no sea el verdadero titular, defacto, goza de las ventajas y soporta los deberes que normalmente corresponde gozar y soportar al titular del respectivo derecho o atributo. Es natural que semejante actuación cree la apariencia de que quien la realiza es el verdadero titular del derecho o atributo de que se trate. Así se comprende el aserto de que "la posesión es la imagen del derecho".

En ese amplio sentido se habla no sólo de la posesión de las cosas sino de la posesión de diversos derechos reales, de la posesión de herencia, de la posesión de estado, de la posesión de créditos, etc. Pero, aun cuando en todas esas situaciones existen elementos comunes, los mismos son bastante limitados y en cambio son muy diferentes sus consecuencias jurídicas. Por lo tanto, si se quiere elaborar una teoría general de la posesión de amplio contenido, es necesario restringir la noción de posesión. Para ello conviene tomar como punto de partida el caso más antiguo de protección posesoria, que encierra el núcleo original y fundamental del concepto: la llamada posesión de cosas, que se da cuando una persona ejerce un dominio de hecho sobre una cosa, independientemente de que sea el propietario, o de que no lo sea. Así podemos tomar como punto de partida la idea de que la posesión es un señorío o dominio de hecho en el entendido de que si se la califica como una situación o estado de hecho es para destacar que no presupone la existencia previa de un derecho del poseedor, aun cuando una vez establecida esa situación o estado de hecho, de ordinario produce consecuencias jurídicas que la protegen en diversa medida o grado.

Indudablemente, la titularidad de la propiedad y de algunos derechos reales implican un derecho a la posesión ("ius possidendi"); pero no siempre el titular ejerce efectivamente esa facultad. En cambio, la posesión no implica la titularidad del derecho de propiedad ni de ninguno de esos derechos reales ni tan siquiera la preexistencia de un derecho a poseer; pero, una vez que existe, la posesión confiere al poseedor una serie de facultades o derechos ("ius possessionis"). En consecuencia, las esferas de lo petitorio y de lo posesorio son, en principio, completamente diferentes: ni la sola titularidad acredita posesión ni la sola posesión acredita titularidad. La titularidad podrá implicar el "ius possidendi"; pero es la posesión la que confiere el "ius possessionis".

En la mayoría de los casos, quien de hecho ejerce el derecho es precisamente su titular, de modo que, de ordinario, la condición de titular del derecho y de poseedor se encuentran reunidas en la misma persona. Pero existen casos en los cuales quien de hecho ejerce el derecho no es su titular sino otra persona (que puede ser de buena o mala fe). Es precisamente entonces cuando se manifiesta la autonomía de la protección posesoria ya que en tal hipótesis es evidente que la tutela jurídica concedida al poseedor no deriva de su condición de propietario o de titular de algún otro derecho real sino exclusivamente de la posesión misma.

DIFICULTADES DEL ESTUDIO DE LA POSESIÓN.

I. EL HECHO Y SU MAGNITUD.

Señala Castán que: "Suelen los autores iniciar el estudio de la posesión ponderando sus dificultades, y efectivamente, el concepto y teoría de ella son los más complicados del Derecho Civil y han provocado abundantísima literatura. Hay sí —prosigue el autor citado— algunos puntos de coincidencia en la noción fundamental de la posesión como estado de hecho por el cual alguien tiene una cosa en su poder, y que es apariencia o imagen normal y natural del derecho de propiedad. Más cuando se trata de perfilar la idea y la institución desaparece enseguida el acuerdo".

Y con toda razón agrega De Ruggiero que: "El concepto de la posesión es de aquellos en tomo a los cuales más han trabajado los juristas de todos los tiempos; no hay materia que se halle más llena de dificultades que ésta, en lo que se refiere a su origen histórico, al fundamento racional de su protección, a su terminología, a su estructuración teórica, a los elementos que la integran, a su objeto, a sus efectos, a los modos de adquirirla y perderla".

II. PRINCIPALES CAUSAS.

Entre las muchas causas que dificultan el estudio de la posesión debemos señalar las principales:

1° La historia de la institución lejos de facilitar su estudio, la dificulta porque muestra grandes diferencias entre las diversas realidades que se han denominado posesión y entre las distintas reglamentaciones posesorias. En particular puede señalarse en cuanto al concepto mismo de posesión que:

A) El concepto varió a través de distintas etapas de evolución del Derecho Romano.

B) La noción romana de posesión no coincide con la del Derecho Canónico ni con la del Derecho Germánico, las cuales tampoco son iguales entre sí. Y,

C) Las nociones modernas de posesión varían de una a otra legislación y en cada una de ellas es resultado de una combinación de elementos históricos muy diferentes.

2° También el Derecho comparado complica la materia. Los diversos legisladores generalmente denominan "posesión" a situaciones de hecho que protegen; pero como existen grandes discrepancias legislativas acerca de cuales son las situaciones de hecho dignas de protección jurídica, resulta entonces que la noción de posesión varía apreciablemente en las distintas legislaciones. Por otra parte, como los efectos de la posesión son muy diversos, ocurre con frecuencia que la Ley considera que una determinada situación de hecho justifica uno o más de esos efectos, pero no todos. Entonces se recurre a denominar esa situación con un término distinto de la palabra posesión (por ejemplo, detentación); o se introducen una serie de clasificaciones de la posesión para atribuirle a cada categoría unos efectos distintos (por ejemplo, posesión de buena fe y posesión de mala fe); o simplemente, se incurre en equívocos en el sentido de lo que se llama posesión en una disposición legal no coincide con lo que se llama posesión en otra.

3° La doctrina moderna no suele guardar correspondencia con los diversos Derechos positivos, ya que los expositores de la teoría de la posesión, sobre todo los más geniales, han fijado su atención en el Derecho Romano, mientras que los legisladores, como queda dicho, se han apartado de dicho Derecho y regulan la materia al margen del movimiento de los estudios doctrinales tanto por la distorsión romanista de éstos como por el efecto desalentador que producen sus innumerables polémicas.

4° Por último, contribuye a favorecer equívocos el hecho de que la misma palabra "posesión" se emplea para designar, al menos, tres realidades intrínsecamente distintas:

A) Ciertas situaciones de hecho jurídicamente tuteladas de determinada manera (por ej.: por medio de interdictos);

B) Otras situaciones que por su naturaleza intrínseca son diferentes de las anteriores; pero que han sido asimiladas a ellas en cuanto que el legislador les otorga la misma protección legal (por ej.: algunas situaciones en que puede encontrarse el heredero del poseedor aun cuando carezca de toda suerte de señorío o dominio de hecho); y,

C) Los derechos derivados de las dos clases de situaciones indicadas.

NOTICIA HISTÓRICA Y DE DERECHO COMPARADO EN MATERIA DE POSESIÓN.

I. DERECHO ROMANO.

1 ° Orígenes.

En un principio probablemente, "propiedad" y "posesión" eran consideradas como una misma cosa: el hecho, la apariencia del derecho, debió ser el derecho mismo. Con el tiempo apareció la distinción; pero, a pesar de la intensa investigación realizada, todavía no sabernos con seguridad ni como se llevó a cabo en Roma la diferenciación neta entre las nociones de posesión y propiedad, "el hecho y el derecho"; ni cual fue el origen de los interdictos posesorios, la forma más típica de proteger la posesión.

En cambio, en las etapas plenamente conocidas del Derecho Romano, cuando surge la propiedad quiritaria y cuando, frente a ella, se comenzó a tutelar la posesión en forma autónoma, o sea, independientemente de que el poseedor fuera propietario o no, lo cierto es que ambas instituciones aparecen perfectamente separadas y así mismo basadas en principios totalmente diferentes hasta el punto de que Ulpiano pudo decir que "Nada en común tiene la propiedad con la posesión" ("Nihil commune habet propietas cum possessione"). Sin embargo, como veremos, el concepto romano de posesión siempre adoleció de falta de claridad y de unidad sistemática.

2° Concepto.

A) Siendo discutible y discutida la etimología de "possideo" y de "possessio", ambas voces parecen derivar del verbo "sedere", sentarse, estar sentado, y del prefijo "pos" que refuerza el sentido. Así "possidere" significará "establecerse" o "estar establecido". Posiblemente, el prefijo "pos" viene de "pot" ("pot-sum", "potens"), por lo que llevaría en sí la idea de poder, muy en concordancia con la concepción romana de la posesión.

B) Pero, fuere cual fuere su etimología, "possidere" significaba para los romanos tener una cosa en el propio poder o, dicho en fórmula más explícita, tener un poder de hecho sobre la cosa que permitiera disponer de ella en la totalidad de sus relaciones con exclusión de las demás personas y tener así mismo la intención de mantenerse en esa relación inmediata o independiente con la cosa. Es pues "possessio", un poder o señorío entendido como una relación de hecho entre la persona y la cosa; señorío que expresa lo que es contenido normal de la propiedad y que se manifiesta exteriormente como el ejercicio de hecho de la misma.

No fue extraño a los romanos un concepto amplio de posesión que incluía la mera detentación o poder de hecho sobre la cosa; pero la posesión propiamente dicha, única a la que se atribuían efectos jurídicos de importancia, exigía dos elementos: uno material o físico, el poder de hecho sobre la cosa, y otro, psíquico o intelectual, la voluntad de tener la cosa sometida a la propia disposición y a la satisfacción de los propios fines. Para aludir al primer elemento se empleaban las expresiones "tenere", "detinere in possessione esse", "naturaliter possidere" o "corporaliter possidere". De allí los términos "naturalis possessio" o "corporalis possessio" y la frase "corpore possidere", de donde la terminología escolástica derivó el término "corpus" para designar el señorío de hecho sobre la cosa. Por otra parte, el elemento psíquico era denominado "animus domini" y "animus rem sibi habendi".

Así pues, si la relación táctica con la cosa no iba unida a la correspondiente intención de tenerla sujeta, no existía sino la detentación, una "naturalis possessio", improductiva, o mejor dicho, casi improductiva de efectos jurídicos. El punto de partida romano fue pues, no la relación material entre hombre y cosa, sino un "poder" porque la posesión era originariamente en la conciencia del antiguo pueblo, como señala Bonfante, "señorío", "dominación".

C) El concepto romano de posesión antes expresado, limitaba su ámbito. Si la posesión era el señorío ilimitado e independiente cuya actuación externa sobre la cosa representaba como poder de hecho lo que en la propiedad era un poder jurídico y si los romanos sólo conocieron la propiedad de las cosas corporales, se explica: a) que los romanos sólo concibieran la posesión de las cosas corporales y b) que además, excluyeran del concepto de posesión, no sólo las relaciones que como los derechos de crédito, no tienen por objeto inmediato las cosas, sino también el ejercicio de hecho de poderes menos plenos o autónomos, como son los poderes que constituyen el contenido de los derechos reales en cosa ajena (usufructo, servidumbre, etc.), ya que en estos casos no puede decirse que el hombre tiene señorío ilimitado e independiente sobre la cosa.

No obstante, como además de poder ejercer una potestad de hecho que abarque íntegramente la cosa en todas sus relaciones, el hombre puede ejercer una potestad de hecho circunscrita a una relación especial que coincida con el contenido de un determinado derecho real en cosa ajena, como el usufructo o una servidumbre, se fue reconociendo la existencia de una suerte de posesión cuyo objeto no era la cosa misma sino el derecho a la que se llamó "iuris possessio" o "quasi possessio".

Por supuesto, también en ésta se distinguían dos elementos constitutivos: el físico, o sea, una relación de hecho con la cosa que asegurase su disposición dentro de los límites del correspondiente derecho (usufructo, servidumbre, etc.), y el psíquico, o sea, la voluntad de mantenerse en aquella relación con la cosa a fin de destinarla en esa especial relación —no en la totalidad de sus relaciones— a la satisfacción de fines propios. De esta manera, así como el ejercicio de hecho de un señorío general e independiente sobre la cosa, tal como el que jurídicamente corresponde a la propiedad, constituía la possessio; así, el ejercicio de hecho de un señorío particular y dependiente como el que jurídicamente corresponde a un derecho real en cosa ajena, llegó a constituir la iuris possessio o quasi possessio. D) Pero prescindiendo por ahora de la quasi possessio, hemos de volver sobre la idea de que el animus es lo que convierte a la detentación en posesión elevándola del rango de mera relación de hecho casi improductiva de efectos jurídicos, a la categoría de una relación capaz de producir numerosos e importantes efectos jurídicos.

En realidad no debe pasarse por alto el hecho de que en torno a este punto central existen vivas discusiones y dos teorías de capital importancia: la teoría clásica, subjetiva o de la voluntad, desarrollada principalmente por Savigny, y la teoría moderna u objetiva iniciada por Ihering.

a) La teoría subjetiva. Para Savigny la posesión está integrada por dos elementos: corpus y animus siendo este último el característico de la posesión y el que transforma la detentación en posesión. El animus es la voluntad de tener la cosa para sí, la intención de ejercer la propiedad, por lo cual el animus possidendi se identifica con el animus domini y se contrapone al animus detinendi que es propio del detentador. Este, no teniendo o no pudiendo tener, la intención de tratar la cosa como propia (por ej.: porque él mismo la ha recibido en arrendamiento, comodato o depósito), la posee para otro ("nomine alieni") quien es el verdadero poseedor (en los ejemplos indicados, el arrendador, comodante o depositante).

De acuerdo con Savigny, sólo la posesión era protegida por los interdictos. Pero, en realidad, el acreedor pignoraticio, el secuestratario y el precarista, que según la definición de Savigny debían ser considerados detentadores, gozaban de protección interdicta!: Para resolver la objeción, Savigny recurrió al concepto de posesión derivada: el poseedor originario podía transferir a otra persona su posesión, o sea, no sólo la mera detentación sino también la posesión que gozaba de protección interdictal. Así esas tres figuras anómalas en el sentido de que desprovistas del "animus domini" eran protegidas interdictalmente como verdaderas posesiones, fueron explicadas por Savigny como tres casos de posesión derivada para salvar el principio de que sólo la posesión era protegida por interdictos.

b) La teoría objetiva. Ihering niega que la existencia de la posesión requiera un "animus" calificado; y mucho menos un animus domini. Reconoce que la posesión requiere un elemento intencional; pero afirma que ese elemento no es específico de la posesión ya que la mera detentación también supone una voluntad sin la cual sería un caso de simple yuxtaposición local, como cuando a una persona dormida se le pone algo en la mano. Igualmente afirma que el elemento intencional no es distinto ni independiente del "corpus": el "animus" es el propósito del poseedor de servirse de la cosa para sus necesidades y el "corpus", la exteriorización de ese propósito.

Así, según Ihering, para que exista posesión basta la relación material con la cosa acompañada de la intención de querer mantener esa relación. En consecuencia, por regla general, toda detentación es posesión y goza de protección interdictal. Sin embargo, excepcionalmente, el Derecho le niega dicha protección de acuerdo con la causa possessionis, o sea, de acuerdo con la relación que media entre quien tiene la cosa en su poder y la persona de quien la obtuvo. Así se niega la protección cuando esa causa revela que la cosa es tenida en interés ajeno y no propio, o es de tal clase que no puede considerarse como digna de protección directa. En tales hipótesis, la causa degrada la posesión y la reduce a una relación de mera detentación desprovista de protección interdictal. Tal es el caso del depositario, comodatario, mandatario y arrendatario. Siendo así, en el plano procesal, al demandante le basta probar el "corpus" y es a su contradictor a quien incumbe la carga de probar, si fuere el caso, que aquella situación, en razón de su causa, es de las que la ley no protege interdictalmente.

II. DERECHO GERMÁNICO.

1° El Derecho germánico amplió la concepción romana en el sentido de extendel" la protección posesoria, en principio, a todo detentador.

2° La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre las cosas en los Derechos germánicos medioevales están englobados dentro de una institución única: la Gewere. Esta palabra, etimológicamente, significa "vestidura" o "investidura". Primitivamente, designó el acto por medio del cual se transmitía el señorío jurídico sobre los inmuebles y que consistía en la toma de posesión de los mismos. Después, la misma palabra designó también todo poder que se adquiría y tenía sobre las cosas (muebles o inmuebles) incluida la posesión misma.

De acuerdo con Rossi, la "Gewere" comprendía toda relación entre una persona y una cosa que gozara de tutela jurídica (interdictal o no). En la "Gewere" no hay, por supuesto, diferencia entre posesión y detentación. El término se aplica tanto a las cosas como a los derechos. Pero aun cuando, en principio, la "Gewere" se manifiesta siempre como un señorío de hecho sobre una cosa, ese señorío se basa en elementos que varían según los casos: tiene posesión de las cosas muebles, quien las "detenta"; de los fundos quien los "goza", y sobre los derechos, quien los "ejerza". En materia inmobiliaria, el goce podía ser inmediato (la percepción de frutos naturales), o mediato (la percepción de pensiones, servicios personales o diezmos en razón del fundo).

3° No obstante, importa destacar que en Derecho germánico la "Gewere" siempre implica una apariencia y presunción de titularidad, razón por la cual el señorío de hecho no constituye "Gewere" cuando notoriamente es ejercido sin derecho. Aún más, a la inversa, se llegó a admitir en materia inmobiliaria la existencia de una "Gewere" ideal cuando, a pesar de no haber goce mediato o inmediato, existían circunstancias que creaban una apariencia de hecho tan visible como el propio señorío de hecho.

Por otra parte, la "Gewere" producía tres clases de efectos regulados en forma distinta según la clase de "Gewere": servía para la defensa del derecho (eficacia defensiva), para facilitar su ejercicio (eficacia ofensiva) y para la transmisión del mismo (eficacia translativa). En este último aspecto, debe destacarse que la transmisión de la propiedad u otro derecho real carecía de eficacia sin la transmisión de la "Gewerc". A su vez, transmitida la "Gewere", aún cuando el enajenante no fuera propietario, el adquirente quedaba muy protegido: en materia de muebles, el "verus dominus", originariamente, no podía accionar contra dicho adquirente y en materia de inmuebles, la situación del adquirente se hacía inatacable si llegaba a adquirir la "Gewere jurídica" (o sea la "Gewere" nacida de ciertas formas de adquisición pública de la "Gewere" y que hubiera durado un año y un día sin ser impugnada). Así pues, la "Gewere" tuvo en el Derecho germánico un efecto legitimador que no tuvo la "posesión" en el Derecho romano.

III. DERECHO CANÓNICO.

La generalizada tendencia medieval de extender el ámbito de la protección posesoria fue maravillosamente secundada por el Derecho Canónico. Este, ante las expoliaciones que frecuentemente ocurrían en la época, sintió la necesidad de amparar numerosas relaciones que ni siquiera había conocido el Derecho romano, tales como los diezmos, oficios y dignidades eclesiásticas, etc. Sintéticamente expresado, puede decirse que el Derecho Canónico contribuyó al perfeccionamiento de la teoría posesoria e influyó notoriamente en las legislaciones modernas especialmente en dos aspectos:

1° Extendió el reconocimiento jurídico de la posesión mucho más allá de las cosas corporales ampliando considerablemente la doctrina romana de la "iuris possessio" o "quasi possessio". En efecto, progresivamente, el Derecho Canónico, extendió la protección posesoria a los oficios y dignidades eclesiásticas, diezmos, estado matrimonial y en general, a los derechos honoríficos, a los derechos de familia y al estado civil. Así, la tendencia fue extender la noción de posesión y la protección correspondiente, a toda clase de derechos susceptibles de ejercicio continuado (aun cuando existan divergencias acerca del grado en que dicha tendencia se hizo efectiva).

2° Por otra parte, el Derecho Canónico extendió la protección contra el despojo —no sólo contra la simple perturbación posesoria— hasta el mero detentador si bien con algunas excepciones.

IV. CODIFICACIÓN MODERNA.

El Derecho de nuestra época en materia de posesión constituye una combinación de principios romanos, germánicos y canónicos. Básicamente pueden distinguirse dos grandes orientaciones que se diferencian sobre todo por el grado de acogida que tiene en ellas el concepto romano de posesión.

La primera orientación es seguida por las legislaciones latinas que, en principio, responden a la concepción romana tal como la entendió Savigny, si bien aceptan correctivos y complementos de origen germánico y canónico que, a veces, oscurecen y rompen la armonía de sus normas sobre la materia. La otra orientación está representada por las legislaciones alemana, suiza, japonesa, brasilera y mexicana que han escogido la concepción germánica de posesión si bien adoptan también numerosas ideas de origen romano. Dentro de esta corriente, en principio, se elimina el "animus" como el elemento específico de la posesión y se equiparan posesión y detentación; pero luego, de una manera u otra, se declara que no son poseedores ciertas personas que detentan las cosas en determinadas condiciones.

V. PERSPECTIVAS.

La posesión conserva y parece que conservará gran importancia respecto de los bienes muebles, al menos en la medida en que éstos no sean objeto de un sistema registral. En efecto, a falta de registro, la posesión es el mejor indicador de que pueden disponer los terceros para inferir quien es el verdadero titular de la propiedad u otro derecho real sobre dichos bienes. En cambio, en materia inmobiliaria la apariencia del derecho puede ser dada con más facilidad y ventajas por el hecho de que la persona tenga un documento registrado a su favor. Sin embargo, todavía están en minoría las legislaciones que dan al registro inmobiliario efectos tan decisivos como para que la posesión de los inmuebles haya perdido su importancia tradicional.

FUNDAMENTOS DE LA PROTECCIÓN POSESORIA.

I. PLANTEAMIENTO.

Desde tiempos muy remotos y en los más diversos lugares, el Derecho ha protegido y protege la posesión independientemente de que corresponda o no corresponda al titular del derecho e incluso contra este titular. Este hecho al parecer tan ilógico, pero al mismo tiempo tan universal, ha preocupado a los juristas quienes han elaborado numerosas teorías para explicar el fundamento de la protección de la posesión.

II. TEORÍAS.

1 ° Clasificación.

Ihering clasificó las diversas teorías que pretenden señalar la razón de ser de la tutela legal de la posesión, en teorías absolutas y relativas, según que justifiquen dicha protección en la posesión considerada en sí misma, o en consideraciones o instituciones extrañas a la posesión.

2 ° Teorías absolutas.

Dentro de esta categoría merecen señalarse al menos dos:

A) La teoría de la inviolabilidad de la voluntad, defendida especialmente por Gaus, según la cual se protege la posesión por el hecho de que ésta es voluntad de tener las cosas. Si la protección de la propiedad es mayor que la protección de la posesión ello se debe a que la propiedad es la voluntad de tener las cosas por efecto tanto de la voluntad particular (del propietario) como de la voluntad universal (la ley), mientras que la posesión es la voluntad de tener las cosas sólo por efecto de la voluntad particular (del poseedor); pero, en ambos casos, lo que se protege es siempre voluntad incorporada a la materia. Molitor, Lenz, Windscheid y otros siguen más o menos la misma orientación, aun cuando no comparten la fundamentación hegeliana con que Gaus expone su teoría. Muy cercana es la concepción de Bruns según el cual "el hombre en virtud de su personalidad tiene derecho sobre las cosas y así al tomarlas con voluntad de dueño adquiere la propiedad de ellas si a nadie pertenecen y, caso contrario, adquiere un derecho de rango inferior que es la posesión"; y

B) La teoría de Sthal quien señala que resulta necesario proteger la posesión porque ésta constituye la manera como el hombre logra satisfacer sus necesidades mediante las cosas.

3 ° Teorías relativas.

Dentro de esta categoría pueden señalarse entre otras las siguientes:

Teorías que fundamentan la protección posesoria en la prohibición de la violencia.

Con distintos matices se encuentra esa idea central en varios autores:

a) De acuerdo con Savigny el motivo de la protección posesoria viene a ser un motivo jurídico privado, ya que considera que esa protección obedece a la idea de que la perturbación posesoria es un delito civil contra la persona del poseedor.

b) De acuerdo con Rudorff el motivo es un motivo jurídico público, ya que para él la perturbación posesoria es un atentado contra el ordenamiento jurídico. En efecto, si quien pretende ser el verdadero titular del derecho poseído por otro, pudiera actuar directamente contra el poseedor, se estaría consagrando una forma de hacerse justicia por sí mismo, contraria al interés de la paz social que exige que las situaciones de hecho no puedan alterarse sin la intervención de la autoridad competente.

B) Teoría de Thibaut. De acuerdo con este jurista la protección del poseedor deriva del principio general de que nadie puede vencer jurídicamente a otro (en concreto, al poseedor), si no tiene motivos preponderantes en los cuales fundamentar su pretensión.

C) Teoría de la prerrogativa de la probidad. Según Róder y sus seguidores la razón de proteger al poseedor es la consideración de que, hasta prueba en contrario, debe suponerse la probidad de todos y que, por tanto, si alguien actúa como poseedor, hasta prueba en contrario debe considerarse que lo hace porque tiene derecho a ello. Por ende, la protección posesoria es en principio provisional y está sujeta a desaparecer a consecuencia de un juicio petitorio donde se demuestre que el poseedor no tiene el derecho correspondiente.

D) Teorías que vinculan la protección posesoria a la protección de la propiedad. Dentro de este grupo pueden distinguirse diferentes órdenes de argumentación:

a) Desde tiempos antiguos hay autores que arguyen que la posesión hace presumir la propiedad y que, por lo tanto, la protección de la posesión se justifica como la protección de la propiedad probable.

b) Otros autores como el nombrado Gaus, puesta la mirada en la usucapión, señalan que la posesión se protege porque es la propiedad que comienza. Y,

c) Ya Ihering señalaba que la protección posesoria es el complemento de la protección de la propiedad en el sentido de que, como en la inmensa mayoría de los casos el poseedor es el propietario, la protección acordada al poseedor tiene por función facilitar la prueba al propietario quien, si no fuera así, frecuentemente se encontraría con que en la vida práctica, muchas veces su derecho quedaría invalidado por las dificultades de poder probarlo.

En el fondo pues, la protección posesoria vendría a ser, en términos generales, la ventaja procesal concedida al propietario de arrojar sobre los demás la carga de la prueba.

4° Conclusiones.

En manera alguna son contradictorias muchas de las teorías expuestas, de modo que admitir una no implica ni mucho menos rechazar las demás. Pero resulta evidente que algunas teorías parecen explicar fundamentalmente algunos efectos de la posesión y no otros; así como es evidente que algunas teorías tienen más vigencia en relación con ciertos ordenamientos jurídicos que con otros.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN.

I. TEORÍAS.

Ya en Roma se discutía si la posesión era un simple hecho, como sostenía Paulo, o un derecho, como opinaba Papiniano. Con el tiempo ha continuado la polémica y se han multiplicado las opiniones:

1° En su tiempo, Pothier y los antiguos romanistas, modernamente romanistas como Ferrini y Bonfante junto con civilistas como Baudry-Lacantinerie, Aubry y Rau, y Planiol y Ripert, coincidían en sostener que la posesión es un simple hecho ya que consiste en situaciones materiales y es protegida independientemente de la titularidad del derecho cuya apariencia crea. Así, se insiste en contraponer la posesión como hecho frente a la propiedad y demás derechos precisamente como derechos.

2° Otros autores como Puchta, Bekker y Ihering, Laurent, Ferrara, Chirorü, Tartufari y Dusi, afirmaban que la posesión es una relación tutelada por el ordenamiento jurídico y que, en consecuencia el poseedor tiene un derecho subjetivo, aunque se trate de un derecho debilitado en el sentido de que el titular de otro derecho puede vencerlo en juicio petitorio.

3° No faltan autores para quienes la detentación tiene carácter de mero hecho mientras que la posesión propiamente dicha es un derecho. Esta teoría creada por algunos glosadores tuvo sus partidarios en el antiguo derecho francés y los tiene sobre todo entre algunos romanistas modernos.

4° Una importante corriente sostiene que la posesión tiene un doble carácter.

A) En este sentido Savigny destacaba que la posesión nacía de una situación de hecho, pero que al propio tiempo era una situación de derecho porque producía consecuencias jurídicas; porque, a veces esas consecuencias se producían sin que existiera la mencionada situación de hecho y porque, otras veces, no se producían a pesar de que se daba la suso dicha situación de hecho.

B) Wolff, por su parte, hace la distinción en los siguientes términos: a) la posesión es situación de hecho cuando se la entiende como señorío de hecho sobre una cosa o como otra situación que la ley asimila al señorío de hecho en cuanto que le confiere la misma protección, mientras que b) la posesión es situación de derecho cuando se entiende por

posesión los derechos derivados de las situaciones antes referidas.

C) Para Messineo la posesión nace en virtud de una situación de hecho que inmediatamente se convierte en una relación a la cual debe reconocérsele el carácter de relación de derecho porque produce consecuencias jurídicas. Afirma, asimismo que la posesión es uno de los derechos subjetivos ya que si fuera un simple hecho no conferiría a su titular ningún poder jurídico ni sería transferible ni serviría de fundamento para intentar acciones. La particularidad de la posesión, de acuerdo con Messineo, está pues, no en ser un simple hecho, sino en ser un derecho subjetivo de naturaleza interina o provisional y que, generalmente, subsiste o se extingue en función de su ejercicio actual (en el sentido de que, de ordinario, subsiste mientras se la ejerza y se extingue cuando se deja de ejercer).

CONCLUSIONES.

Hasta donde lo permite la dificultad de la materia nos permitimos proponer las siguientes conclusiones:

1° Es necesario comenzar por destruir los equívocos que derivan de la multivocidad de la palabra posesión y tener siempre presente que el mismo término se utiliza para aludir al menos a tres realidades distintas vinculadas en la materia: a) el señorío de hecho jurídicamente protegido, b) diversas situaciones que aun cuando no constituyan señorío de hecho reciben la misma protección legal que dicho señorío y c) las consecuencias jurídicas derivadas del señorío de hecho y de las situaciones que se le asimilan. En el fondo, si se quiere, esa trilogía puede reducirse a dos términos: el hecho posesorio (señorío de hecho y situaciones asimiladas) y consecuencias jurídicas posesorias, o si se prefiere, la posesión como hecho y la posesión como derecho.

2° Tanto el hecho posesorio como las consecuencias jurídicas posesorias presentan peculiaridades que oscurecen el análisis de la cuestión examinada.

A) El hecho posesorio es un "estado" en el sentido de que es una situación continua y duradera. Así, por regla general, al cesar el hecho posesorio, cesan sus consecuencias jurídicas, a diferencia de lo que ocurre con otros hechos que, aun cuando sólo sean instantáneos, producen efectos que los sobreviven.

B) La principal consecuencia jurídica del hecho posesorio es precisamente el mantenimiento y restablecimiento de dicho hecho posesorio, de modo que el hecho posesorio es fuente de sus consecuencias jurídicas (se protege al poseedor precisamente por cuanto posee) y, a su vez, es su consecuencia más típica en el sentido de que la misma consiste en conferir al poseedor la facultad de mantener o restablecer el hecho posesorio cuando haya mediado perturbación o despojo.

C) Las consecuencias jurídicas que por general produce el hecho posesorio no están rígidamente vinculadas al hecho posesorio: a veces pueden producirse sin él y subsistir a su desaparición.

3° Es evidente que el "hecho posesorio" concebido como el supuesto de las consecuencias jurídicas posesorias, es un hecho y no un derecho subjetivo. En cambio, las consecuencias jurídicas posesorias implican la atribución al poseedor de un conjunto de facultades de modo que no puede menos de reconocérseles el carácter de un derecho subjetivo.

4° La naturaleza del derecho subjetivo que es la posesión (entendida en uno de los sentidos que tiene la palabra), requiere ser precisada:

A) Savigny sostuvo que se trataba de un derecho personal porque partía del supuesto de que la protección posesoria era una defensa de la personalidad del poseedor frente a quien con su agresión (por ejemplo, con su perturbación posesoria o despojo), había cometido contra él un hecho ilícito. Pero si se analiza la naturaleza de las facultades atribuidas al poseedor se llega a la conclusión de que presentan los caracteres de un derecho real.

B) Sin embargo, es evidente que se trata de un tipo particular de derecho real. Para expresar esa particularidad los autores suelen calificar a la posesión de diversas maneras: de derecho "precario" (Von Thur), "provisorio y de energía limitada" (Ferrara), o, simplemente "provisional" (Wolff). Al tratar de describir la particularidad de la posesión como derecho se suele indicar que la misma radica en que es un derecho que nace normalmente de un estado de hecho y normalmente se extingue con él o cuando se le declara en contradicción con el Derecho.

Así es; pero no debe caerse en el extremo de creer que es el único caso de derecho nacido de un estado de hecho (la propiedad puede nacer así) o que se extingue cuando desaparece el hecho de su ejercicio (el usufructo y otros derechos reales se extinguen por el no uso). En consecuencia, la peculiaridad específica de la posesión es su típica provisionalidad, y radica en que se trata de un derecho que se extingue cuando se le declara en conflicto con el Derecho, o dicho en otra forma, en que se trata de un derecho real que puede encontrarse en conflicto con la propiedad u otros derechos reales, los cuales son capaces de desplazarlo.

LA POSESIÓN EN EL DERECHO VENEZOLANO: POSESIÓN Y DETENTACIÓN UBICACIÓN DE LA MATERIA EN EL CÓDIGO CIVIL. DEFINICIÓN LEGAL DE POSESIÓN. LA DETENTACIÓN: CONCEPTOS, CARACTERES Y CASOS.

UBICACIÓN DE LA MATERIA EN EL CÓDIGO.

1° A semejanza del Código Italiano de 1865, nuestro Código Civil, regula la posesión al final del Libro II, después de haber reglamentado la propiedad y la mayoría de los derechos reales en cosa ajena. En ello supera al Código Napoleónico y al Español.

En efecto, aquel trata de la posesión al regular la usucapión como si ésta fuera el único efecto de la posesión o el más típico, mientras que el Código Español regula la materia después de la propiedad y antes de los derechos reales en cosa ajena siendo así que la posesión puede referirse a estos derechos. Muy diferente es la sistemática del B.G.B. que inicia el Derecho de las Cosas con la reglamentación de la posesión para proseguir con la propiedad y otros derechos reales, mientras que el Código Civil Suizo reúne a la posesión y al registro inmobiliario después de haber dictado sus normas sobre propiedad y otros derechos reales.

2° El vigente Código Civil Italiano no sólo regula la posesión al final del Libro de los derechos reales sino que alcanza una mayor agrupación de las normas sobre posesión porque trata como efecto de ésta la usucapión o prescripción adquisitiva separándola de la prescripción extintiva de los derechos. Nuestro Código en cambio reglamenta la usucapión junto con la prescripción extintiva y separadamente de la posesión.

DEFINICIÓN LEGAL DE POSESIÓN.

Nuestro Código define la posesión así: "La posesión es la tenencia de una cosa, o el goce de un derecho que ejercemos por nosotros mismos o por medio de otra persona que detiene la cosa o ejerce el derecho en nuestro nombré C.C. art. 771).

A propósito de esa definición, tomada del Código Napoleónico, caben, al menos, dos observaciones:

I. De la letra de la Ley parecería inferirse que los actos que constituyen la posesión semejan, sea el ejercicio del derecho de propiedad, caso en el cual se hablaría de "posesión de cosas", sea el ejercicio de otro derecho, caso en el cual se hablaría de "posesión de derechos". Pero esa distinción, correlativa a las nociones romanas de "possessio" y "quasi possessio", no tiene verdadera razón de ser porque tanto en la "posesión de cosas" como en la "posesión de derechos", lo que ocurre es que de hecho se ejercen sobre una cosa las facultades propias de un derecho, sea éste la propiedad u otro derecho distinto.

II. Nuestro Código al definir la posesión no menciona explícitamente el elemento "animus", lo que parecería implicar que nuestro legislador no toma el punto de partida típico de la teoría subjetiva sobre la posesión, que es la neta distinción entre posesión y detentación. Ello, a su vez, resulta desconcertante cuando se sabe que el conjunto de nuestras normas legales sobre posesión se fundamenta en esa teoría subjetiva". Así, "prima facie", parecería que no queda sino la alternativa de admitir lisa y llanamente que nuestra definición legal de posesión es incompleta o que nuestro legislador rompió la unidad del sistema subjetivo al acoger la teoría objetiva precisamente para definir la posesión.

Sin embargo, un análisis más profundo lleva a otras conclusiones. El artículo 771 del Código Civil distingue implícitamente entre dos situaciones: 1 ° La de quien tiene la cosa o goza del derecho por sí mismo o a través de otro y 2° La de quien sólo tiene la cosa o goza del derecho en nombre de otro.

Precisamente, esa distinción, de acuerdo con la doctrina francesa, italiana y nuestra, es el fundamento de la distinción legal entre posesión y detentación, ya que la Ley califica como posesión a la primera de dichas situaciones (tener la cosa o gozar del derecho por sí mismo o a través de otro); pero no a la segunda (tener la cosa o ejercer el derecho "en nombre de otro"). No obstante, puede ocurrir que una persona tenga la cosa en nombre de otra y goce sobre la misma cosa de un derecho por sí misma. En tal caso, esa persona es al mismo tiempo detentadora respecto de la "cosa" y poseedora respecto del "derecho". Así, por ejemplo, quien mantiene frente a la cosa la relación propia de su usufructuario es detentadora respecto de la cosa ("rectius", respecto de la propiedad) y poseedora respecto del usufructo. Insistiremos más adelante sobre este punto.

III. En todo caso nuestro legislador no es muy riguroso en su terminología y excepcionalmente usa la palabra posesión en un sentido que comprende tanto la posesión propiamente dicha como la detentación. Así ocurre, por ejemplo, cuando regula el interdicto de despojo.

DETENTACIÓN Y TENENCIA.

I. CONCEPTO.

1° La detentación o tenencia, llamada también posesión precaria, posesión natural o posesión en nombre ajeno de acuerdo con lo expuesto viene a enlazarse pues con la "possessio alieno nomine" mencionada en las fuentes romanas y estudiada por Savigny. Según éste, posee en su propio nombre quien tiene una cosa "animus domini" (sin reconocer que otra persona tenga mejor derecho sobre dicha cosa), mientras que, quien tiene la cosa sin "animus domini" posee en nombre de otro (precisamente, en nombre de la persona a quien reconoce mejor derecho sobre la cosa). En esta última hipótesis, afirma Savigny, el poder de hecho produce los efectos posesorios, no en favor de quien tiene la cosa, puesto que éste carece de la intención de tenerla para sí, sino en favor de la persona en cuyo nombre posee. Así pues, la detentación se distinguiría de la posesión en que carece de "animus ". El detentador tiene el "corpus", pero no el "animus" de la posesión; no le falta la intención de mantener una relación de hecho con la cosa; pero no tiene la intención de tener la cosa para sí sino en nombre de otra a quien reconoce mejor derecho.

2° Para evitar confusiones es necesario aclarar que la detentación no constituye el ejercicio de un poder de representación. El campo más característico de la representación es el negocio jurídico mientras que el campo de la detentación es la posesión. Por ello, aun cuando se diga que el detentador actúa "en nombre de otro", su actuación no consiste en una declaración de voluntad hecha en ejercicio del poder de representación sino en el cumplimiento del "corpus" posesorio, independientemente de que se tenga poder de representación o se carezca de él.

Por ello es más exacto hablar de "mediación posesoria" que de "posesión en nombre de otro". Cuando alguien posee en nombre de otro lo que ocurre es que ese "otro" en vez de tener una posesión inmediata posee a través de un mediador. Este mediador dentro de nuestro sistema, en principio, no es un poseedor sino un detentador.

Si se dice que el detentador posee "en nombre de otro" y hasta se habla impropiamente de "representación posesoria" es porque en la detentación se da el fenómeno de que mientras una persona ejerce el poder de hecho de la posesión, otra es la que aprovecha sus consecuencias jurídicas, a semejanza de lo que ocurre en la representación propiamente dicha donde el acto realizado por una persona produce sus efectos respecto de otra.

3° Pero, como se ha dicho, dado que en nuestro Derecho existe tanto la llamada posesión de cosas como la de derechos, el detentador puede ser al mismo tiempo poseedor, aunque bajo distintos conceptos. Así, repetimos, quien de hecho mantiene con la cosa la relación propia de un usufructuario sin reconocer que otro tenga mejor derecho a ese usufructo, pero reconociendo que otra persona es la propietaria de la cosa, es detentador de la cosa ("rectius" de la propiedad) y poseedor del usufructo, o si se quiere tiene la cosa en nombre de otro y ejerce el derecho de usufructo en nombre propio.

II. CARACTERES.

1 ° La detentación se inicia en virtud de un título que por su naturaleza es apto para autorizar el ejercicio de un poder de hecho sobre la cosa; pero que, al mismo tiempo, impone el deber de restituirla a una persona determinada "nominatim" a quien, por lo tanto, se le reconoce implícita o explícitamente "mejor derecho ".

A) El título puede ser de diversa naturaleza: un contrato como el comodato, depósito o arrendamiento; una decisión judicial como la que pone la cosa embargada en manos de un depositario; una norma legal como la que faculta al representante legal de un menor para ejercer poderes de hecho sobre los bienes de éste; etc.

B) No es necesario que en el caso concreto el título autorice realmente el ejercicio del poder de hecho sobre la cosa; basta con que por su naturaleza sea apto para ello.

C) En cambio es indispensable que el título imponga el deber de restituir a una persona en particular, o sea a una persona determinada "nominatim" (por ejemplo, a la contraparte que le entregó la cosa como comodante, a la persona que le señale el Tribunal al depositario judicial, etc.).

No bastaría pues, que quien tuviera la cosa estuviera en el deber genérico de devolvérsela a "su dueño", ya que ese deber también lo tiene el poseedor que no sea propietario o titular del derecho de que se trate.

D) Es obvio que si el título impone el deber de restituir a alguien en particular, expréselo o no se lo exprese, ello implica reconocer a esa persona "mejor derecho" porque, si no fuera así, el título no impondría la restitución.

E) No es completamente exacto afirmar que la detentación constituye el ejercicio de un "poder de derecho" porque si bien la detentación siempre se inicia en virtud de un título que por su naturaleza legitima el ejercicio de un poder de hecho, no sólo puede ocurrir que en el caso concreto el título adolezca de un vicio que le impida producir ese efecto, sino también que el detentador, sin dejar de serlo, ejerza el poder de hecho extralimitando las facultades que le confiere su título. Tal sería el caso, por ejemplo, del comodatario que siguiera en el uso de la cosa después de vencido el plazo del préstamo o para un fin distinto del señalado en el contrato.

2° La detentación es una situación perpetua en el sentido de que por más que se prolongue, el solo transcurso del tiempo no hará que la detentación deje de ser detentación. Dicho en otros términos, la detentación no lleva en sí una causa de extinción por razón del tiempo. En cambio, la detentación no es perpetua en el sentido de que implique necesariamente el ejercicio perpetuo de un poder de hecho. Quien ejerció el poder de hecho sobre la cosa durante los seis meses por los cuales la arrendó y al cabo de los cuales la restituyó al arrendador, fue detentador durante esos seis meses, aunque posteriormente dejó de serlo.

Lo importante es que aún cuando prolongara el ejercicio de ese poder de hecho (con el consentimiento del arrendador o sin él ), por larga que fuera esa prolongación, nunca bastaría el solo transcurso del tiempo para que dejara de ser detentador y menos aún para que llegara a convertirse en poseedor. Es más, la detentación pasa a los causahabientes a título universal conservando su carácter de detentación (argumento: C.C., art. 1961 en relación al artículo 1953 "eiusdem"). No obstante lo expuesto, es posible, como veremos, que un poder de hecho que se inicie como detentación se transforme luego en posesión.

3° Como se acaba de señalar, la detentación puede transformarse en posesión; pero para ello no basta ni el solo transcurso del tiempo ni tampoco la sola voluntad del detentador sino que es necesario que ocurra la llamada conversión de la posesión o la interversión del título.

A) La imposibilidad de que el detentador por su sola voluntad pueda convertirse en poseedor resulta de la famosa regla —enunciada al regularse la usucapión— de que "Nadie puede prescribir contra su título, en el sentido de que nadie puede cambiarse a sí mismo la causa y el principio de su posesión" (C.C., art. 1963, encab.). Así quien comenzó siendo detentador (poseedor en nombre de otro), no puede por sí mismo cambiar la causa y el principio de su posesión para pretender que ahora posee para sí.

B) La conversión ocurre cuando el poseedor y el detentador de mutuo acuerdo convienen en que éste asuma la condición de poseedor. Así, por ejemplo, si el arrendatario que tiene la cosa en su poder compra al arrendador la cosa arrendada, ese contrato entre arrendador y arrendatario tiene la virtualidad de cambiar la causa de la "posesión" del arrendatario y, por ende, de convertirlo en poseedor propiamente dicho2.

C) La inversión o, como más comúnmente se la llama, la interversión del título está legalmente prevista en los siguientes términos: "Quien tiene o posee la cosa (o derecho) en nombre de otro, y sus herederos a título universal, no pueden jamás prescribirla, a menos que se haya cambiado el título de su posesión por causa procedente de un tercero, o por la oposición que ellos mismos hayan hecho al derecho del propietario (o titular de otro derecho)" (C.C., art. 1961). En efecto, quien comenzó detentando, o sea, teniendo la posesión en nombre de otro no puede prescribirla fuera de los casos señalados porque es un mero detentador y la usucapión requiere la posesión propiamente dicha y por cierto calificada (la posesión legítima).

a) Pero como lo señala la Ley, el detentador puede cambiar el título a su posesión, o sea, dejar de ser detentador para convertirse en poseedor por causa procedente de un tercero. Así ocurriría, por ejemplo, si el arrendatario de una cosa se la comprara a un tercero.

En efecto, la compra hecha al tercero cambia la "causa possessionis" en el sentido que si bien del arrendamiento se deducía la intención de tener la cosa para otro a quien se reconocía mejor derecho (el arrendador), de la compra se deduce la intención de tener la cosa para sí. Dicho sea de paso, poco importa que el título procedente del tercero sea inválido: de todos modos se invierte el título del detentador. Pero, es necesario que junto con el cambio de título, ocurra un cambio correlativo en la actuación respecto de la cosa. Por ejemplo, en el caso del arrendatario que compra a un tercero, no habría interversión si siguiera pagando cánones a su primitivo arrendador.

b) También produce la interversión del título la oposición del detentador "al derecho del propietario (o titular de otro derecho)" o, mejor dicho, a los derechos de la persona en nombre de quien posee. Esta oposición ha de consistir en actos que inequívocamente revelen su voluntad de iniciar una nueva posesión para sí. Así pues, es necesario que la conducta del detentador se exteriorice en términos posesorios, en relación con la cosa. Precisamente porque no constituye la indicada manifestación inequívoca, el abuso en la tenencia o el incumplimiento de sus obligaciones por parte del detentador, no bastan para producir la interversión del título, ya que ese abuso o incumplimiento pueden deberse a razones distintas a la de querer iniciar una nueva posesión para sí.

Tampoco producen intervención del título la simple negación de los derechos del poseedor (como sería el caso de que un arrendatario expresara, incluso en público, que su arrendador no es el propietario de la cosa), ni tampoco la sola notificación al poseedor de que el detentador pretende poseer en lo sucesivo para sí. En efecto, en estos casos la conducta del detentador no se ha exteriorizado en términos posesorios, en su actuación sobre la cosa. Así pues, la interversión del título por la vía de oposición a los derechos del poseedor requiere que el detentador manifieste su voluntad de poseer para sí ejecutando sobre la cosa actos de propietario (o de titular de otro derecho).

III. CASOS DE DETENTACIÓN.

Se suelen señalar cuatro casos de detentación:

1° La detentación en interés ajeno a causa de una relación de dependencia, como sería el caso del sirviente o dependiente que en el cumplimiento de sus funciones usa cosas del patrono. La doctrina alemana llama servidores de la posesión a esta clase de detentadores.

2° La detentación en interés ajeno por motivos de hospitalidad o amistad (por ejemplo, cuando el invitado a un banquete utiliza copa, cubiertos o piezas de vajilla de quien invita a la fiesta). y La detentación en interés ajeno para el cumplimiento de una obligación como ocurre cuando se le ha entregado una cosa al mandatario para el cumplimiento de su encargo (o cuando el jardinero de una casa tiene en su poder herramientas que le ha entregado el propietario a fin de que realice las labores para las cuales lo contrató).

3° La detentación en interés propio del detentador para ejercitar un derecho personal sobre la cosa como es el caso de los arrendatarios o comodatarios que tienen la cosa en su poder. Personalmente creemos que en los dos primeros casos señalados no existe siquiera detentación porque los actos que la persona realiza sobre la cosa no tienen entidad suficiente como para constituir el "corpus" de una posesión (v. "infra", "Elementos de la posesión", 1,1°, C, a).

Por otra parte, consideramos que puede señalarse otra clase de detentadores de la cosa ("rectius" de la propiedad de la cosa), constituida por quienes detentan la cosa en interés propio para ejercitar un derecho real distinto de la propiedad. Naturalmente dichas personas son al propio tiempo, poseedores respecto del derecho en cuestión y detentadores respecto de la propiedad de la cosa.

LA POSESIÓN EN EL DERECHO VENEZOLANO: ASPECTOS GENERALES ELEMENTOS: "CORPUS" Y "ANIMUS". SUJETOS. OBJETO. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PERDIDA. SUCESIÓN: FORMAS, CONTINUACIÓN DE LA POSESIÓN Y UNIÓN DE POSESIONES. ELEMENTOS DE LA POSESIÓN.

Conforme a la teoría subjetiva acogida por nuestro legislador, la posesión propiamente dicha implica dos elementos, uno material y el otro psicológico: el "corpus" y el "animus" respectivamente.

I. EL"CORPUS".

1° El "corpus" de la posesión no es "la cosa o derecho" poseído, sino que, expresado en los términos de nuestro Código, consiste en "la tenencia de la cosa o el goce de un derecho", o en términos más tradicionales, en "ejercer el poder de hecho sobre una cosa o en el ejercicio efectivo de un derecho sobre ella". Cabe insistir en que esas expresiones alternativas no se justifican porque la "tenencia de la cosa" o el "ejercicio del poder de hecho sobre la cosa", no es sino el ejercicio de hecho del derecho de propiedad sobre la cosa, de modo que el "corpus" consiste siempre en el ejercicio de hecho de un derecho. Este ejercicio tiene dos aspectos: ejercer la propia influencia sobre la cosa e impedir toda influencia extraña.

2° La Ley no señala los requisitos que debe llenar el señorío o poder de hecho para que constituya "corpus"; pero la doctrina hace varias indicaciones importantes al respecto:

A) El corpus de la posesión, (sea a título de propietario o de titular de otro derecho), exige una relación efectiva con la cosa, un poder de hecho manifestado sobre ella misma, independientemente de que se tenga la propiedad u otro derecho sobre la cosa o se carezca de él. En ese sentido, la doctrina tradicional señala que el "corpus" resulta de actos materiales y no de simples actos jurídicos. Así, el "corpus" no puede resultar del simple acto de celebrar un contrato de venta o arrendamiento de una cosa, ya que tales actos jurídicos no consisten en el ejercicio de ningún poder fáctico sobre la cosa, mientras que, en cambio, puede resultar del hecho de entregar la cosa a otra persona, de apoderarse de un bien mueble o de asentarse en un fundo, actos materiales que sí constituyen el ejercicio de un poder de hecho sobre la propia cosa'. Sin embargo, debe señalarse que los negocios jurídicos reales, sí constituyen "corpus" de la posesión, no por lo que tienen de negocio jurídico, sino por su "realidad" (o sea, porque suponen la entrega efectiva de la cosa).

B) Para que una persona tenga el "corpus" de la posesión no es necesario que tenga contacto físico permanente con la cosa ni siquiera que tenga la posibilidad física de ejercer una acción inmediata sobre ella. La misma idea se expresa al decir que basta tener la cosa "bajo un poder virtual y como a la disposición".

Pero la doctrina más reciente subraya que basta que se tenga la cosa en una situación de hecho que corresponda a su normal uso económico reconocible por la conciencia social. Así un poseedor no pierde el "corpus" de la posesión de un auto cuando desciende de él y lo deja en su garaje,

C) Aun cuando el "corpus " no consiste en el derecho a poseer, o "ius possidendi" sino en el ejercicio de un poder de hecho, debe destacarse que:

a) La relación efectiva con la cosa no constituye "corpus" de la posesión cuando las circunstancias que la rodean no crean la apariencia de que el sujeto pretende ejercer un poder de derecho. Por ello, no pueden servir de fundamento a la posesión los actos que son producto de la hospitalidad o de la ejecución de una relación de servicio, ni tampoco los actos meramente facultativos ni los de simple tolerancia. Según parte de la doctrina los actos meramente facultativos son aquéllos que corresponden al contenido de un derecho que permita a su titular realizarlos o no sin que su omisión signifique que no se ejerce el derecho en que se fundan (por ejemplo, cercar el fundo es una facultad derivada de la propiedad del fundo, sin que el hecho de que no se lo cerque signifique que no está ejerciendo su propiedad). Así entendido, el significado de la norma legal sería que nadie puede fundamentar su posesión en el hecho de que otro no realice actos meramente facultativos. Otros autores entienden que actos meramente facultativos son los cumplidos con la autorización del poseedor, razón por la cual quien los realiza no puede pretender ejercer un poder de hecho propio sobre la cosa. Actos de simple tolerancia son aquéllos que el poseedor permite por condescendencia a una persona que carece de un título legal para ello y en forma tal que al permitirlos no renuncia a su facultad de prohibirlos ulteriormente. Quien actúa gracias a tal tolerancia en realidad no hace sino actuar con permiso de quien sabe que puede negárselo, de modo que tampoco ejerce un poder de hecho propio.

b) El comportamiento del poseedor debe coincidir con el contenido de un derecho. Dicho de otra manera, la actuación que constituye el "corpus" de la posesión debe consistir en la actuación que realizaría el titular de un derecho que ejerciera dicho derecho.

D) El "corpus " presupone una actividad consciente o intencional de mantener la relación de hecho; pero no necesariamente de mantenerla en beneficio propio. Así, por ejemplo, no adquiere "corpus" una persona en virtud de actos que realice dormida o en estado de inconsciencia. En cambio, cuando alguien "posee para otro" sus actos constituyen "corpus" de la posesión aun cuando sus efectos favorezcan, casi exclusivamente, a la persona en cuyo nombre posee.

E) La doctrina más reciente destaca que el "corpus" no es sólo una relación del poseedor con la cosa sino que implica también una relación con los demás hombres, de manera que es un hecho social. Lo expuesto se manifiesta en que: a) El "corpus" supone que no exista la concurrencia de otras personas en el señorío sobre la cosa (salvo los casos de coposesión y de concurrencia de posesiones); b) los terceros deben poder reconocer que se trata del ejercicio de un poder de hecho correspondiente a un determinado derecho (V. "supra", C, a y b) y c) debe atenderse a la conciencia común para determinar cuando la cosa se encuentra en situación de normal uso económico por parte de una persona (V. "supra", B).

F) La doctrina dominante suele exigir que la relación de hecho con la cosa sea estable y actual. Sin embargo, en los casos de poderes de hecho a los que se niega carácter de "corpus" de la posesión por falta de estabilidad o actualidad de la relación, el análisis revela que lo decisivo es la falta de correspondencia entre esos poderes de hecho y el contenido de un derecho.

EL "ANIMUS".

1° En principio, el "animus consiste en tomar/rente a la cosa la actitud que corresponde al propietario o al titular de otro derecho susceptible de posesión.

Naturalmente este "animus" lleva implícita la negación del derecho ajeno (cuando se toma la actitud correspondiente al propietario) o al menos de su plenitud (cuando se toma la actitud correspondiente al usufructuario o al titular de otro derecho real limitado susceptible de ser poseído).

2° El "animus", tal como está regulado en nuestro Derecho, no siempre es una cuestión meramente psicológica.

A) Ha de atenderse a la voluntad real del poseedor en el momento de adquirir el poder de hecho, cuando adquirió éste por su propia y exclusiva voluntad. En tal caso, el "animus" puede manifestarse en forma explícita o categórica; pero también en forma tácita a través de actos materiales (como el del pescador independiente ).

B) En cambio, si se adquirió el poder de hecho por obra de una causa típica de adquisición del mismo, como puede ser un negocio jurídico (por ejemplo, una venta, arrendamiento, etc.), la intención se deducirá de esa causa en forma objetiva. Así se dirá que quien recibe la cosa en virtud de una donación, venta o permuta tiene "animus"; pero que quien la recibe en virtud de un arrendamiento, comodato o depósito no tiene "animus" (cualquiera que sea la voluntad o intención real del sujeto). En realidad, en estos casos no se trata de que la persona tenga o no tenga la intención de tomar la actitud de propietario o de titular de otro derecho, sino que la ley no toma en cuenta esa eventual intención de quien actúa en virtud de un título que es una confesión del derecho ajeno.

C) Por otra parte, como se ha dicho, la sola voluntad real posterior de quien adquirió el poder de hecho como detentador no basta para convertirlo en poseedor. (V. "Supra", "Detentación o Tenencia", m, 3°).

D) En algunos casos, el "animus" de la posesión de una persona resulta de la voluntad de otra (por ejemplo, del representante legal en el caso de menores o entredichos), a la que el Derecho atribuye esa virtualidad.

3° El momento decisivo para juzgar si existe "animus", en principio, es el momento del comienzo de la posesión (C.C., arts. 773 y 774).

Quien comienza a "poseer en nombre de otro" se presume que sigue "poseyendo como principió", o sea, que sigue siendo detentador, si no se prueba lo contrario (C.C., art. 774); prueba que podrá consistir en que ocurrió una interversión o una conversión posesoria (v. "supra", "Detentación o Tenencia", II, 3°)

Y la inversa, claramente se deduce de la Ley la presunción de que quien comienza a poseer por sí continúa poseyendo como principió, o sea, que sigue siendo poseedor propiamente dicho, salvo prueba en contrario (C.C., art. 773).

4° Por lo demás, el "corpus " hace presumir la existencia del "animus " y en concreto del "animus domini": "Se presume siempre que una persona posee por sí misma y a título de propiedad, cuando no se pruebe que ha empezado a poseer en nombre de otra" (C.C., art. 773).

SUJETOS DE LA POSESIÓN.

I. Cualquier persona natural o jurídica puede poseer. En el caso de las personas jurídicas los actos posesorios son realizados por las persemas físicas que son sus órganos o representantes en condiciones tales que sus efectos se imputan a la persona jurídica. Igual cosa ocurre con los incapaces. Es de observar que para poseer por sí mismo las personas naturales no necesitan capacidad negocial sino que les basta la capacidad natural de entender y querer.

II. Varías personas pueden ser simultáneamente sujetos de una misma posesión, caso en el cual se dice que hay coposesión. Obsérvese que la hipótesis es distinta del supuesto de la concurrencia de posesiones. En este último caso existen simultáneamente diferentes posesiones sobre la misma cosa (por ej.: una persona la posee en concepto de propietario y otra en concepto de usufructuario). En cambio, en la coposesión no existen posesiones a diferente título sino una sola posesión (por ej.: dos personas poseen un mismo terreno como si cada una de ellas fuera propietaria del 50% del mismo).

En realidad, la posesión exclusiva y la coposesión corresponden al derecho solitario y a la comunidad, respectivamente. Así, la teoría de la coposesión se basa en la teoría de la comunidad, que hemos de estudiar más adelante; pero si bien es posible decir —aunque sea discutible— que en la comunidad el derecho de cada comunero recae sobre su cuota, es imposible considerar que lo que posee el coposeedor es una cuota de la cosa o derecho ya que dado el carácter ideal de la cuota, ésta no es susceptible de ser objeto del señorío de hecho posesorio. Por lo tanto, en la coposesión, la posesión de cada coposeedor recae sobre la cosa o derecho entero, aunque su actuación sobre esa cosa o derecho se halle limitada por la coexistencia de los demás coposeedores.

El coposeedor es pues poseedor de toda la cosa o derecho, aunque no un poseedor exclusivo. De lo expuesto no debe deducirse que no existan cuotas de posesión. En realidad, cada poseedor tiene una cuota de participación en la coposesión. Lo que ocurre es que esa cuota no es el objeto de su posesión sino una limitación cuantitativa de los efectos que para él produce su posesión, o sea, que constituye la medida en que la posesión produce efectos para él.

La determinación de la cuota de cada poseedor no es una cuestión de derecho sino de hecho ya que depende de cómo posea a la par que sus demás coposesores. Sin embargo, el título puede ayudar a determinar la cuantía de la cuota cuando los hechos posesorios demuestren que los coposesores entienden poseer conforme al título.

En principio la protección posesoria se brinda a los coposeedores como a otro poseedor cualquiera.

OBJETO DE LA POSESIÓN.

I. Si se atiende sólo a la definición legal de posesión parecería que el objeto de la misma son las cosas (rectius, la propiedad de las cosas) y los derechos sin otra limitación que las cosas o derechos que por alguna circunstancia no puedan ser objeto de una actuación posesoria. Se consagraría así una situación completamente opuesta al Derecho Romano clásico que en sentido estricto sólo admitía la posesión que recaía sobre las cosas y las abarcaba plenamente de tal modo que la posesión correspondiera en el plano de los hechos a lo que supone la propiedad en la esfera de los derechos. Al parecer pues, nuestro Derecho habría concebido la posesión como el ejercicio de un derecho aun cuando no implicara el señorío pleno sobre la cosa y en tal virtud todos los derechos serían en principio susceptibles de posesión.

Pero en el deseo de que la noción de posesión sea el supuesto común de efectos homogéneos, se reduce el objeto de la misma de manera que no puede hablarse de posesión (en el sentido de que venimos tratando) cuando no se puedan producir los efectos típicos de la usucapión y sobre todo de la protección interdictal. Por ello se dice que entre los derechos sólo son susceptibles de posesión, los derechos reales y se excluyen del campo de la posesión propiamente dicha tanto la posesión de estado como la posesión de créditos (aun cuando una y otra se asemejen a la posesión propiamente dicha en cuanto constituyen situaciones de hecho que son imagen de una situación de derecho y en que gozan de la protección jurídica).

II. Pero lo expuesto, tampoco significa que todas las cosas y derechos reales sean susceptibles de posesión.

1° Por lo pronto, no son susceptibles de posesión, o si se quiere sólo son susceptibles de una posesión irrelevante, las cosas cuya propiedad no puede adquirirse, ya que la Ley dispone que: "No produce efecto la posesión de las cosas cuya propiedad no puede adquirirse" (C.C., art. 778).

2° Por otra parte, como la posesión es un poder de hecho sólo puede recaer sobre los derechos que tengan por objeto las cosas corporales. Las llamadas posesiones de cosas incorporales no producen nunca los mismos efectos que la posesión propiamente dicha y casi puede decirse que sólo se asemejan a ésta en que constituyen la imagen de un derecho.

3° Dado el contenido del derecho de hipoteca, a pesar de ser éste un derecho real, no es posible la existencia de un estado de hecho que se asemeje al ejercicio del derecho de hipoteca, razón por la cual el derecho de hipoteca no es susceptible de posesión.

III. Problemas especiales presenta la cuestión de si pueden ser objeto de posesión las partes de una cosa. A este propósito obsérvese que:

1° No se reconoce posesión separada sobre cada una de las partes del todo a quien posee ese todo. Consecuencia importante de este principio es que el poseedor del todo no requiere ejercer su señorío efectivo sobre todas y cada una de las partes para poder ser calificado de poseedor del todo.

2° Es posible hablar de posesión de sólo una parte de la cosa si puede ejercitarse sobre ella un señorío de hecho "autónomo", en el sentido que pueda delimitarse de tal manera que no implique una posesión de la cosa entera. Así es perfectamente posible la posesión de una parte de un fundo (sin que se posea el resto).

ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN.

I. INTRODUCCIÓN

De acuerdo con un criterio puramente lógico habría de decirse que una persona adquiere la posesión cuando llega a reunir el "corpus " y el "animus ", que la pierde cuando pierde uno de esos elementos o ambos y que, entre tanto, la conserva. Sin embargo, los matices existentes en la materia exigen estudiar separadamente la adquisición, conservación y pérdida de la posesión.

II. ADQUISICIÓN E INICIACIÓN.

Debe advertirse que para algunos autores no puede hablarse estrictamente de adquisición de la posesión sino de iniciación de la misma por considerar que la posesión es un hecho durable y no un derecho. En concordancia con esta posición dichos autores suelen negar la exactitud de la sistemática común que distingue entre modos originarios y derivativos de adquirir la posesión. En efecto, arguyen que la adquisición de la posesión entendida como iniciación de una situación de hecho es siempre originaria en el sentido de que se produce siempre por la actuación de la persona que se coloca frente a una cosa en actitud de propietario o de titular de otro derecho real sin que ese supuesto pueda ser transmitido.

1° Sin embargo, es innegable que si a veces la posesión se inicia por la sola actuación del poseedor (por ej.: cuando alguien se apodera de una cosa abandonada), en otras oportunidades interviene también, concurriendo con su voluntad, un poseedor precedente (por ej.: cuando el vendedor hace entrega al comprador de la cosa que hasta entonces poseía). En este sentido se justifica distinguir entre adquisición originaria y adquisición derivativa de la posesión o si se quiere entre adquisición por acto unilateral y adquisición con el concurso del precedente poseedor como dice Barassi.

A) La adquisición de la posesión que la doctrina tradicional denomina originaria se produce por un acto unilateral del adquirente, sin que concurra con su voluntad un poseedor precedente. Supone, desde luego, una conducta que constituya respecto de la cosa el supuesto de hecho posesorio, o sea, la conjunción del "corpus" o del "animus".

a) Respecto del "corpus " debe destacarse que tanto menos efectivo debe ser el ejercicio del poder sobre la cosa cuanto menor sea la posibilidad de que otra persona concurra al ejercicio de este poder. Correlativamente, cuando la probabilidad de la concurrencia ajena sea mayor, tanto más debe aproximarse la relación objetiva del adquirente al contacto corporal con la cosa. Por ejemplo, si se tratara de la toma de posesión de una "res nullius" o de una cosa que está en posesión de otro, es necesario la aprehensión "corpore et tactu" pues sólo así se elimina la posibilidad de que otros en el primer caso, o el precedente poseedor en el segundo, se posesionen efectivamente de la cosa.

En cambio, cuando los peces entran en los viveros propios o los frutos caen en el propio fundo, la posesión se adquiere sin más. Las reglas en la materia son pues elásticas como lo son en general las reglas para determinar la existencia del "corpus"; pero, en cualquier caso, es indispensable la iniciación de una situación inequívoca de poder a favor de quien inicia la posesión con la advertencia de que en el momento en que se adquiere la posesión es necesario exigir con mayor rigor los requisitos de ésta que cuando se trata de su continuación.

b) Al lado del "corpus" es necesario el elemento intencional. En la adquisición originaria dicho elemento está implícito y se exterioriza en la actuación posesoria. Como este elemento intencional es meramente táctico, sólo se requiere una voluntad que tenga la capacidad natural de entender y querer sin que sea necesaria la capacidad negocial (incluso cuando se trata de adquirir la posesión de un derecho real).

B) La adquisición derivativa de la posesión se produce con la intervención de un poseedor anterior. El medio correspondiente es la tradición o entrega de la cosa.

a) La tradición puede producir otros efectos jurídicos, lo que en ciertas ocasiones enturbia su noción porque a veces se le atribuyen como notas esenciales las características que debe reunir para producir esos otros efectos jurídicos. Pero la tradición en su sentido propio consiste en la entrega de una cosa para trasladar a quien la recibe la posesión de la misma.

b) Existen diversas formas de hacer tradición:

a') Puede hacerse tradición mediante la entrega efectiva, material o corporal de Ja cosa. Este acto no es un negocio jurídico porque sus efectos no se fundan en el contenido de las declaraciones de voluntad del "tradens" y del "accipiens" sino que es uno de los actos que la doctrina alemana califica de actos reales y cuya característica es que sus efectos jurídicos están en función de que se produzca un determinado resultado de hecho que en el caso que nos ocupa consiste en que el señorío de hecho sobre la cosa pase del "tradens" al "accipiens". Esta entrega material no difiere de la ocupación material de la cosa sino en cuanto que concurre la voluntad de un poseedor precedente. Esta circunstancia unida al hecho de que no se trata de un negocio jurídico explica que para adquirir la posesión por este concepto basta también la capacidad natural de entender y querer.

b) La tradición puede consistir también en un acuerdo cuando el adquirente se encuentra ya en una situación que le permita poder ejercer su poder sobre la cosa (por ej. porque la tiene arrendada). Tampoco esta tradición consensual es un negocio jurídico sino un acto real.

Entre esas formas de tradición se señalan:

a") La "traditio longa manu", característica de los inmuebles y que consiste en mostrar el fundo al adquirente que se posesiona de él oculis et affectu. En tal caso, es la presencia personal la que hace adquirir efectivamente la posesión.

b") La "traditio brevi manu" que ocurre cuando el detentador adquiere la posesión por el consentimiento del poseedor (por ej.: cuando el arrendatario que tenía la cosa en su poder se la compra al arrendador en cuyo nombre venía poseyendo).

c") El "constitutum possessorium" que representa el caso inverso del anterior ya que consiste en que el poseedor conviene en enajenar la

cosa a un tercero; pero continúa detentándola (por ej.: cuando el poseedor vende una vivienda a otra persona; pero conviene con ella en quedarse en la misma como arrendatario o comodatario por cierto tiempo).

d") También puede ocurrir una entrega consensual cuando la cosa se halla en poder de un tercero detentador y el poseedor conviene en transmitir la posesión a otra persona. En este caso se coordinan tres voluntades: la del poseedor de renunciar a su posesión, la del adquirente de considerarse y actuar como poseedor, y la del tercero que, informado, modifica su posición en el sentido de dejar de poseer en nombre del primero y comenzar a poseer para el nuevo poseedor.

c') Además de la tradición efectiva y de la consensual, existen otras llamadas a veces simbólicas o fingidas cuando en realidad sería mejor denominarlas atenuadas. En estos casos el "tradens" no entrega efectivamente la cosa al "accipiens"; pero lo coloca en una posición que le ofrece la segura posibilidad de esa posesión. Entre estas formas se suelen citar:

a") La tradición de los inmuebles mediante el otorgamiento del instrumento de propiedad (aun cuando en realidad dicho otorgamiento puede no constituir tradición en el sentido de que hablamos en ciertas circunstancias como por ej.: cuando el vendedor no tenía la posesión de la cosa y el poseedor impide al comprador tomar posesión de la misma).

b") La tradición de los bienes muebles mediante la entrega de las llaves de los edificios que los contienen.

c") La tradición de las cosas incorporales mediante la entrega de los títulos o por el uso que de ellas hace el "accipiens" con el consentimiento del "tradens". Pero, en realidad estas formas de tradición atenuada pueden variar hasta lo infinito. Por ejemplo, puede hacerse entrega de bienes mediante el endoso y entrega de los documentos que sirven para reclamarlos de un tercero (transportador, almacén general de depósito, etc.).

2° La posesión puede adquirirse por sí o por medio de otro. En efecto, es posible que una persona despliegue la actuación que conduce a adquirir la posesión en condiciones tales que haya de concluirse que actúa "en nombre de otro" quien es el que verdaderamente adquiere la posesión. No se trata propiamente de una representación en materia posesoria ya que no es una sustitución en una declaración de voluntad sino en la creación de un estado de hecho. El caso más frecuente es que la sustitución se refiera al "corpus" de la posesión (por ej.: cuando una persona compra una cosa y envía a un apoderado o dependiente suyo a recibir la entrega material correspondiente). Sin embargo, la sustitución también puede operar respecto del "animus" en el caso de los representantes de las personas naturales o jurídicas.

En los casos en que el "corpus" es adquirido por otro y el "animus" por sí mismo, la adquisición de la posesión sólo se produce cuando ambos elementos concurren. La observación es importante porque frecuentemente en estos casos ambos elementos no se adquieren al mismo tiempo sino que la adquisición del "animus" suele preceder a la del "corpus".

3° Existe una forma especial de adquisición de la posesión por parte del sucesor a título universal del poseedor llamada continuación en la posesión que por sus especiales características trataremos más abajo bajo el rubro de "Sucesión en la posesión".

III. CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN.

1 ° De acuerdo con la pura lógica, debería decirse que el poseedor conserva la posesión mientras conserva simultáneamente el "corpus" y el "animus" de la misma con la advertencia de que la existencia de uno y otro se juzgan con menos rigor que cuando se trata de determinar la adquisición de la posesión.

2° Sin embargo, el Derecho Romano admitía la posibilidad de conservar la posesión "solo animo", o sea, sin que se conservara el "corpus". El caso clásico romano, aunque no el único, fue la concesión que Justiniano hizo del interdicto unde vi a quien había dejado vacante un fundo contra quien durante su ausencia hubiere tomado posesión del inmueble, lo que implícitamente significaba reconocer que el ausente conservaba la posesión —no corpore sino animo.

3° Pero lo importante es dilucidar si conforme a nuestro Derecho es posible conservar la posesión "solo animo". La respuesta es negativa: ningún texto legal podría citarse como fundamento de tal opinión.

Lo único que puede afirmarse es que la posesión se conserva en casos en que el "corpus" sufre una atenuación (por ej.: se conserva la posesión de un animal doméstico que sale del lugar donde lo tiene su poseedor mientras el animal conserva la costumbre de volver; se conserva así mismo la posesión de una cosa mientras accidentalmente se ignore su paradero siempre que se halle bajo el poder del poseedor —no de otro que la tenga para sí—; etc.).

IV. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN.

1° La pérdida de la posesión puede ocurrir de tres maneras: por desaparición simultánea del "animus" y del "corpus", por pérdida del "corpus" sólo o por la pérdida del "animus" sólo.

2° Casos típicos de la pérdida de la posesión por desaparición de ambos elementos son el abandono de la cosa por el poseedor, su enajenación seguida de la tradición de la cosa y el perecimiento total de la cosa.

3° Se pierde la posesión por desaparición de sólo el "corpus" cuando la cosa cae en el dominio público o cuando un tercero se apodera de ella.

4° Ejemplo de la desaparición de la posesión por pérdida de solo el animus es el caso del "constitutum possessorium", arriba mencionado.

SUCESIÓN DE LA POSESIÓN.

I. FORMAS DE SUCESIÓN EN LA POSESIÓN.

Existen dos formas de sucesión en la posesión que se denominan respectivamente, continuación de la posesión y unión de posesiones.

II. CONTINUACIÓN DE LA POSESIÓN.

1° Conforme a la Ley, "La posesión continua de derecho en la persona del sucesor a título universal" (C.C., art. 781, encab.). En consecuencia, la continuación de la posesión.

A) Sólo ocurre a favor de un causahabiente a título universal del poseedor (por ej.: de su heredero).

B) produce necesariamente y opera de pleno derecho desde el momento mismo en que se abre la sucesión sin necesidad de que el causahabiente haya ejercido ningún poder de hecho sobre la cosa. Y,

C) La posesión del causahabiente es la misma que la de su causante de modo que sigue teniendo la misma cualidad que ésta y, eventualmente, sus mismos vicios.

2° Al atribuirse al heredero la condición de poseedor sin que haya ejercido ningún poder de hecho sobre la cosa, en realidad se está dando a la palabra "posesión " un significado diferente del que ordinariamente tiene con el objeto de conceder al heredero la misma clase de protección que se da a los poseedores en el sentido común de la expresión. Esa posesión carente de toda actuación posesoria es denominada por los autores del Derecho común, civilísima possessio, y más modernamente posesión incorporal. y La continuación de que tratamos se refiere tanto a la posesión propiamente dicha como a la detentación.

3° La continuación opera aun antes de que el llamado a la herencia

la acepte y no implica aceptación tácita de la herencia.

III. UNIÓN DE POSESIONES.

La unión de posesiones o "accessio possessionis" a su vez está prevista en los siguientes términos: "El sucesor a título particular puede unir su posesión a la de su causante para invocar sus efectos y gozar de ellos" (C.C-, art. 781, ap. único).

1° Esa unión de posesiones supone pues un sucesor a título particular del poseedor, sea por acto entre vivos (por ej.: una persona que le haya comprado la cosa poseída), sea en virtud de un acto "mortis causa" (por ej.: el legatario de una cosa poseída por el testador).

2° A diferencia de la continuación en la posesión la unión de posesiones es facultativa para el sucesor (quien puede pues no invocarla), y no opera de pleno derecho.

3° Si el sucesor invoca la unión de su posesión con la de su causante, ambas posesiones se convierten en una sola, de modo que ésta tendrá los caracteres de la posesión del causante, a menos que la propia del sucesor sea inferior. En cambio, si el causahabiente a título particular no invoca la unión de posesiones, conserva su propia posesión con sus propios caracteres.

Siendo así se concibe que el sucesor no siempre invoque la unión de posesiones ya que en ciertos casos ésta lo perjudicaría. Así, por ejemplo, si el causante había poseído por 5 años con posesión viciosa y el sucesor ha poseído por 20 años con posesión legítima ocurriría que si une su posesión a la de su causante el sucesor tendría 25 años de posesión viciosa (lo que no le permite adquirir por usucapión ya que ésta requiere posesión legítima); mientras que si el sucesor no une las dos posesiones, su posesión legítima de 20 años le basta para usucapir.

4° Naturalmente, si el sucesor a título particular invoca la unión de posesiones tiene que probar tanto la suya como la de su causante.

CLASES DE POSESIÓN.

I. POSESIÓN CIVIL Y POSESIÓN NATURAL, PRECARIA O EN NOMBRE AJENO.

Esta clasificación no es en realidad una clasificación de la posesión en sentido estricto porque posesión civil es precisamente esa posesión en sentido estricto mientras que posesión natural, precaria o en nombre ajeno es sinónimo de detentación. Pero debe reconocerse que es una clasificación de la posesión en sentido lato, o sea, comprensivo de la detentación y de la posesión propiamente dicha, sentido amplio éste que, como hemos dicho, alguna vez utiliza nuestro legislador (Véase Cap. XI, "Definición legal de posesión", III).

II. POSESIÓN LEGÍTIMA Y POSESIÓN VICIADA O VICIOSA.

1° Tradicionalmente las legislaciones siguen el método de señalar los vicios cuya presencia excluyen la posesión legítima. Pero nuestro Código Civil procede a la inversa y señala los requisitos que deben reunir la posesión para poder ser calificada de posesión legítima.

2° Textualmente dice nuestra Ley que: "La posesión es legítima cuando es continua, no interrumpida, pacífica, pública, no equívoca y con intención de tener la cosa como suya propia" (C.C-, art. 772). En realidad los requisitos de que la posesión no sea interrumpida y de que se ejerza con intención de tener la cosa como suya propia no son requisitos específicos de la posesión legítima y su ausencia produce efectos más graves que viciar la posesión. En efecto, cuando la posesión de alguien está interrumpida lo que ocurre es que esa persona no posee y cuando carece de la intención de tener la cosa (o derecho) como suya propia lo que ocurre es que es una simple detentadora.

En consecuencia, los requisitos específicos de la posesión legitima, en, verdad, son que la posesión sea continua, pacífica, pública y no equívoca y los vicios correlativos son la discontinuidad, la violencia, la clandestinidad y la equivocidad.

A) La continuidad consiste en que el poseedor ejerza su poder de hecho en toda ocasión o momento en que lo hubiera hecho el propietario (o titular del derecho de que se trate). La discontinuidad consiste en no ejercer así su poder de hecho. En su forma más extrema, o sea, cuando el poseedor no ejerza su poder de hecho nunca, la discontinuidad no es ya un simple vicio de la posesión sino que implica la pérdida de la misma por pérdida del elemento "corpus". Es una cuestión de hecho que debe apreciarse en cada caso, al cabo de cuanto tiempo de no ejercido el poder de hecho debe entenderse que se ha abandonado la cosa.

Obsérvese que para juzgar si existe continuidad en la posesión es necesario tener en cuenta la naturaleza y otras circunstancias de la cosa para poder llegar a la conclusión de cuáles hubieran sido las ocasiones o momentos en que su propietario (o titular de otro derecho) lo hubiera ejercido. Sería un error confundir la continuidad de la posesión con la permanencia en el uso de la cosa o ejercicio del derecho porque hay cosas y derechos de los cuales sólo se suele usar periódicamente y en tal caso basta el uso o ejercicio en los períodos respectivos (por ej.: la tala de un bosque no se produce sino a largos intervalos, razón por la cual la pasividad del poseedor entre los diversos momentos en que se suelen hacer los cortes no implica discontinuidad de su posesión).

La discontinuidad se diferencia de la interrupción de la posesión en que aquella proviene de la conducta del poseedor mientras que la segunda ocurre por una causa ajena a él (por ej.: el despojo realizado por un tercero, hechos de la naturaleza que impiden ejercer el poder de hecho sobre la cosa, etc.).

B) La pacificidad de la posesión consiste en que el poseedor actúe sin la contradicción u oposición de otro que esté animado de una intención rival a la suya (así, por ej.: el acto del ladrón que a la fuerza penetre en una casa con el propósito de robar no transforma la posesión del poseedor de la casa asaltada en una posesión violenta porque el ladrón no tiene la intención de pasar a poseer el inmueble).

El hecho de que el poseedor sufra molestias subsanadas a tiempo no hace que su posesión sea violenta. Si en cambio la contradicción u oposición del otro priva al poseedor de su poder de hecho ya no se trataría de una posesión violenta sino de una posesión interrumpida. La violencia puede ejercerse directamente contra el poseedor o contra cualquiera que detente la cosa en su nombre. Aun cuando en el Derecho Romano, la violencia ejercida al adquirir la posesión la viciaba para siempre, en nuestro Derecho se establece que no "pueden servir de fundamento a la adquisición de la posesión legítima los actos violentos…, sin embargo, ella puede comenzar cuando ha cesado la violencia…" (C.C., art. 777). Así pues, entre nosotros, la violencia es un vicio temporal.

Por otra parte, de acuerdo con la teoría a la cual adherimos, la violencia es un vicio relativo en el sentido de que sólo vicia la posesión frente a la persona que la ejerce siendo la misma posesión una posesión pacífica frente a todos los demás.

C) Publicidad de la posesión consiste en que el poseedor realice su actuación posesoria sin ocultarla, tal como suelen hacerlo los verdaderos titulares de los derechos, sin que sea necesario que realice actos especiales con el solo fin de darla a conocer. También es de observar que aun cuando en el Derecho Romano la clandestinidad en la adquisición de la posesión la viciaba para siempre, nuestra Ley dispone que no "pueden servir de fundamento a la adquisición de la posesión legítima los actos … clandestinos; sin embargo ella

puede comenzar cuando ha cesado la… clandestinidad" (C.C., art. 777). Es pues un vicio temporal.

A pesar de la opinión contraria de Ramiro A. Parra, creemos que la clandestinidad es también un vicio relativo en el sentido de que si la actuación posesoria se oculta frente a una persona; pero no frente a las demás, la posesión sería clandestina respecto de aquélla y pública respecto de éstas.

D) La inequivocidad de la posesión es un concepto sobre el cual existen discrepancias. De acuerdo con una vieja concepción, a la que adhiere Ramiro A. Parra, significaría que no existan dudas sobre los elementos de la posesión, el "corpus" y el "animus"; pero según una opinión más reciente consiste en que no existan dudas sobre el "animus", de modo que la posesión será equívoca cuando los actos de goce pueden explicarse sin presuponer dicho "animus".

III. POSESIÓN DE BUENA Y MALA FE.

1° Por otra parte, la posesión se divide en posesión de buena fe y posesión de mala fe.

Es poseedor de buena fe quien posee como propietario en fuerza de justo título, es decir, de un título capaz, de transferir el dominio, aunque sea vicioso, con tal que el vicio sea ignorado por el poseedor (C.C., art. 788). Es poseedor de mala fe quien se encuentra en caso contrario. Para armonizar el texto citado con el artículo 771 debe entenderse que se hace referencia no sólo al que posee como propietario sino también al que posee como titular de otro derecho.

2° La clasificación de que tratamos parte de la diferencia entre quien cree que la cosa o derecho le pertenece y quien cree lo contrario; pero nuestra Ley es más exigente al definir la posesión de buena fe porque requiere que la misma se apoye en un justo título. Se ha dicho que la existencia del título no es un requisito adicional de la posesión de buena fe sino una exigencia lógica de la creencia de la justicia de la posesión ya que a falta de él nadie puede creer que posee conforme a Derecho; pero es lo cierto que dicha creencia podría existir en los casos de títulos putativos que en nuestro criterio no bastan para fundamentar una posesión de buena fe en nuestro Derecho.

Justo titulo es cualquier acto o hecho que por su naturaleza sea susceptible de hacer adquirir la propiedad u otro derecho aun cuando en el caso concreto no produzca ese efecto debido a un vicio cualquiera. Dicho título debe existir de hecho. Tal no sería el caso del negocio afectado de simulación absoluta. En cambio, sí es justo título el negocio afectado de nulidad absoluta o relativa. En cuanto al negocio condicional se suele negar el carácter de justo título al que depende de una condición suspensiva; pero se admite que lo sea si la condición es resolutoria.

El título revocable es también justo título; pero deja de serlo retroactivamente cuando opera la revocación. Ahora bien, si en el título existe un vicio, es necesario que el poseedor lo ignore para que la posesión sea de buena fe. Esa ignorancia viene a constituir un error en cuanto que el poseedor cree que ha adquirido la propiedad o derecho cuando en realidad no es así. El error que puede invocarse es tanto el error de hecho como el error de derecho, a pesar de que en el Derecho Romano y en la doctrina de algunos autores se niega que el error de derecho pueda originar una posesión de buena fe. Por otra parte, no es cierto que el único vicio que pueda invocarse sea la falta de titularidad del enajenante o constituyente del derecho poseído. Puede ocurrir que en un caso determinado el poseedor se encuentre en una situación de duda acerca de la existencia de un vicio en su título. De ordinario se suele decir que si la duda es grave debe ser considerado como poseedor de mala fe y en caso contrario como poseedor de buena fe.

Obsérvese que la posesión de buena fe puede carecer de los requisitos necesarios para ser calificada de posesión legítima ya que ambas nociones son diferentes.

3° En nuestro Derecho el momento decisivo para juzgar acerca de la buena fe es el momento en que se adquiere la posesión: "Bastará que la buena fe haya existido en el momento de la adquisición" (C.C., art. 789, ap. único). Así, pues, el poseedor que en el momento de la adquisición ignoraba el vicio de su título no se hace poseedor de mala fe si posteriormente llega a conocer ese vicio. Se acoge así un principio romano ("mala fides superveniens non nocet") y no el principio canónico de que "la mala fe sobrevenida daña". Resulta evidente que este último principio es más realista y más justo, aunque el principio romano acogido por nuestro legislador responde a consideraciones de simplicidad práctica y de estabilidad.

4° La dificultad de la prueba de la buena fe explica que el legislador haya establecido una presunción: "La buena fe se presume siempre; y quien alegue la mala, deberá probarla" (C.C., art. 789, encab.).

IV. POSESIÓN EXCLUSIVA Y COPOSESIÓN.

Esta clasificación en realidad no distingue entre una clase de posesión y otra sino que se establece en función del número de sujetos de una misma posesión. Por ello estudiamos el tema al tratar de los sujetos de la posesión y consideramos que no se trata de distintas clases de posesión.

CUADRO GENERAL DE LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN.

I. La Ley enuncia como principio general de protección a la posesión que en igualdad de circunstancias es mejor la situación del que posee (C.C., art. 775).

II. Pero además el ordenamiento jurídico establece toda una serie de efectos específicos de la posesión.

1° El efecto más típico de la posesión es que el poseedor por el solo hecho de serlo, tiene el derecho de seguir poseyendo mientras no sea vencido en juicio petitorio. Esta protección, que no se concede por igual a todos los poseedores, es la llamada protección interdictal porque se hace valer mediante unas acciones especiales llamadas interdictos que estudiaremos en el próximo capítulo. Obsérvese que, se trata de una protección provisional en el sentido de que cesa cuando enjuicio petitorio se declara que la posesión está en contradicción con la propiedad u otro derecho.

2° La Ley coloca al poseedor en posición de demandado en los juicios petitorios con lo cual la carga de la prueba recae sobre el no poseedor.

3° La Ley protege al poseedor en el plano probatorio al establece una serie de presunciones que le favorecen. Son éstas:

A) La presunción de no precariedad. "Se presume siempre que una persona posee por sí misma y a título de propiedad, cuando no se prueba que ha comenzado a poseer en nombre de otra" (C.C., art. 773). En consecuencia, el poseedor sólo tiene que probar el corpus de su posesión para que se le considere poseedor propiamente dicho y a título de dueño. Corresponderá a su contraparte, si fuere el caso, probar que aquél comenzó a poseer en nombre de otra persona.

B) La presunción de posesión intermedia: "El poseedor actual que pruebe haber poseído en un tiempo anterior, se presume haber poseído durante el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario" (C.C., art. 779). Obsérvese que esta presunción sólo favorece al poseedor actual.

C) La presunción de posesión anterior. "La posesión actual no hace presumir la anterior, salvo que el poseedor tenga título; en este caso se presume que ha poseído desde la fecha de su título, si no se prueba lo contrario" (C.C., art. 780). Es obvio que quien pretende invocar esta presunción debe probar su posesión actual, su título y la fecha de éste.

D) La presunción de buena fe: "La buena fe se presume siempre; y quien alegue la mala, deberá probarla" (C.C., art. 789, encab.). Sin embargo existe una presunción de signo contrario: "Cuando alguien ha comenzado a poseer en nombre de otro, se presume que la posesión continúa como principió, si no hay pruebas de lo contrario" (C.C., art. 774).

Así quien comenzó a poseer en nombre de otro y después alega que posee por sí mismo tendrá que probar la conversión de su posesión o la interversión de su título.

4° Aun cuando la Ley obliga al poseedor a restituir la cosa cuando sea vencido enjuicio de reivindicación, le otorga en las condiciones que veremos, el derecho a ser indemnizado por las mejoras que ha hecho de la cosa, robustecido a veces con un derecho de retención, y el derecho a hacer suyos ciertos frutos.

A) El poseedor puede reclamar por las mejoras, la suma menor entre el monto de las impensas y el mayor valor dado a la cosa siempre que las mejoras existan al momento de la evicción (C.C., art. 792). Estas reglas rigen por igual a la posesión de buena o de mala fe. El mayor valor ha de determinarse no por la diferencia entre el que tenía la cosa cuando pasó al poseedor y el que tiene cuando vuelve al propietario sino por la diferencia entre el valor que tendría la cosa sin la mejora y el que ha adquirido con ella en el momento de su restitución. Ahora bien, al poseedor de buena fe (no al de mala) corresponde el derecho de retención de los bienes por causa de mejoras realmente hechas y existentes en ellos, con tal que las haya reclamado en el juicio de reivindicación (C.C., art. 793). Estas reglas relativas a las mejoras revelan que el poseedor tiene derecho con tanta mayor razón a los gastos de conservación que hubiere hecho en la cosa. En cambio, nada puede reclamar el poseedor, aunque sea de buena fe, por concepto de gastos suntuarios', pero puede llevarse los adornos con que hubiese embellecido la cosa siempre que esta no sufra deterioro.

B) "El poseedor de buena fe hace suyos los frutos y no está obligado a restituir sino los que percibiere después de que se le haya notificado legalmente de la demanda" (C.C., art. 790). Obsérvese que este efecto no queda excluido por el hecho de que el poseedor conozca de la existencia de la demanda si esta no le ha sido legalmente notificada. La regla está redactada para quien posee a título de propietario. En caso de posesión de otros derechos, el poseedor de buena fe sólo podrá hacer suyos los frutos que le hubieren correspondido si hubiera sido titular del derecho que posee. El poseedor de mala fe, en cambio, debe restituir todos los frutas percibidos sin que al parecer tenga derecho a que se le reconozcan los gastos necesarios hechos para la producción de los mismos.

5° La posesión puede conducir a la adquisición de la cosa o derecho poseído a través de varias instituciones:

A) La ocupación y la usucapión de las que trataremos al estudiar los modos de adquirir la propiedad;

B) La indicada regla que atribuye al poseedor de buena fe no la cosa o derecho poseído sino 1 os frutos percibidos antes de que sea legalmente notificado de la demanda; y

C) Las normas relativas al efecto de la posesión en materia de muebles por su naturaleza y de títulos al portador que no constituyan universalidades (C.C., art. 794 y 795), normas que por su importancia estudiaremos en el próximo acápite.

6° El poseedor puede oponerse al embargo de la cosa o derecho que posee cuando la medida ha sido dictada en un juicio en el cual él no es parte, siempre que lo haga dentro de la oportunidad señalada por la legislación procesal, en los casos y con los efectos que la misma indica.

7° "Cuando por diversos contratos se hubiese alguien obligado a dar o entregar alguna cosa mueble por su naturaleza, o un título al portador, a diferentes personas, se preferirá a la persona que primero haya tomado posesión efectiva con buena fe, aunque su título sea posterior en fecha" (C.C., art. 1162).

LA POSESIÓN DE BIENES MUEBLES POR SU NATURALEZA Y DE LOS TÍTULOS AL PORTADOR.

I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

Nuestro Derecho consagra la regla de que la "posesión de muebles equivale al título" siempre que se trate de una posesión de buena fe. Ello implica que en las condiciones que precisaremos, el verus dominus no puede reivindicar la cosa del tercero que posea de buena fe el bien mueble correspondiente. Es ésta entre nosotros una regla general, básica y característica de la posesión de los bienes muebles. El Derecho Romano no establecía diferencias entre muebles e inmuebles a la hora de su reivindicación sino que en ambos casos con-cedía al propietario la posibilidad de reivindicar su cosa en manos de cualquiera que la tuviera en su poder, independientemente de la condición del poseedor actual. Así pues, la regla general, que no carecía de excepciones aisladas, era que la posesión no tenía eficacia alguna para detener la acción reivindicatoría.

En cambio, en el Derecho Germánico se hacía una distinción entre los bienes muebles que habían salido voluntariamente del poder de su dueño y los que éste había dejado de poseer sin su voluntad. En cuanto a estos últimos, el dueño podía exigir de cualquier tercero la correspondiente restitución. Pero en cuanto a los primeros, sólo podía exigírsela a la parte a quien había entregado voluntariamente la cosa (por ej.: al arrendatario, comodatario, depositario, acreedor prendario, etc.), sin que pudiera recuperar su Gewere de un tercero que la hubiere adquirido de la otra parte. Sólo se admitía una restricción con respecto de las cosas hurtadas o sustraídas.

Cuando se produjo la recepción del Derecho Romano se superpusieron al sistema germánico algunas características romanas. En primer lugar, lo que hasta entonces se planteaba en el plano de la Gewere, vino a plantearse en el plano de la propiedad y de la titularidad de los derechos reales: lo que era una imposibilidad de recuperar la Gewere se convirtió en una excepción a la eficacia de la acción reivindicatoría. Y, en segundo término no sólo se va a atender a si el dueño había perdido su Gewere voluntariamente o no sino que por influencia romana e incluso canónica se va atender también a las circunstancias de la adquisición hecha por el tercero y en especial a su buena fe.

Se aproxima así la adquisición de la posesión de buena fe por parte del tercero a la usucapión romana y por ello se la califica de "prescripción instantánea". En el Derecho común prevaleció el régimen romanista de la plena reivindicabilidad de la cosa mueble; pero el Código Napoleónico acogió en la materia los principios que regían en el norte de Francia y sancionó la antigua regla germánica de que "en fait de meubles la posesión vaut titre", excepto en los casos de cosas extraviadas o sustraídas.

Ese sistema, aunque con diversos matices, pasa a la mayoría de los Códigos modernos. Pero si en el antiguo Derecho podía valer la consideración de que las cosas muebles eran poco valiosas ("res vilis") y de que, por lo tanto, la regla a la que nos referimos sólo podía suponer una pérdida pequeña para el propietario, actualmente no es así, de modo que la norma se consagra sobre todo por razones de seguridad del tráfico para proteger al adquirente que ha confiado en la apariencia creada por la posesión.

II. DERECHO VENEZOLANO.

1° Nuestra norma general en la materia es que: "Respecto de los bienes muebles por su naturaleza y de los títulos al portador, la posesión produce, en favor de los terceros de buena fe, el mismo efecto que el título. Esta disposición no se aplica a la universalidad de muebles" (C.C., art. 794, ecab.).

2° Para determinar el alcance del principio es necesario tener presente que la norma : A) se refiere 50/0 a los bienes muebles por su naturaleza y a los títulos al portador considerados "uti singláis " sin alcanzar a las universalidades (sean de hecho o de derecho), lo que se trata de explicar diciendo que las universalidades no pueden ser poseídas como tales, afirmación que es, al menos, discutible; B) sólo protege a los terceros de buena fe, nunca a una parte frente a la otra ni a los poseedores de mala fe; y C) exige posesión propiamente dicha de modo que no protege a los detentadores.

3° La norma no sólo permite rechazar la reivindicación sino también cualquier acción tendiente a hacer valer sobre la cosa un derecho real distinto de la propiedad. Este efecto extintivo es semejante a la usucapió libertatis; pero opera instantáneamente. De igual manera, la norma excluye la procedencia de cualquier otra acción que condujera al resultado de hacer valer esa propiedad o derecho, así como también la posibilidad de que el "venís dominus" pretenda ser resarcido a título de víctima de hecho ilícito.

4° En la interpretación romanista la norma no consagra un modo de adquirir de los bienes muebles cuya propiedad sólo adquiriría el poseedor por usucapión. En cambio en la llamada posición germanista o progresiva, la norma de que tratamos consagra una verdadera adquisición "a non domino" puesto que atribuiría la propiedad al tercero poseedor de buena fe aun cuando la cosa le hubiere sido transmitida por quien no era su dueño. Ese modo de adquisición presentaría analogía con la usucapión y con la ocupación; pero se diferencia de la primera en que no exige el transcurso del tiempo y de la segunda en que no se refiere a "res nullius" sino a cosa ajena.

5° La doctrina llega a afirmar que en virtud de la norma que nos ocupa los bienes muebles por su naturaleza y los títulos al portador no son reivindicables, lo cual constituye una exageración ya que, por lo pronto, nada se opone a su reivindicación cuando se intenta por quien ha sido parte contra la otra parte ni cuando el tercero es de mala fe.

6° El principio general enunciado tiene dentro del propio Derecho Civil complementos y excepciones que llevan a distinguir cuatro casos:

A) Si se trata de cosas abandonadas, el tercero que entre a poseerlas no sólo puede invocar el encabezamiento del artículo 794 del Código Civil, sino la ocupación operada en su favor.

B) Si se trata de cosas confiadas, o sea, que se han entregado a otra persona en virtud de una relación de mediación posesoria (arrendamiento, comodato, depósito, prenda, etc.), hay que distinguir dos situaciones:

a) Si la cosa se encuentra en poder de la misma persona a quien se le confió, o de sus herederos, no es aplicable el encabezamiento del artículo 794 del Código Civil, ya que se trata de partes y no de terceros. En tales condiciones, procede tanto una acción restitutoria personal por parte de quien confió la cosa, como una acción reivindicatoria por parte del dueño. Si como generalmente ocurre, fue el dueño quien confió la cosa es probable que por mayor facilidad de prueba intente la acción restitutoria personal en vez de la reivindicación.

b) Si la cosa ha pasado a estar en poder de una persona distinta de aquélla a quien se la confió y de sus herederos, se aplica el encabezamiento del artículo 794 del Código Civil, ya que el actual poseedor ya no es parte sino un tercero.

C) Si se trata de una cosa perdida, o sea, que se haya extraviado a su dueño, éste "podrá reclamarla de aquél que la tenga, sin perjuicio de que este último pueda exigir indemnización de aquel de quien la haya recibido" (C.C., art. 794, ap. único), a menos que el poseedor haya adquirido la propiedad conforme a las normas sobre hallazgo que estudiaremos al tratar de la ocupación. En todo caso, la correspondiente acción reivindicatoria prescribe a los dos años (C.C., art. 1968). Sin embargo si el actual poseedor de la cosa perdida "la hubiere comprado en una feria o mercado, en una venta pública, o a un comerciante que vendiese públicamente objetos semejantes no podrá el propietario obtener la restitución de su cosa, sin reembolsar al poseedor la cantidad que le haya costado" (C.C., art., 795), norma ésta destinada a proteger la seguridad del tráfico.

D) Si se trata de una cosa sustraída, su dueño "podrá reclamarla de aquél que la tenga, sin perjuicio de que este último pueda exigir indemnización de aquél de quien la haya recibido" (C.C., art. 794, ap. único).

La correspondiente acción reivindicatoría prescribe a los dos años (C.C., art. 1986) y si el actual poseedor "la hubiere comprado en una feria o mercado, en una venta pública o a un comerciante que vendiese públicamente objetos semejantes no podrá el propietario obtener la restitución de su cosa, sin reembolsar al poseedor la cantidad que le haya costado (C.C., art. 795).

7° El principio general no se aplica cuando así resulta de una norma legal que somete determinados bienes muebles a otro régimen. Así en Venezuela dicho principio general no es aplicable a las aeronaves (Ley de Aviación Civil, arts. 62 y 68), ni a las naves o partes de ellas (Código de Comercio, art. 614); pero sí a los vehículos regidos por la Ley de Tránsito Terrestre a pesar de que ésta obligue a registrar su traspaso porque la sanción que apareja la falta de registro del traspaso es la prohibición de circular.

8° Tampoco se aplica a quien adquiere de un comprador que a su vez ha adquirido de acuerdo con la "Ley de Venta con Reserva de Dominio" cuando la reserva reúne los requisitos para ser eficaz frente a terceros y salvo lo previsto en el artículo 11 "eiusdem" que prácticamente reproduce el contenido del artículo 795 del Código Civil.

9° Como se estudiará en Derecho Mercantil, las normas del Código de Comercio sobre reivindicación de los títulos al portador difieren de las normas civiles.

Einstein Alejandro Morales Galito