Las nuevas dimensiones del estado social de derecho

Enviado por fernandocv

INTRODUCCIÓN.

En esta investigación, en la medida de nuestras posibilidades, presentamos al lector una serie de cuestiones vinculadas con el Estado social de Derecho.

Como se verá más adelante, dada la situación actual, la frase "Estado social de Derecho", en muchos aspectos, es una expresión vaciada de contenido, toda vez de que no se tiene claro su verdadero alcance o por lo menos una aproximación. Es por esta razón, que pretendemos, en las actuales coordenadas de tiempo y de espacio, precisar cuál es su real sentido, con la advertencia de que, dado su alto componente ideológico, este concepto está en constante cambio, ya que es muy sensible al jaloneo que le imprimen las diversas fuerzas políticas que interactúan en la sociedad.

Adoptando como marco de referencia lo anterior, se analiza la postura del Constituyente frente a este modelo de sociedad y de Estado en este estudio. En segundo término, se describen los síntomas de la crisis del Estado social de Derecho. Por otra parte, incursionamos en el tema de sus componentes tradicionales y, de continuarse bajo el prisma de definirlo con base en ellos, se podría caer en una visión reduccionista, alejada de la realidad, situación que también nos obliga a tratar, aunque en forma muy tangencial, la crisis del socialismo democrático, dada la influencia que tuvo ese movimiento en la consolidación de este modelo de sociedad y de Estado. Además, tratamos de definir cuáles son las dimensiones actuales del Estado social de Derecho, apartándonos, en buena parte, de las posturas tradicionales sobre la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, sosteniendo la tesis de que, si bien todos ellos no son justiciables, hay algunos, a esta altura de los tiempos, tales como el derecho a la educación y a la salud, que están protegidos por los remedios procesales, tanto en las instancias nacionales como internacionales, para garantizar su efectividad. Por último, exponemos nuestras conclusiones.

A.-LA INCLAUDICABLE POSTURA DEL CONSTITUYENTE A FAVOR DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

Es un lugar común, el afirmar que el Estado social de Derecho está en crisis. No obstante ello, tanto el Constituyente como el juez constitucional, fiel el segundo al primero, siguen manteniendo esta opción. La anterior afirmación, se puede comprobar con solo pasar revista a varios textos constitucionales. En efecto, la Constitución Política del Reino de España de 27 de diciembre de 1978, la cual fue emitida antes de la crisis del Estado bienestar, señala, en su preámbulo, el deseo de la Nación española de establecer la justicia y, en su numeral 1°, expresa, sin lugar a dudas, que España es un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo. En el mismo sentido, se pronuncia la Constitución Política de Venezuela de 1999, la cual, en su numeral 2°, indica que Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética pública y el pluralismo político. Acto seguido, en el artículo 3°, incluye, dentro de los fines esenciales del Estado, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz y la promoción de la prosperidad y el bienestar del pueblo. Idéntica postura asume la Carta Fundamental de Colombia de 6 de julio de 1991, la que, en su artículo 1°, expresa que Colombia es un Estado social de Derecho e impone como un fin esencial del Estado, el asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Por su parte, la Constitución de la República Federal de Brasil, en su artículo 3°, establece como un objetivo fundamental de la República Federal de Brasil, el construir una sociedad libre, justa y solidaria, así como el erradicar la pobreza y la marginación y reducir las desigualdades sociales y regionales. Incluso, constituciones pioneras en la consolidación del constitucionalismo social, como la Italiana de 1947, que, en su numeral 1°, declara a Italia "República democrática fundada en el trabajo" y, en el 3°, le impone el deber al Estado de hacer efectiva la libertad e igualad de los ciudadanos, mediante el logro de una igualdad material; o la Alemana de 23 de mayo de 1949, que aboga por un Estado social ( artículos 20.1 y 28), se han mantenido incólumes, pese al embate de las nuevas tendencias que ponen el énfasis en un Estado liberal.

En nuestro medio, si bien en la Carta Fundamental no se encuentra ninguna norma expresa, en la cual se indique que el nuestro es un Estado social de Derecho, de la conjugación de los numerales 33, 50 y 74, amén de la consagración de un importante número de derechos a favor de los habitantes de la República, así como de la nacionalización de importantes actividades estratégicas, se colige de que estamos en presencia de este modelo de Estado. Así lo ha interpretado el Tribunal Constitucional en su abundante jurisprudencia. Basta con echar un pequeño vistazo a sus resoluciones.

"- El Estado moderno ha asumido una serie de responsabilidades en todos los ámbitos del desarrollo socio-económico, que implica un mayor dinamismo de su actuar, de acuerdo con las necesidades de cada comunidad y frente a los diferentes problemas e inquietudes sociales de todos sus integrantes. Con lo anterior aspira a ser a la vez que Estado de Derecho un Estado Social. Ello significa un cambio, una ampliación del poder en beneficio de la igualdad, sin perjuicio de la propiedad y de la libertad. Se trata entonces de repartir y utilizar al máximo los recursos de la comunidad en provecho de los grupos o sectores socialmente más desprotegidos. El Estado puede, entonces, intentar plasmar sus fines y objetivos socio-económicos impulsando la iniciativa privada, o fomentando, por medio de incentivos, la actividad a que se dedica; o bien, mediante la imposición de ciertos deberes a los particulares con el fin de mantener en un mínimo aceptable el bienestar económico de la población. La transformación del Estado en la Segunda Postguerra Mundial, ciertamente, ha dado dimensiones nuevas a sus responsabilidades en materia económica, que han venido a autorizarlo para intervenir en la actividad económica, e inclusive, para ser propietario de medios de producción, mientras no se invadan o menoscaben las libertades derivadas de la misma formulación del modelo económico establecido el cual, por ende, impediría la estatización de la economía y la eliminación o la grave obstaculización de la iniciativa privada (ésta, fundamentada en el principio y sistema de la libertad, en función, entre otros, de los artículos 28, 45 y 46 de la Constitución, tal como fueron declarados por esta Sala, por ejemplo, en sus sentencias # 3495-92 y # 3550-92, de 19 y 24 de noviembre de 1992, atemperados por principios de justicia social que aseguren a todos los individuos una existencia digna y provechosa en la colectividad). La Constitución vigente, en su artículo 50, consagra un criterio importante en esta materia, dando fundamento constitucional a un cierto grado de intervención del Estado en la economía, en el tanto no resulte incompatible con el espíritu y condiciones del modelo de "economía social de mercado" establecido constitucionalmente, es decir, se postula en esa norma, y en su contexto constitucional, la libertad económica pero con un cierto grado, razonable, proporcionado y no discriminatorio de intervención estatal, permitiéndose al Estado, dentro de tales límites, organizar y estimular la producción, así como asegurar un "adecuado" reparto de la riqueza. Esta Sala en su sentencia #1441-92, de las 15:45 horas del 2 de junio de 1992, dispuso:

‘El principio general básico de la Constitución Política está plasmado en el artículo 50, al disponer que "el Estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza" lo que unido a la declaración de adhesión del Estado costarricense al principio cristiano de justicia social, incluido en el artículo 74 ibídem, determina la esencia misma del sistema político y social que hemos escogido para nuestro país y que lo definen como un Estado Social de Derecho’" (550-95). ( Las negritas no se encuentran en el original).

Sobre el tema de la intervención del Estado en la economía, el Tribunal Constitucional, en los votos números 6776-94 y 655-97, respectivamente, expresó lo siguiente:

"En el campo económico el Estado no participaba en forma directa, lo cual dejaba al libre juego de los intereses de los participantes. Era el tiempo de la política económico-liberal del "laissez faire". Cualquier intervención de los organismos públicos que fuera más allá de la labor de gendarme o de policía, era tildada de ilegal o inconstitucional. Sin embargo, tal concepción del Estado ajena totalmente a los principios básicos del cristianismo, de la solidaridad y de la justicia social, fue ya superada. En definitiva se llegó a pensar que el Estado tiene que intervenir en el orden económico, tratando de distribuir con mayor justicia la riqueza, sin lesionar con ello la iniciativa de los particulares (empresarios). Y tal intervención no obedece al hecho de que el Estado sea más poderoso, sino por su propia naturaleza. Así, la intervención estatal puede realizarse en forma directa, dándose origen a las empresas públicas. También, puede hacerlo de manera indirecta, concediendo subvenciones o mediante la adopción de medidas proteccionistas a los empresarios privados. Pero igualmente, y en aras del bien común, el Estado puede intervenir y participar en el quehacer económico por medio de su autoridad, para lo cual el ordenamiento jurídico le otorga potestades para dirigir, controlar y regular la economía. Dichas facultades pretenden que el empresario particular en sus actividades, se desenvuelva dentro de ciertos marcos que el Estado (que representa y cuida a toda la comunidad), establece en cada oportunidad" ( 6776-94).

"V.- Lo expuesto deja ver que el problema radica en los aspectos relacionados con el contenido de la ley, en los cuales se cree encontrar una transgresión de los límites materiales impuestos, fundamentalmente, por los artículos 1, 11, 28, 46 y 56 de la Constitución Política y los principios derivados tanto de dichas normas como del "orden jurídico de libertad" que orienta nuestra Carta Fundamental. El primero de tales límites con el cual ha de confrontarse la ley discutida, es el artículo 28 Constitucional que permite al legislador incursionar únicamente en la regulación de las acciones privadas que puedan dañar la moral, el orden público o los derechos de terceros. Relativo al concepto de acciones privadas excluidas por su naturaleza de la intromisión estatal, no resulta del todo cierto que las actividades monopolizadas (importación, refinación y distribución al mayoreo de combustibles) sean de índole o naturaleza privada, porque, en general, se trata simplemente de operaciones mercantiles con ciertos bienes económicos, que integran el más amplio grupo conformado por los intercambios de bienes y servicios en un (sic) economía dada, y que, en ningún caso, son privativos de los sujetos privados, pues bien pueden llevarse a cabo por éstos mediante el sistema de libre contratación, intercambio y regulación mínima (economías de mercado), o por el Estado, (en los casos de economías centralizadas), e incluso -como en la mayaría (sic) de los países- mediante una combinación de ambos sistemas, dejando a los particulares unos sectores para su libre acción, y restringiendo otros para la acción exclusiva del Estado. Con lo anterior quiere establecerse que las actividades monopolizadas no son necesariamente y per se, de naturaleza privada, de manera que a la luz de nuestra Constitución, pueden válidamente ser dejadas a la gestión de particulares con la fiscalización del Estado, o ser objeto de intervención estatal, en el tanto en que ello esté autorizado por la Constitución y las leyes y se justifique de acuerdo a los fines que se persigan.

V.- Por otra parte, al confrontar las normas cuestionadas con la noción de orden público que habilita al legislador para restringir, entre otras, la libertad de comercio, supuestamente amenazada por la creación del monopolio de combustibles, la Sala hace suyos los razonamientos expuestos tanto por la Procuraduría como por el Representante de RECOPE, en cuanto hace notar la enorme importancia que los derivados del petróleo tienen en el desenvolvimiento de la vida del país, no sólo en sus aspectos económicos en donde son prácticamente parte fundamental e indispensable para el desarrollo de las actividades productivas, sino en lo relacionado con la seguridad pública, que implica el manejo y control de un recurso peligroso para la salud y la vida de los ciudadanos, amén de que por neurálgico y valioso, resulta blanco idóneo para lograr -mediante su manejo y control malintencionados- la postración del país en beneficio de cualquier tipo de intereses. Así pues, no es siquiera necesario profundizar mayormente en el concepto de orden público para concluir que éste se haya indudablemente involucrado en la importación, refinación y distribución al por mayor de derivados del petróleo; basta únicamente imaginarse lo que ocurriría si se presentaran problemas -provocados o no- en alguna de las facetas monopolizadas y percatarse de lo desastroso que ello resultaría para el país. Por lo dicho, concluye la Sala que no existe transgresión al límite constitucional establecido al legislador mediante el concepto de orden público, porque es indiscutible que los combustibles derivados del petróleo -en tanto que bienes económicos- tienen una particular característica, cual es la de ser recurso escaso y vital según se explicó, por lo cual resultan de orden público y deben ser controlados estrictamente por el Estado, y en algún caso, ser objeto de monopolio, si se considera necesario y oportuno para el país" (655-97).

Por último, la Sala Constitucional ha establecido, en su jurisprudencia, que Costa Rica es un Estado social de Derecho. En efecto, en el voto número 5058-93, señaló lo siguiente:

"V).- Una de las connotaciones básicas del Estado costarricense y, en general, de todo Estado "social" de Derecho, lo constituye la intervención -cada vez más frecuente- de los gobernantes, para dar solución a la problemática social.- La propia Constitución Política obliga al Estado a participar activamente, no sólo en los procesos de producción (Artículo 50), sino también en los relativos al desarrollo de derechos fundamentales del individuo (vivienda, educación, vestido, alimentación, etc.) que les garantice una existencia digna y útil para la sociedad".

En el ámbito internacional, para nadie es un secreto, que los derechos de segunda generación gozan de un amplio reconocimiento, todo lo cual nos hace pensar que la igualdad material constituye una tarea insoslayable del Estado contemporáneo. Más aún, existen compromisos en el ámbito internacional de los miembros de la comunidad internacional de abogar por la tutela y la efectiva protección de los derechos económicos, sociales y culturales de los habitantes del planeta, tal y como es el caso del "Protocolo de San Salvador", aspecto que tendremos ocasión de analizar más adelante.

Así las cosas, podemos afirmar que, al igual que el Estado de Derecho, el Estado social de Derecho constituye una conquista irreversible de la humanidad. Desde esta perspectiva, las conquistas sociales que se encuentran consagradas en la mayoría de las Cartas Fundamentales, así como en los instrumentos internacionales, forman parte del patrimonio de la humanidad y, por ende, pese al dominio que ejercen las nuevas corrientes que abogan por un sistema económico y social más eficiente, aunque más injusto, deben mantenerse incólumes. En esta dirección, resulta de aplicación el principio de prohibición de retroceso social, acogido por el Tribunal Constitucional portugués en su sentencia 39/84 de 3 de mayo. " En dicha sentencia el Tribunal Constitucional consideró inconstitucional un decreto-ley que suponía la eliminación del Servicio Nacional de Salud, lo que, a su juicio, vulneraba el derecho a la protección de la salud (artículo 64 de la Constitución portuguesa)."

Sobre el tema, PAREJO nos recuerda que fue la doctrina jurídico-alemana la que formuló la teoría de la irreversibilidad de las conquistas sociales. Según esta concepción, el desarrollo de los derechos económicos y sociales depende del legislador, pero una vez que se materializan se constitucionalizan, de tal forma, que toda vuelta atrás "…respecto al estado de cosas producidos por tal desarrollo resulta ser, así, ‘inconstitucional’"

PAREJO también nos advierte de que esta teoría no ha encontrado eco, es decir, aceptación generalizada, "…ni siguiera en la comunidad científica alemana. Ante la crítica fundamentada de que ha sido objeto, sus defensores han replegado sus exigencias, es decir, el alcance de la ‘consolidación’ constitucional de los derechos configurados por el legislador de desarrollo al llamado núcleo esencial de aquéllos ‘garantizado’ por la norma constitucional, lo que parece que es asumido por el Tribunal Federal Constitucional." También expresa que sí sería inconstitucional la supresión o simplemente el recorte de toda legislación de desarrollo constitucional sin fundamento suficiente, por sí mismo, de contenidos propios de derechos sociales ya establecidos por el legislado; aunque no sería plausible, sin embargo, una afirmación de inconstitucionalidad de la mera omisión o inactividad del legislador ordinario. También afirma, que la "…irreversibilidad , en todo caso, por imperativo constitucional, de los desarrollos legislativos del orden económico-social supondría, pues, un inaceptable vaciamiento del principio de pluralismo político y, por tanto, del democrático, que implican la posibilidad, dentro del mismo orden constitucional, de diversas opciones (simultáneas en diversas instancias territoriales del Estado; y sucesivas en una misma instancia territorial) de configuración social. Desde esta perspectiva, no puede considerarse que nuestra Constitución admita la existencia de verdaderos iura quaesita (en este sentido se ha pronunciando nuestro Tribunal Constitucional)."

B.- SÍNTOMAS DE LA CRISIS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

A partir de las grandes transformaciones políticas, económicas y sociales que se dieron en la década de los ochenta (ascenso al poder de Ronald Reagan, en los Estados Unidos de América; de Margaret Thatcher, en Gran Bretaña; la caída del comunismo, en Europa del Este; el retorno a la democracia, en América Latina; etc.), lo que impulsó una concepción del Estado más acorde con un pensamiento neoliberal y, por ende, se le dio nuevamente primacía al mercado como instrumento capaz de resolver los grandes problemas económicos y sociales que enfrenta la sociedad contemporánea, el Estado social de Derecho entró en crisis, situación que se ha perpetuado a lo largo de estos años, y que aún persiste.

Y no podría ser de otra forma, porque como es bien sabido, el Estado social de Derecho, en su concepción tradicional y primaria, tiene dos componentes básicos: la consagración de los derechos económicos, sociales y culturales en la Carta Fundamental, aunque ello no siempre es así, tal y como ocurre en Gran Bretaña, Suecia, Francia, Canadá y los Estados Unidos de América, donde tales derechos no han sido receptados en el ámbito constitucional; y la intervención del Estado en la economía, más concretamente: el reconocimiento de la iniciativa pública en la economía. Ambos elementos están seriamente cuestionados, no tanto por razones jurídicas, sino por motivos ideológicos, sociales y económicos.

En lo que atañe a los derechos económicos, sociales y culturales, existen factores jurídicos y extrajurídicos que los han puesto en duda. Entre los primeros están: la añeja pero siempre actual discusión, de la justiciabilidad de tales derechos y la tendencia a reducirlos a la mínima expresión, a lo básico. Entre los segundos encontramos: la tendencia a su desaplicación a través de mecanismos novedosos que cuentan con el aval del ordenamiento jurídico, en vista de que este último, peligrosamente, ha comenzado a ceder frente a las corrientes que impone el fenómeno de la globalización, el cual impulsa a las empresas trasnacionales a reducir costos para mantener la competitividad en el mercado, competitividad que pareciera sustentarse en la negación, en algunos casos, de los derechos humanos de la segunda generación.

A pesar de que han pasado muchos años desde que se inició la discusión de la justiciabilidad o no de los derechos económicos, sociales y culturales, lo cierto del caso es que la dogmática jurídica no ha avanzado mucho en el tema. Más bien, y ante el fenómeno de la globalización, parece ganar terreno la postura de su no justiciabilidad, la tesis de que su efectivo disfrute depende de la disponibilidad de los recursos del Estado, aunque el Tribunal Constitucional ha señalado, en nuestro medio, que este no puede alegar ese hecho para dejar de cumplir con los deberes que le impone el ordenamiento jurídico, de la promulgación de la legislación correspondiente y de otros factores. Frente a este panorama, el conjunto de tales derechos se ha reducido a lo básico, a lo mínimo, lo cual resulta más cierto y, en algunos casos más dramático, en las sociedades subdesarrollas.

De la anterior tendencia no escapan los instrumentos e institutos internacionales que tienden a garantizar estos derechos. En efecto, aún en el caso del Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", aprobado mediante Ley n.° 7907 de 3 de setiembre de 1999, en el que, luego de reconocerse la indisoluble vinculación entre los derechos de primera y segunda generación, ya que ambos son elementos esenciales de la dignidad de la persona humana, por lo cual existe un imperativo categórico en cuanto a su tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su plena vigencia, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros, con lo cual, por lo menos en el plano teórico, se supera la permanente contradicción entre libertad e igualdad, síntesis ideal, aunque no real en nuestras actuales coordenadas de tiempo y espacio, se sigue la tendencia de sujetar la realización de tales derechos a una serie de condiciones. Y no podría ser de otra forma, sobre todo en América Latina, donde existe la estructura más regresiva del mundo en materia de distribución del ingreso y, por ende, las medidas necesarias a las cuales se comprometen los Estados, están sujetas al grado de desarrollo, a la disponibilidad de recursos y acciones progresivas (artículo 1°). Incluso, llama la atención de que de todos los derechos económicos, sociales y culturales reconocidos en el citado Protocolo, solo dos de ellos -el derecho de los trabajadores a formar sindicatos y el derecho fundamental a la educación-, son justiciables en el Sistema Interamericano de Justicia, ya que solo a ellos se les aplica el mecanismo de peticiones individuales regulado por los artículos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 19 del Protocolo).

Por otra parte, existe también una tendencia de los Tribunales Constitucionales, en el sentido de que solo son justiciables por la vía del amparo los derechos básicos en el ámbito laboral (jornada ordinaria de ocho horas, vacaciones, salario mínimo, descanso semanal, etc.), y algunos otros ( derecho a la salud, a la educación, etc.), mas no así aquellos que están estrechamente relacionados con prestaciones del Estado que implicarían erogaciones importantes de recursos o que están expresados en forma programática. En esta dirección, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, cuando ejerció funciones de juez constitucional, en la resolución de las 14: 30 horas de 6 de enero de 1986, indicó que la norma [ artículo 50] "… lo que viene a ser es un ideal de organización económica expresado mediante una norma programática afín con el orden público económico, pero no otorga derecho subjetivo alguno al particular. De suerte que si no hay derecho subjetivo digno de tutela, ni se percibe en el señor Ministro o los servidores del ministro actos que desorganicen o estimulen ‘…lo producción y el más adecuado reparto de la riqueza…’, ninguna prerrogativa debe restituirse a la señora XX…".

Idéntica postura asumió el Tribunal Constitucional, cuando en el voto n.° 2123-97, expresó lo siguiente:

"Lo dispuesto en los artículos 50 y 51 de la Constitución Política conforma lo que la vieja doctrina constitucional llama normas programáticas, cuyo contenido impone al Estado de la obligación de procurar la mejor repartición de la riqueza, velar por la protección de la familia y procurar medios lícitos de subsistencia, entre otros aspectos, mas no así, necesariamente, garantizar a los ciudadanos, en cuanta a los amparados, un trabajo determinado, el ejercicio de una actividad particular o un ingreso acorada a las necesidades de cada individuo."

Al respecto, PAREJO nos advierte que la configuración del sistema de prestaciones económico-sociales del Estado debe entenderse siempre implícitamente establecida sobre la base de las posibilidades reales de los recursos económicos financieros de la comunidad por él políticamente institucionalizada. Según este autor, de varias sentencias del Tribunal Constitucional español, las SsTC 81/1982, de 21 diciembre; 65/1987 de 21 de diciembre; 65/1987, de 21 de mayo, y 65/100, de 5 de abril, se desprenden las siguientes conclusiones:

" 1.° La reconsideración de conquistas sociales por el legislador ordinario es posible dentro del marco de la Constitución.

2.° La supresión de conquistas sociales establecidas no puede hacerse legítimamente sin razón suficiente para ello.

3.° Al legislador de desarrollo de la Constitución corresponde la determinación y apreciación – en su contexto y en conexión con las circunstancias y disponibilidades económicas- de las situaciones que, prevista en la Constitución, demanda una acción prestacional del Estado, estableciéndolas y modificándolas, en particular en cuanto hace a su nivel y condiciones."

Como se verá más adelante, lo anterior es cierto para la mayoría de los derechos económicos, sociales y culturales, no así para aquellos que consideramos básicos, esenciales, para los habitantes de un Estado democrático y social de Derecho.

C.- UN ENFOQUE REDUCCIONISTA DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

El constitucionalismo social emergió en su lucha por la igualdad material con la consagración de los derechos económicos, sociales y culturales en la Carta Fundamental y el reconocimiento de la iniciativa pública en la economía (autorización del intervencionismo estatal). Desde esta perspectiva, no basta con el reconocimiento en el ámbito constitucional de una serie de derechos fundamentales en lo social y en lo económico, algunos de los cuales imponían al Estado el desarrollo de una serie de actividades de naturaleza prestacional, tales como la educación, la salud, etc., sino que se partía de la concepción de que para lograr la igualdad era necesario, conditio sine qua non, de una fuerte intervención del Estado en la economía, lo que suponía pasar de un constitucionalismo liberal, el cual había entrado en crisis por un conjunto de causas, a uno donde el Estado iba a competir abierta y fuertemente con los privados.

Esta nueva concepción, obviamente cargada de un alto componente ideológico, la cual fue creada, impulsada y defendida por el socialismo democrático, partía de la idea de que, con la intervención del Estado, se podía realizar plenamente el ideal de la igualdad material entre todas las personas que conformaban el conglomerado social sin sacrificar la libertad o los derechos de la primera generación, aunque sí era necesario limitarlos fuertemente. El instrumento que utilizó Estado para tal propósito, fue la empresa pública y la noción del servicio público, lo que supuso, en el caso del primero, esbozar otros principios alejados del liberalismo clásico, tales como: el de complementariedad, de competitividad y de colaboración entre el sector público y privado. "El Estado social impulsa un ‘sistema de dirección general de la economía’, que pretende garantizar objetivos económicos nacionales que no pueden conseguirse por el mercado, manteniéndose a éste como mecanismo básico de asignación de recursos.

Uno de los instrumentos clásicos para conseguir aquellas finalidades ha sido la expansión del sector público, frecuentemente mediante nacionalizaciones. Previstas en algunas constituciones del período de entreguerras, las nacionalizaciones comienzan a a adquirir alguna relevancia en los años treinta, como respuesta a la crisis económica. Pero será a partir de la segunda postguerra cuando se emprenda el proceso nacionalizador más importante en Europa: el esfuerzo de reconstrucción económica se llevará a cabo partiendo del impulso del Estado, que nacionaliza la energía y los servicios más importantes.

En el momento constituyente de postguerra, la idea de la economía mixta propone la posibilidad de conjugar la economicidad de la actividad productiva con el respeto a las razones de utilidad general, que se define como objetivo legítimo y vinculante, sino también para la empresa privada."

En lo referente al servicio público, su noción implicó la nacionalización de importantes sectores de la economía y, por ende, las actividades económicas derivadas de ellos fueron excluidas del "comercio de los hombres", pudiendo los privados prestar únicamente los servicios vinculados a esos sectores a través de la técnica de la gestión indirecta de los servicios públicos, en la cual, como es bien sabido, el Estado o el ente público, institucional o territorial, se reservaba su titularidad. Empero, y como acertadamente sostiene TRONCOSO, debemos tener claro que el servicio público no es un elemento consustancial o definitorio del Estado social. "La declaración de una actividad como servicio público subjetivo o la prestación directa de una labor de solidaridad por parte de los poderes públicos no son exigencias constitucionales dimanantes del Estado social. El núcleo esencial del Estado social reside en el reconocimiento de unos derechos sociales; es decir, el estado social constitucionaliza el derecho a obtener unas prestaciones, no un determinado sujeto prestador, unos logros, no unos medios. El Estado social obliga a garantizar unas prestaciones sociales a los ciudadanos, pero no exige que sea el Estado que desarrolle estos servicios."

A partir del momento en que comienza la crisis de la empresa pública, y se da un serio cuestionamiento a la noción del servicio público, evidente el Estado social de Derecho entra en una etapa crítica. Y no podía ser de otra forma, en vista de que uno de sus componentes esenciales hasta este momento, la intervención del Estado en la economía, comienza a dar un serio viraje. Sobre el particular, y refiriéndose a la experiencia europea, de la cual se nutrió, en buena parte, la latinoamericana, FERNÁNDEZ nos expresa la siguiente:

"El motor que ha impulsado este espectacular viraje es, sin duda, el ordenamiento jurídico y la política comunitaria, que ha terminado ‘barriendo’ literalmente la ideología que alimentó desde la crisis económica mundial de 1929 el intervencionismo del Estado en la economía y el consiguiente protagonismo del sector público estatal, que ha sido, en buena parte, el buque insignia de aquél."

Ahora bien, desde nuestra perspectiva, existe un error conceptual e ideológico, al asociar la crisis de la empresa pública y, por ende, del Estado intervencionista con el Estado social de Derecho. Tal y como lo expresamos supra, las conquistas sociales, económicas y culturales que alcanzaron los pueblos del orbe con este último son irreversibles, independientemente de las variables del modelo de economía que se adopten (economía de mercado estricto sensu, economía social de mercado o economía mixta). Colocando las cosas en sus justas dimensiones, la crisis del medio (intervención del Estado en la economía a través de formas directas: nacionalizaciones y empresa pública) no implica la renuncia o la deslegitimación del fin (la igualdad material). De acuerdo con la línea argumentativa que estamos siguiendo, es posible que exista un Estado social de Derecho con una concepción de empresa pública estratégica o con una muy reducida nacionalización de actividades y bienes.

Uno de los problemas del socialismo democrático y, por ende, una de las causas de la crisis que padece, es que el intervencionismo del Estado fue un "dogma fundamental" de su credo ideológico, el cual, al haberse derrumbado, puso en jaque a esta corriente de pensamiento. Esta particular forma de ver las cosas, provocó una confusión entre medios y fines y, por consiguiente, una crisis de identidad. En palabras de GONZÁLEZ, el error de la izquierda socialdemócrata "… fue la confusión entre instrumentos y objetivos. La resistencia al cambio, producida por la ceguera interpretativa de los acontecimientos." El desacierto de los lideres políticos e ideológicos estuvo, pues, en permitir que su identidad estuviera definida, principalmente, por el intervencionismo estatal en la economía, cuando en realidad, lo lógico y lo congruente, era referirlo al fin ( lograr la igualdad material). La situación llegó tal extremo, que al hundirse el buque insignia del socialismo democrático por las causas que se indicaron supra, este entró en una crisis de identidad, de la cual no se ha podido levantar. Desde esta perspectiva, el socialismo democrático ha sido incapaz de definir nuevos rasgos que lo distingan de otras corrientes de pensamiento. Frente este panorama, hay quien postulan posición más pragmáticas, las cuales parecieran engarzarse en una estrategia político-electoral de corto y mediano plazo para retener o alcanzar el poder político. En esta línea de pensamiento, se encuentra GIDDENS, "ideólogo" o " estratega" de la tercera vía, quien postula que la izquierda tiene que dominar los temas de la derecha para ganar: "…la izquierda debe asumir los temas que preocupan al ciudadano, darles una solución propia y no dejar ni un milímetro de ellos a la derecha. Sólo así, dice Giddens, el centro-izquierda puede triunfar: temas como la competitividad económica, la inmigración o el crimen tradicional de la derecha, deben ser arrebatos con éxito por la izquierda." "La cuestión para la izquierda es asegurarse que continúa la modernización ideológica y al mismo tiempo continuar pensando tácticamente…". Lo anterior no significa, de ninguna manera, desconocer el aporte de GIDDENS al pensamiento contemporáneo, no en vano fue galardonado con el premio Príncipe de Asturias en Ciencias Sociales por su contribución al debate y a la renovación de las ideas políticas. Idéntica postura asume TOURAINE, quien, al comentar el fracaso del Partido Socialista francés en las elecciones presidenciales (2002), sostiene que en Europa, "…el centro-izquierda no se mantiene más que allí donde ha girado hacia el centro-derecha, como es el caso de Gran Bretaña." Para otros, JOSPIN, la tarea de reconstruir la identidad política del socialismo democrático apenas comienza y, por consiguiente, está muy lejos de haberse completado. Por último, hay quienes condicionan el éxito de la socialdemocracia a la capacidad de esta para dar respuesta a una serie de desafíos en un mundo globalizado, entre ellos COOK, quien puntualiza seis retos ( trasladar sus valores internacionalistas hacia fuertes partenariados internacionales, aprovechar el potencial de la economía activada por el conocimiento, demostrar que la justicia social es una condición clave para el progreso económico, propiciar un Estado activo, necesario, en un mundo cambiante, garantizar la sociedad abierta que requiere la era global y liderar el debate de cómo fortalecer y reformar la Unión Europea).

Vista así las cosas, solo el tiempo dirá si los políticos y los ideólogos de esta corriente tendrán la capacidad de reformular su pensamiento, adaptándolo a un mundo donde la vertiginosidad del cambio histórico es la regla, dado el impulso que le imprime el desarrollo de las telecomunicaciones y los procesos de la inteligencia artificial.

Ahora bien, de ninguna manera, la existencia y la evolución del Estado social de Derecho dependen de que se produzca esa variable histórica, toda vez que, y como se apuntó atrás, hay ciertos componentes de esta modalidad de Estado que han pasado a ser patrimonio de la humanidad y, por ende, ciertos valores y principios han de estar presentes en todo Estado democrático. En otras palabras, la existencia y el fortalecimiento del Estado social Derecho no están supeditadas a que la corriente socialdemócrata supere con éxito la crisis que vive desde hace algunos años, aunque, lógicamente, de darse ese hecho, este tipo de Estado tendría una mayor potenciación, dado el aporte innegable de esta corriente de pensamiento en su formación, consolidación y defensa, aunque no exclusivo, ya que, como es bien sabido, otras corrientes de pensamiento también hicieron una contribución extraordinaria, en especial aquellas que abrazaron la doctrina social de la Iglesia.

D.- LOS NUEVOS COMPONENTES DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

Dejando de lado la discusión ideológica, la cual es inevitable dada la connotación que se le dio al Estado social de Derecho, donde se visualizó como un componente básico de esta opción la intervención del Estado en la economía a través de las nacionalizaciones de importantes actividades y bienes que, en su momento, se consideraron estratégicos, y la empresa pública, se hace necesario precisar cuáles son los elementos esenciales del Estado social de Derecho en este momento histórico.

En primer lugar, se puede afirmar que el principio de la igualdad material es un presupuesto esencial que, al igual que la libertad, debe estar presente en todo Estado democrático. Ergo, el principio de la igualdad material se encuentra recogido en la Carta Fundamental y, por ende, está positivizado. Para descubrir el acierto de la anterior afirmación, basta con relacionar los numerales 33, 50 y 74 de la Carta Fundamental. Con base en lo anterior, el principio de la igualdad material resulta un criterio válido para la interpretación de las normas jurídicas, constituye un parámetro de constitucionalidad y le impone al legislativo, al ejecutivo y demás integrantes de la Administración Pública, el deber de que en sus actuaciones se alcance una democracia económica, la cual constituye un pilar fundamental de la paz social (función social del Estado). Desde esta perspectiva, la igualdad material constituye un fin fundamental del Estado, el cual irradia toda su actividad.

Ahora bien, si bien la igualdad material es un principio constitucional, pilar fundamental, núcleo duro, en el que se asienta nuestro sistema democrático, es importante señalar que el Constituyente dejó al libre juego de los partidos políticos la elección de los medios para dar cabal cumplimiento a este principio constitucional. Lo anterior supone, ni más ni menos, que quienes detentan el poder político, en un momento histórico determinado, gozan, conforme al Derecho de la Constitución, de la más amplia libertad para elegir los instrumentos necesarios para hacer realidad el principio de la igualdad material. Ergo, el Constituyente optó por un Estado social de Derecho, con los principios y valores que este conlleva, mas no fijó una determinada política económica o social para cumplir con esa exigencia, siendo su postura neutra y, por ende, es compatible con el sistema las más diversas modalidades que asuman los actores políticos, siempre y cuando no desborden los contenidos mínimos o sean abiertamente irreconciliables con la igualdad material.

En segundo término, los derechos económicos, sociales y culturales que se encuentran en la Carta Fundamental y en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, constituyen conquistas irreversibles a favor de la persona humana. Más aún, estos derechos forman parte de la dignidad humana, al extremo de que una persona sin esos derechos no es tal. Por consiguiente, el Derecho de la Constitución le impone al Estado el deber de garantizarles a todos los habitantes de la República su goce pleno. Desde esta perspectiva, además de los que ya son justiciables, es necesario reconocer esa condición a aquellos que garantizan a una persona una vida digna, no así a los otros, que podrían desbordar la capacidad económica del Estado.

Independientemente de la política económica que se adopte, esta necesariamente habrá de contener un componente social importante. En otras palabras, los instrumentos de política económica no solo deben utilizarse para estimular la producción (crecimiento), sino que también deben lograr la mayor distribución de la riqueza. En este sentido, cualquier modelo que se siga debe lograr, hasta donde racionalmente sea posible y las variables políticas y sociales lo permitan, un desarrollo económico sostenible.

En cuarto lugar, el Estado social de Derecho impone a la Administración Pública el deber de garantizarle a los habitantes de la República servicios públicos de calidad total y los derechos de los consumidores ( artículo 46), para lo cual cuenta con importantes potestades regulatorias, fiscalizadoras y sancionatorias. En relación con el primer punto, nos vamos a referir a dos temas que consideramos relevante: el nuevo concepto del ejercicio de la función pública y la no contitucionalización de una determinada técnica para prestar los servicios públicos. El primero de ellos está basado en nuestro dictamen C-217-2000 de 13 de setiembre del 2000, en cual expresamos lo siguiente:

"La burocracia, en el sentido correcto del término, jugó un papel fundamental en el proceso de racionalización que permitió la consolidación del Estado moderno. En efecto, la idea de un funcionariado altamente capacitado, organizado con base en los principios de jerarquía y de distribución de competencias, el cual ejercía la función pública teniendo siempre como norte el interés general, caló profundamente. Se creía que este cuerpo de funcionarios públicos iba a actuar apegado al principio de legalidad, ejerciendo por ello las funciones propias del cargo y, resguardando, en todo momento, el interés público.

No obstante lo anterior, ya en el siglo XX se escuchó voces de advertencia, entre ellas la de Robert Michels, quienes con un sentido altamente crítico y agudo, señaló que cada vez que nace una institución (organización social establecida en torno a una idea y cuyo objeto es la defensa y, si es posible, la realización y perpetuación de esta idea), surgen alrededor de ella una serie de intereses, principalmente de aquellas personas que obtienen un beneficio directo e inmediato con su creación.

No es extraño entonces afirmar que la burocracia, al calor del ejercicio de la función pública, encarne o defienda intereses que son propios, los cuales muchas veces no coinciden con el interés general e, incluso, pueden estar en abierta oposición con este último. Más aún, cuando entran en abierta oposición los intereses de los funcionarios públicos con el interés general, es lógico y humano pensar que los empleados optarán por los primeros y no por el segundo. Este hecho es plenamente constatable, basta con hacer mención de una serie de instrumentos que responden a la negociación colectiva en el sector público (laudos, convenciones colectivas, etc.), donde el interés general ha cedido frente a los intereses propios, particulares y puntales de los funcionarios públicos.

En vista de lo anterior, aunado a los retos que enfrenta la Administración Pública debido, principalmente, a las exigencias de eficacia que demandan los ciudadanos en los servicios públicos y a una mayor toma de conciencia en los asuntos públicos, lo que supone una participación activa en las etapas de elaboración, toma de decisión y ejecución, así como en las actividades de control, de la función administrativa, la idea tradicional del ejercicio de la función administrativa se ha visto modificada en forma sustancial. Un campo, y esto es lo que nos interesa en este análisis, es el de la participación del ciudadano en los servicios públicos, para obtener servicios de calidad total.

‘El principio de participación supone que los ciudadanos, y al margen de los mecanismos propios de la democracia parlamentaria que les permiten dirigir las administraciones públicas por medio de sus representantes elegidos en los procesos electorales generales, tienen otras vías directas, inmediatas, para gestionar los servicios públicos y para influir, o, incluso, decidir los asuntos de la competencia de aquéllas

En los términos expuestos la participación se ha presentado en los últimos tiempos como un remedio milagroso frente a las desviaciones burocráticas y autocráticas del Estado democrático, peligros que se presume desaparecerían si los ciudadanos más directamente interesados en cada sector o servicio de la Administración pudieran gestionarlos directamente sin intermediarios políticos.’

Así las cosas, la participación ciudadana, sobre todo en el ámbito de la actividad de control, resulta constitucional, conveniente y necesaria para que los objetivos que el ordenamiento jurídico le impone a la Administración Pública se cumplan en forma eficaz. Lo anterior es aún más cierto, en aquellos servicios públicos que están asociados a derechos constitucionales primarios en el ámbito social y económico, como ocurre con la seguridad social."

El segundo, basado en la opinión jurídica O.J.- 032-2001 de 5 de abril del 2001, en la que señalamos lo siguiente:

"La Constitución actual es lo suficientemente amplia para admitir diversas modalidades de gestión de los servicios públicos. Lo importante, en todos los casos, es que se obtenga el fin público que el ordenamiento jurídico le impone al Estado o a sus entes instrumentales, es decir, se satisfagan las necesidades de los administrados o usuarios en forma eficaz y eficiente. Para tal propósito, la Administración Pública puede recurrir a la gestión directa o indirecta de los servicios públicos, siempre y cuando, en este último caso, exista una norma del ordenamiento jurídico que la habilite a actuar en tal sentido (principio de legalidad)."

Por otra parte, gracias a la Ley n.° 7607 de 29 de mayo de 1996 (reforma parcial a la Carta Fundamental), se constitucionalizaron los derechos de los consumidores y usuarios. Con base en el precepto que se encuentra en el último párrafo del numeral 46 constitucional, ellos tienen derecho a la protección de su salud, su ambiente, su seguridad y sus intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a un trato equitativo. También se le impone al Estado el deber de apoyar los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. Con base en esta norma constitucional, se dictó la Ley n.° 7473 de 20 de diciembre de 1994, Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, donde se le otorgan al Estado importantes potestades de fiscalización, control y sanción para garantizarle a los consumidores y los usuarios de los servicios públicos sus derechos. Incluso, en el ámbito judicial, encontramos una jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la cual fue expresada en la resolución n.° 4463-96, donde se empieza a perfilar un nuevo principio: in dubio pro consumptore, al afirmarse lo siguiente:

"En efecto, el Estado, por mandato del artículo 50 constitucional, debe procurar el mayor bienestar de todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza. También la adhesión de nuestro sistema jurídico al principio cristiano de justicia social (artículo 74 idem) hace que el sistema político y social costarricense, pueda definirse como un Estado de Derecho. La Sala en las sentencia números 1441-92 de las 13:45 horas del 2 de junio de l992, 2757-93 de las 14:45 horas del 15 de junio de l993, 0490-94 de las 16:15 horas del 25 de enero de l994, entre otras, sostuvo que principios de orden público social justifican el amplio desarrollo que se promueve en torno a la protección de los derechos de los consumidores. Y se agregó textualmente en la primera de ellas que se cita lo siguiente: ‘…es notorio que el consumidor se encuentra en el extremo de la cadena formada por la producción, distribución y comercialización de los bienes de consumo que requiere adquirir para su satisfacción personal, y su participación en ese proceso, no responde a razones técnicas ni profesionales, sino en la celebración constante de contratos a título personal. Por ello relación en esa secuencia comercial es de inferioridad y requiere de una especial protección frente a los proveedores de los bienes y servicios, a los efectos de que previo a externar su consentimiento contractual cuente con todos los elementos de juicio necesarios, que le permitan expresarlo con toda libertad y ello implica el conocimiento cabal de los bienes y servicios ofrecidos. Van incluidos por los expresados, en una mezcla armónica, varios principios constitucionales, como la preocupación estatal a favor de los más amplios sectores de la población cuando actúan como consumidores, la reafirmación de la libertad individual al facilitar a los particulares la libre disposición del patrimonio con el concurso del mayor posible conocimiento del bien o servicio a adquirir, la protección de la salud cuando esté involucrada, el ordenamiento y la sistematización de las relaciones recíprocas entre los interesados, la homologación de las prácticas comerciales internacionales al sistema interno y en fin, la mayor protección del funcionamiento del habitante en los medios de subsistencia.’" ( Las negritas no corresponden al original).

Especial comentario merecen aquellas actividades prestacionales del Estado tendentes a llenar las necesidades primarias, básicas, de todos los habitantes de la población. Según el Informe del Estado de la Nación del 2001, un 38.7% de los hogares costarricenses muestran algún tipo de pobreza, ya sea por insuficiencia de ingresos o por incapacidad de satisfacer algunas de las necesidades básicas: educación, salud, vivienda o acceso a los servicios como agua potable y alumbrado. En la zona rural el 46.1% de los hogares se encuentran en esa condición. Evidentemente, y como lo reconoce el citado informe, la pobreza de las familias es un obstáculo para el logro de la equidad y la integración social.

Desde de la óptica del Derecho de la Constitución, el Estado está en el deber de romper el ciclo de la pobreza a través de la prestación de una serie de servicios a la colectividad, en especial a los sectores más vulnerables, tales como: educación, salud, vivienda, alimentación y servicios básicos (agua potable, electricidad, teléfono, etc.).

Como acertadamente lo reconoce el citado informe, la educación es uno de los factores claves para romper el círculo vicioso de la reproducción de la pobreza en el mediano y largo plazo. En este ámbito, el principal desafío lo constituye la universalización de la matrícula de la educación secundaria, cuya tasa neta en el año 2000 apenas alcanzó el 64.7%. (Véase al respecto, www.estadonacion.or.cr).

Si confrontamos esta realidad, con lo que señala el numeral 78 constitucional, donde se establece que la educación preescolar y la general básica son obligatorias; amén de que ambas y la educación diversificada en el sistema público son gratuitas y costeadas por la Nación, y el aparte b) del inciso 3 de artículo 13 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", en el que se expresa que la enseñanza secundaria en sus diversas formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuanto medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita, fácilmente se comprueba que existe una brecha importante entre la realidad normativa y la realidad social. Así las cosas, una de las tareas pendientes en el Estado social de Derecho actual es reducir a la mínima expresión esa brecha. Al respecto, en el dictamen C-269-2002 de 10 de octubre del 2002, expresamos lo siguiente:

"En segundo término, del numeral 78 constitucional, así como del artículo 13 del Protocolo de "San Salvador", se desprende, sin lugar a dudas, de que el derecho a la educación es un derecho fundamental y, por ende, no sólo justiciable en las instancias internas (jurisdicción constitucional y, eventualmente, en la contencioso-administrativa), sino también en las internacionales, tal y como se indicó atrás. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en su abundante jurisprudencia. En efecto, ha reconocido que la Carta Fundamental y los tratados internacionales garantizan la gratuidad y la obligatoriedad para los ciclos de enseñanza primaria y parcialmente la secundaria (véase al respecto el voto n.° 2330-91) Más aún, el Tribunal Constitucional ha sostenido que se vulnera el derecho a la educación, cuando el Estado establece mecanismos irracionales y desproporcionados para acceder a ella (véase el voto n.° 2667-94). Desde esta perspectiva, estamos frente a un verdadero derecho de todos los habitantes de la República, el cual debe ser garantizado por el Estado.

Reafirman lo expuesto el hecho de que el artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establecen obligaciones a cargo del Estado y a favor de los educandos, y que tales instrumentos internacionales, así como los referidos supra, prevalecen sobre cualquier legislación interna y que tienen el mismo rango de la Carta Magna, por el derecho fundamental que regulan, normativa que incluso priva sobre la misma Constitución Política ( véase los votos de la Sala Constitucional números 3435-92; 5759-93; 2313-95).

Nuestra línea argumentativa no cede ante las posturas que se apartan de la línea argumentativa que estamos siguiendo. En efecto, autores como MARTÍNEZ, sostienen que el Derecho a la educación es un derecho de configuración legal, y no constitucional, y que está limitado por los recursos económicos con que cuente el Estado. ‘En resumen, la jurisprudencia constitucional [se refiere a la sentada por el Tribunal Constitucional español) específica del derecho a la educación, pone entredicho la afirmación general de que todos los derechos del Capítulo II del Título I de la Constitución tienen carácter normativo directo. Su naturaleza prestacional, y con ello su carácter de derecho de configuración legal sujeto a límites económicos, conducen a afirmar que técnicamente no se está frente a un derecho, sino frente a un programa o aspiración política. En todo caso, debe tenerse en cuenta que el desarrollo del derecho, incluso anterior a la Constitución, hace que su situación diste de ser dramática.’ (Véase a MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio, op. Cit., páginas 197 y 198).

Respetamos las afirmaciones del autor MARTÍNEZ, y el esfuerzo que hace en toda su obra por reducir a derechos no justiciables la mayoría de los derechos económicos, sociales y culturales; empero, dada la claridad y la contundencia del texto constitucional ( artículo 78), así como de la jurisprudencia constitucional, se puede concluir que el derecho a la educación en nuestro medio, es justiciable a través del amparo y las otras cuestiones de constitucionalidad previstas a partir del numeral 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

Ahora bien, de este derecho fundamental se derivan una serie de deberes para el Estado. Tal y como lo ha sostenido la doctrina siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español (véase la sentencia 129/1989, del 17 de julio), estamos en presencia de un derecho social prestacional, cuyo principal obligado a su satisfacción es el Estado, limitándose las obligaciones de lo particulares, fundamentalmente, a no entorpecer su ejercicio. (Véase a MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio. Jurisprudencia Constitucional Española sobre Derechos Sociales. Editorial Cedesc R.L., Barcelona, 1997, página 192). Así las cosas, en primer término, el Estado está en el deber garantizar a todos los habitantes el acceso a la educación preescolar, general básica y la educación diversificada en el sistema público, en forma gratuita, obligatoria y costeada por el Estado. En segundo lugar, el Estado está también en el deber de garantizar la calidad de la educación, es decir, estándares educativos que le permitan a los educandos costarricenses competir con éxito en un mundo jalonado por la revolución tecno-científica, donde el desarrollo de las telecomunicaciones y de la inteligencia artificial imponen cada vez más preparación, conocimientos básicos, destrezas y habilidades, lo cual sólo se obtiene con una mayor dedicación (más tiempo de estudio) y esfuerzo personal y colectivo. Parafraseando a DEL CASTILLO, el Estado tiene el deber de hacer del ‘…sistema educativo una red flexible de oportunidades en la que todos y cada uno puedan encontrar un futuro de calidad.’ Ergo, ‘… el panorama del futuro que la sociedad del conocimiento traslada a la educación hace imprescindible incrementar la capacidad de nuestro sistema educativo para facilitar una educación y una formación de calidad.’ (Véase a: DEL CASTILLO, Pilar. ‘El Futuro de la Sociedad es el Presente de la Educación’. El País Digital, Opinión, de 16 de setiembre del 2002). Lo anterior supone, que el calendario escolar, así como los otros componentes del sistema educativo, no sólo deben estar en función de su acceso, sino también en función de la calidad de la educación. No otra cosa puede desprenderse del numeral 58 del Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley n.° 7739 de 6 de enero de 1998, cuando se señala lo siguiente:

‘Artículo 58°- Políticas nacionales. En el diseño de las políticas educativas nacionales, el Estado deberá:

a) Garantizar educación de calidad e igualdad de oportunidades para las personas menores de edad.

b) Fomentar los niveles más elevados del conocimiento científico y tecnológico, la expresión artística y cultural y los valores éticos y morales.

c) Favorecer el acceso temprano a la formación técnica, una vez concluido el segundo ciclo de la educación general básica.

d) Promover y difundir los derechos de las personas menores de edad.

e) Estimular en todos los niveles el desarrollo del pensamiento autónomo, crítico y creativo, respetando la iniciativa y las características individuales del alumnado…’ ( Las negritas no corresponden al original).

De lo expresado hasta aquí, no existe la menor duda, que el Estado está en el deber de garantizarle a los justiciables una educación de calidad; de lo contrario, no sólo estaría vulnerando flagrantemente el ordenamiento jurídico, sino condenando a las actuales y futuras generaciones al fracaso en la sociedad del conocimiento, lujo que no se puede dar una colectividad que aspira a forjar una sociedad libre, justa y eficiente."

El garantizarle a todos los habitantes de la Republica el derecho a la seguridad social constituye también una tarea ineludible del Estado contemporáneo. En efecto, en el dictamen C-217-2000 de 13 de setiembre del 2000, expresamos lo siguiente:

"En nuestro medio, la seguridad social goza de una doble condición. Por un lado, es un pilar fundamental del Estado Social de Derecho. Por el otro, constituye un derecho fundamental de los habitantes de la República.

Como es bien sabido, Costa Rica se ha caracterizado no solo por su vocación pacifista y su apego a las instituciones democráticas, sino por su postura a favor de la justicia y la solidaridad social. Basta con hacer un recorrido rápido por nuestra historia para comprobar lo que venimos afirmando. La red de instituciones sociales que se crearon en la década de los cuarenta, las cuales en su mayoría fueron recogidas en la Constitución Política del 7 de noviembre de 1949 ( Universidad de Costa Rica, Caja Costarricense del Seguro Social, Patronato Nacional de la Infancia, el Título de las Garantías Sociales, etc.), la que fue ampliada en la década de los setenta ( con la creación del Instituto Mixto de Ayuda Social y el Programa de Asignaciones Familiares), ha jugado un papel trascendental en la consolidación del Estado social de Derecho. Este se nos presenta hoy no solo como una realidad jurídica, sino como un hecho constatable, pese a los embates de que ha sido objeto a causa de la crisis económica de la década de los ochenta y a la nueva concepción que se puso en boga en el mundo después de la caída del bloque socialista: la idealización del mercado y sus leyes…"

"Por otra parte, la seguridad social se nos presenta como un derecho constitucional. En efecto, el artículo 73 de la Constitución Política, en lo que interesa, crea los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a estos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine.

Tal y como se estableció en la Constitución Política del 7 de noviembre de 1949, el régimen de la seguridad social tiene una aplicación de carácter general.

Por su parte, el artículo 74 de Carta Fundamental, expresa que los derechos sociales que se encuentran consagrados en el Título V, Capítulo Único, son irrenunciables. Además agrega, que su enumeración no excluye otros que se deriven del principio cristiano de justicia social.

En este artículo se consagra el derecho de los habitantes de la República a la seguridad social. Este contiene una serie componentes, entre ellos: el derecho a la salud preventiva y curativa y el derecho a la pensión.’

Como bien lo ha afirmado la Sala Constitucional, este derecho

‘… supone que los poderes públicos mantendrán un régimen público de seguridad social para todos los habitantes en el más alto rango, de manera que garantice la asistencia y brinde las prestaciones sociales suficientes antes situaciones de necesidad para preservar la salud y la vida. El ámbito subjetivo de aplicación del derecho de la seguridad social incorpora el principio de universalidad, pues se extiende a todos los ciudadanos, con carácter de obligatorio. El ámbito objetivo asume el principio de generalidad, en tanto protege situaciones de necesidad, no en la medida en que éstas hayan sido previstas y aseguradas con anterioridad, sino en tanto se produzcan efectivamente. Además, incorpora los principios de suficiencia de la protección, según módulos cuantitativos y cualitativos y de automaticidad protectora, lo que se traduce en la adecuada e inmediata protección en materia de enfermedad, invalidez, vejez y muerte. Por expresa disposición constitucional, esta gestión ha de ser pública, a cargo del Estado, representado por la Caja Costarricense de Seguro Social, y la financiación responderá al principio cardinal de Solidaridad Social, pues se funda en la contribución forzosa y tripartita que realizan los trabajadores, patronos y el Estado’. (Véase la resolución número 7393-98 de la Sala Constitucional)."

Otro ámbito en la cual se hace necesario la acción del Estado, es en el de la vivienda. Si bien ha existido una controversia sobre la metodología para calcular el déficit habitacional, lo cierto del caso es que es un problema real en nuestro medio. Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre con los derechos a la educación y a la seguridad social, los cuales son justiciables a través de la vía de amparo y, en el caso del primero, también justiciable ante las instancias internacionales, de conformidad con el "Protocolo de San Salvador", en este ámbito, y dadas las enormes consecuencias fiscales del numeral 65 constitucional, que expresa que el Estado debe promover la construcción de viviendas populares y crear el patrimonio familiar del trabajador, de él no se podría derivar un derecho subjetivo. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 1135-94, expresó lo siguiente:

"Señala el artículo 65 de la Constitución Política:

‘El Estado promoverá la construcción de viviendas populares y creará el patrimonio familiar del trabajador.’

Esta, por ser una norma programática, requiere de desarrollo legislativo que operativice los derechos que contiene."

También del Estado de social de Derecho se infiere el deber del Estado de proporcionar alimento y vestido a las familias en estado de indigencia. Esta postura es aún más fuerte cuando se trata de los escolares, toda vez que el numeral 82 de la Carta Fundamental obliga al Estado el darle alimento y vestido a los escolares indigentes. Y no podría ser de otra forma, ya que si no se llenan esas necesidades básicas difícilmente el educando estaría en condiciones de dar un rendimiento académico aceptable. En lo referente a los escolares, sostenemos la tesis de que se trata de un derecho justiciable, no solo en cuanto al deber de proporcionar los alimentos, sino a que la dieta sea balanceada.

En vista del deterioro del medio, debe Estado garantizarle a las actuales y futuras generaciones el derecho a un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado. Sobre el particular, y tal y como lo reconoce JURADO, el numeral 50 constitucional ha tenido un acertado desarrollo jurisprudencial, ya que a partir de él se han derivado importantes principios, entre ellos: el de desarrollo sostenible, el preventivo o precautorio y el in dubio pro natura. En esta dirección, la iniciativa del actual Gobierno de introducir un capítulo de garantía ambientales en la Carta Fundamental constituye un acierto, siempre y cuando no se caiga en una postura reglamentista, sino que se recojan en él, además del derecho y los principios arriba mencionados, otros, "…tales como el de cooperación internacional o el de que ‘quien contamina paga’ y, como concreción del principio precautorio, establecer como principio que toda actividad humana potencialmente contaminante o dañina del ambiente debe someterse a una evaluación de impacto ambiental, disposición actualmente consignada en una norma de rango legal, como lo es el artículo 17 de la Ley orgánica del ambiente." No existe la menor duda, en nuestro medio, que el derecho a un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado es justiciable a través de la vía del amparo, incluso, gracias a una construcción jurisprudencial del Tribunal Constitucional, cae dentro de lo que se denomina "intereses difusos", lo que le permite a cualquier persona tener acceso directo a la acción de inconstitucionalidad sin necesidad del caso previo. Sobre el particular, en nuestra tesis doctoral, sostuvimos lo siguiente:

"La Sala Constitucional ha creado toda una doctrina sobre los intereses difusos. Los ha definido no en función del sujeto que presenta la acción, sino en relación con ciertos derechos fundamentales, tales como: el derecho al medio ambiente, las libertades y los derechos electorales, la defensa del patrimonio arqueológico e histórico y el buen manejo del gasto público, aunque ha indicado que en esa categoría pueden ser subsumidos otras hipótesis. Así las cosas, los intereses difusos son individuales, pero, a su vez, diluidos en conjuntos más o menos extensos y amorfos de personas que comparten un interés y, por ende, reciben un beneficio o un perjuicio, actual o potencial, más o menos igual para todos, ‘ …por lo que con acierto se dice que se trata de intereses iguales de los conjuntos de personas que se encuentran en determinadas situaciones y, a su vez, de cada una de ellas’"

A nuestro modo de ver, estas son las tareas principales, no las únicas, de Estado conforme a la evolución actual de nuestra sociedad. A la par de ellas, y si se quiere alcanzar el éxito, es menester reconocer las ventajas del equilibrio fiscal y, por ende, la utilización del gasto público como un instrumento para estimular la demanda solo debe darse en casos muy excepcionales y en forma temporal.

También es necesario advertir que la realidad actual impone reducir a la mínima expresión la intervención del Estado en la economía por medios directos ( nacionalizaciones y creación de empresas públicas). La empresa pública solo debe ser utilizada en situaciones estratégicas y debe someterse a las mismas reglas de la empresa privada, es decir, no debe gozar de ningún privilegio especial de parte del Estado, debe competir en el mercado con otras empresas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, y someterse a los procedimientos concursales o de quiebra. En tal dirección, se requiere que opera bajo esquemas organizativos del Derecho privado, en especial como sociedad anónima, aunque ello constituya una manifestación del fenómeno que la doctrina ha denominado como la huida de la Administración del Derecho administrativo al Derecho privado. En el eventual caso de que los actores políticos lleguen a la conclusión de que debe actuar bajo esquemas organizativos de Derecho público, se debe recurrir a la nueva corriente que aboga por un Derecho administrativo flexibilizado.

Por otra parte, el Estado debe seguir una política prudente, temporal y sabia en cuanto a su intervención indirecta en la economía. Específicamente, la política de fomento debe ser racional, temporal y acorde con los compromisos internacionales que ha asumido el Estado. El esquema de incentivos a la empresa privada, de ninguna manera, puede minar la base tributaria, ser permanente, contradecir los acuerdos internacionales sobre el libre comercio y constituir el principal componente del margen de ganancia de las empresas.

Por otra parte, la evolución actual de la sociedad demanda del Estado un ejercicio de poder transparente y donde existan verdaderos mecanismos de rendición de cuentas. Sobre el particular, en el dictamen C-217-2000 de 13 de setiembre de 2000, expresamos lo siguiente:

"La postura actual del ejercicio del poder supone un acoplamiento de los planteamientos tradicionales de cara a las nuevas realidades. Salvo los asuntos de interés privado y aquellos que están asociados al secreto de Estado, hoy somos testigos de una nueva tendencia que pretende despojar al poder, en la terminología de García de Enterría, de las inmunidades y privilegios en el sentido más amplio de los conceptos.

Estos nuevos paradigmas han empezado a tener acogida en nuestro medio. No solo en el ámbito de la Administración Pública ( creación de ‘auditorias de calidad’ a lo interno de los órganos y entes que la conforman) y el legislativo ( la nueva Ley de Partidas Específicas que potencia a los consejos de distrito como mecanismos de asignación de gasto y ejecución de obras locales, así como la elección a través del sufragio directo del Alcalde), sino que, recientemente, la Asamblea Legislativa, actuando como Poder Constituyente derivado, introdujo una reforma parcial a la Carta Fundamental que establece, en lo que interesa, lo siguiente:

‘La Administración Pública en sentido amplio, estará sometido a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema de cubra toda las instituciones públicas.’ (Artículo 11).

Como puede observarse, en el nuevo texto constitucional se somete a toda la Administración Pública a un procedimiento de evaluación de resultados y rendimientos de cuentas. Como consecuencia lógica de lo anterior, se hace necesario una mayor participación de los administrados en la actividad de control y una mayor transparencia de los funcionarios que ejercen la función pública. Desde esta perspectiva, la necesidad de ventilar los asuntos públicos y todas aquellas actividades de la Administración que inciden en el interés público, constituyen elementos necesarios de toda gestión administrativa.

Como base en lo anterior, podemos afirmar que el rendimiento de cuentas y, por ende, un ejercicio transparente, cristalino y de cara a la opinión pública de la función pública, así como la activa participación de los administrados en la actividad de control de esta, son elementos claves en el nuevo modelo de gestión administrativa. Por consiguiente, el secreto de Estado y la confidencialidad se nos presenta como excepciones a la regla. SÁNCHEZ MORÓN es categórico al afirmar sobre el tema lo siguiente:

‘Pues lo cierto es que, hasta tiempos no muy lejanos, la regla general del funcionamiento administrativo y de las relaciones entre la Administración y el ciudadano ha sido la reserva, el secreto y opacidad. Estos sí, presupuestos de aquel modelo burocrático clásico, descritos y teorizado por MAX WEBER, que tan difícil resulta superar por completo. En el contexto de este modelo de Administración estrictamente jerarquizada y cerrada sobre sí misma, el dominio de la información se concibe tan sólo como una fuente de poder, que es necesario reservar celosamente en manos de unos pocos.

Sólo en la medida en que la Administración ha asumido un nuevo talante de apertura del medio social y de servicio al ciudadano, en vez de situarse al servicio exclusivo de un Estado separado de la sociedad, en la medida que ha desarrollado una actividad prestacional y de intervención en la economía al lado del tradicional ejercicio de la autoridad y en la medida de que el Derecho reconoce a los particulares su condición activa de ciudadanos en vez de la de meros súbditos o administrados, la regla general ha empezado a invertirse. Al menos en el plano de la teoría jurídica y de las normas de cabecera del ordenamiento, empezando por las internacionales y las constitucionales, se propugna hoy la difusión de la información y se establece lo que podríamos sintetizar como un principio de transparencia administrativa. La confidencialidad y el secreto, que en ciertos casos deben preservarse por razones prevalentes de interés público o para proteger derechos de terceros, constituyen la excepción.’

De lo anterior podemos extraer una máxima, la cual puede ser planteada de la siguiente manera: En el ejercicio de la función pública los empleados públicos están en el deber de informar de todas sus actividades, de rendir cuenta de su gestión y deben someterse al control que ejercen sobre ellos los administrados, la sociedad civil y los medios de comunicación colectiva. Solo pueden retener aquella información que el Derecho de la Constitución ( valores, principios y normas) considera como asuntos de interés privado y, por ende, no media un interés general, y aquella que ha sido calificada como secreto de Estado o confidencial. En este último caso, el Legislativo se encuentra también sometido a rigurosas exigencias constitucionales, debiendo ajustarse, en todo momento, a los principios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad a la hora de declarar un documento o información de confidencial, so pena de nulidad absoluta por violación del Derecho de la Constitución."

Además, el Estado debe promover y fortalecer la economía de mercado, reconociendo y estimulado las ventajas del mercado en aquellos sectores de la economía donde resulta el instrumento más idóneo en la asignación de los recursos. Asimismo, debe propiciar la libre competencia, para lo cual se hace necesario una prudente y razonable política de desregulación que permita aprovechar la iniciativa privada en una serie de actividades económicas, lo que constituye un presupuesto necesario para la creación de la riqueza. Además, en todo momento, el Estado deberá de respetar el núcleo duro, el contenido esencial, de las libertades económicas (propiedad privada, libertad de empresa, libertad contractual y la libertad de trabajo).

Desde esta perspectiva, el Estado actual se nos presenta, como una entidad más pequeña, aunque más fuerte, ya que requiere de importantes potestades de fiscalización, control, regulación y sanción para cumplir cabalmente con las nuevas funciones que le impone la evolución actual del Estado social de Derecho, con el propósito de darle contenido al principio de igualad material. Menos intervencionista, orientando su accionar a una función más de dirección, regulación y orientación, sin que ello signifique, de ninguna manera, volver a un diseño decimonónico del Estado. Incluso, más descentralizado, a causa de la tendencia de fortalecer los gobiernos locales, mediante el traslado de una serie de competencias administrativas que han estado residenciadas en la Administración Pública central y en los entes especializados.

"La regulación, como se ha señalado, no implica la eliminación de los poderes del Estado, sino que puede provocar, incluso, el aumento de sus potestades de disciplina y de supervisión. Pero estas nuevas formas de control no hacen sino intentar paliar la pérdida de los controles de que los poderes públicos disponían previamente.

A mi entender, sí estamos en un proceso en que, volviendo a Martín Mateo, la crisis no se está solucionando, como él quería, como ‘ más Estado’, sino con menos Estado. Ello es resultado de un complejo escenario donde la mundialización de la economía, las políticas comunitarias de defensa de la competencia o las exigencias impuestas por la convergencia europea, reducen la autonomía del Estado a la hora de decidir sus políticas."

Si lo anterior es cierto para los Estados europeos, piénsese por un instante en los Estados latinoamericanos, donde la internacionalización de la economía ha reducido a la mínima expresión su autonomía a la hora de adoptar la política económica.

CONCLUSIONES.

1.- Al igual que el Estado de Derecho, el Estado social de Derecho constituye una conquista irreversible de la humanidad. Desde esta perspectiva, las conquistas sociales que se encuentran consagradas en la mayoría de Cartas Fundamentales, así como en los instrumentos internacionales, forman parte del patrimonio de la humanidad y, por ende, pese al embate de las nuevas corrientes que abogan por un sistema económico y social más eficiente, aunque más injusto, deben mantenerse incólumes.

2.- Existe también una tendencia de los Tribunales Constitucionales, en el sentido de que solo son justiciables por la vía del amparo los derechos básicos en el ámbito laboral (jornada ordinaria de ocho horas, vacaciones, salario mínimo, descanso semanal, etc.), y algunos otros ( derecho a la salud, educación, etc.) mas no así aquellos que están estrechamente relacionados con prestaciones del Estado que implicarían erogaciones importantes de recursos o que están expresados en forma de normas programáticas.

3.- Hay un error conceptual e ideológico, al asociar la crisis de la empresa pública y, por ende, del Estado intervencionista con el Estado social de Derecho. Tal y como se indicó en el punto uno, las conquistas sociales, económicas y culturales que alcanzaron los pueblos del orbe con este último son irreversibles, independientemente de las variables del modelo de economía que se adopten (economía de mercado estricto sensu, economía social de mercado o economía mixta).

4.- La igualdad material es un principio constitucional, pilar fundamental, núcleo duro, en el que se asienta nuestro sistema democrático; es importante señalar que el Constituyente dejó al libre juego de los partidos políticos la elección de los medios para lograr su efectividad. De esta forma, se cumple con otro principio fundamental del Estado social y democrático de Derecho, como es: el democrático o de pluralismo político.

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FERNANDO CASTILLO VÍQUEZ

Licenciado en Derecho y Notario Público por la Universidad de Costa Rica. Doctor en Derecho por la Universidad Escuela Libre de Derecho.

Fue asesor del Directorio y Presidente de la Asamblea Legislativa (1986-1990). Asesor del jefe de fracción del Partido Liberación Nacional (1990-1993). Letrado Mayor de ese órgano constitucional en 1994. Asesor- Coordinador del Área Jurídica de la Primera Vicepresidencia y del Ministerio de la Presidencia (1995-1996). Asesor del Ministro de la Presidencia (1996-1998). Procurador Constitucional (1999 a la fecha).

Además, es profesor, con el grado de catedrático universitario, de Derecho Público, de Derecho procesal Constitucional y del curso doctoral "Problemas Actuales del Derecho Constitucional" en la Universidad Escuela Libre de Derecho.

Es coautor de tres obras: La Ley de Inquilinato y Disposiciones sobre Desahucio, anotadas y concordadas (1985), Constitución Política de Costa Rica, anotada y concordada (1986) y Reflexiones sobre el Poder Legislativo Costarricense (1989). Autor de los libros: Elementos Económicos en la Constitución Política (1992), La Ley de Presupuesto (1996); y su tesis doctoral titulada: El Control de Constitucionalidad en Costa Rica. Las Cuestiones de Constitucionalidad. Ha publicado varios artículos en revistas especializadas de Derecho Público, entre los que se destacan: "La Competencia Limitada de la Sala Constitucional y el Control Democrático sobre Ella" (2002), "La Incorporación del Derecho Internacional al Derecho Interno. Resoluciones Judiciales" (1994), "Ajuste Estructural y Democracia en América Latina" (1993).