Derecho Laboral
La jornada de trabajo
Encuadre legal
El Art 196 fija un principio general respecto a la determinación y extensión de la jornada de trabajo al establecer que tiene carácter nacional: deja sin efecto cualquier legislación provincial que disponga una extensión distinta que la fijada en la ley 11.544.
Esto es así aunque, la ley provincial fuera más beneficiosa para el trabajador al establecer una jornada menor, ya que se opone a una ley nacional dictada por el Congreso.
Esta solución, obviamente, no impide que mediante los convenios colectivos, en los estatutos profesionales o en los contratos individuales, se establezcan jornadas de trabajo más breves o se fijen formas de retribución más beneficiosas para los trabajadores.
En definitiva, todos los institutos del derecho del trabajo solo pueden ser regulados por la legislación de fondo emanada del Congreso Nacional.
Definición legal
El Art 197 dispone que se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio. Integrarán la jornada de trabajo los períodos de inactividad a que obligue la prestación contratada con exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del trabajador.
Es decir, que abarca tanto el tiempo en que presta servicios, realiza obras o ejecuta actos como aquel en que está a disposición del empleador aunque este no lo requiera. Lo determinante es que durante la jornada de trabajo laboral el trabajador no puede utilizar el tiempo en beneficio propio, sino que está a disposición del empleador.
La jornada laboral comienza con el ingreso del trabajador al establecimiento y finaliza con su egreso. Sin embargo hay lapsos que no integran la jornada de trabajo: tiempo en que el trabajador puede disponer libremente de su actividad en beneficio propio, sin prestar tareas, o las pausas para refrigerio o comidas o el tiempo de viaje al trabajo.
La doctrina distingue tres criterios:
a) Legal o reglamentario – work time: se computa como jornada el tiempo fijado en la ley
b) Nominal – nominal time: exclusivamente al tiempo en el cual el trabajador está a disposición del trabajador (criterio adoptado por nuestra legislación)
c) Efectivo – actual time: el tiempo prestado en forma concreta.
Extensión de la jornada. Fundamento
La duración del trabajo no podrá exceder de 8 horas diarias o 48 semanales. La protección legal alcanza, en principio, a todas las personas ocupadas por cuenta ajena, o sea, al personal del Estado Nacional, provincias, municipios, entidades autárquicas, instituciones civiles (aun cuando no persigan fines lucrativos), al de la industria y el comercio.
La fijación legal de jornada máxima de trabajo responde, básicamente, a razones de orden biológico, socioeconómico y de producción, y están direccionadas principalmente a la protección de la salud psicofísica del trabajador.
Exclusiones y excepciones
Existe una diferencia conceptual entre exclusión y excepción. La exclusión margina de la reglamentación de jornada a la actividad en cuestión, mientras que la excepción determina que no se apliquen, respecto de las categorías comprendidas en cada excepción, las normas destinadas a reglar el instituto en forma general.
Actividades y trabajadores excluídos de la L.C.T.: se trata de exclusiones de origen legal ya que surgen no solo de la ley 11.544 sino también de la LCT
- servicio doméstico
- trabajos agrícola-ganaderos
- miembros de la familia del dueño o encargado de un establecimiento exclusivamente atendido por ellos
Excepciones: rigen exclusivamente respecto del trabajo realizado en la jornada normal diurna y nocturna, pero no respecto del trabajo insalubre.
a) Trabajos exceptuados de la jornada máxima de la ley 11.544:
- trabajos sin jornada máxima por el carácter de empleo: personal de dirección o vigilancia, tanto el jefe, gerente o habilitado principal, altos empleados administrativos o técnicos que sustituyan a las personas indicadas precedentemente en la dirección o mando del lugar de trabajo; capataces, corredores y cobradores que se desempeñan exclusivamente en dicha función.
- trabajo con jornada especial en razón de la índole de la actividad o de la organización del trabajo en la empresa, en el cual la jornada diaria puede exceder limitadamente la jornada máxima:
1) trabajo intermitente: es aquel que no obstante exigir la permanencia del trabajador en el lugar de trabajo no lo obliga a una prestación continua de servicio (encargados, ascensoristas, serenos, etc)
2) trabajo preparatorio o complementario: es el que necesariamente se debe efectuar fuera de la jornada legal, resultando imprescindible para poner en marcha el establecimiento o finalizar la labor diaria (encendidos de fuego, calentamiento de hornos, etc)
3) trabajo por equipo: es el que realiza un número cualquiera de empleados u obreros cuya tarea comienza y termina a una misma hora y que, por su naturaleza, no admite interrupciones y aquel cuya tarea esté coordinada de tal forma que el trabajo de uno no pueda realizarse sin la cooperación de los demás.
En este caso la duración de la jornada puede prolongarse más allá de las 8 horas diarias y de las 48 semanales, distribuyendo las horas de labor en un período de 3 semanas consecutivas. Por ende, el límite será de 144 en 18 días laborales, sin que el trabajo semanal pueda exceder de 56 horas.
b) Trabajos con jornada máxima sobre la cual se puede obligar, excepcionalmente, a trabajar horas extraordinarias:
- auxilios o ayudas extraordinarias en horas suplementarias para casos de peligro grave e inminente, accidente ocurrido o inminente y caso de fuerza mayor. Las horas que se recuperen por causas no provenientes del trabajador no deberán exceder de 1 hora diaria a la jornada legal y no de lugar al pago de recargo
- cuando en forma temporaria, previa reglamentación, se autorice a trabajos en horas suplementarias para hacer frente a demandas extraordinarias.
Jornada normal diurna
Es la comprendida entre las 6.00 y las 21.00 (en el caso de menores hasta las 20.00). La ley 11.544 determina que la jornada máxima en todo el ámbito nacional es de 8 horas diarias o 48 semanales. La limitación es alternativa, lo que implica que, en principio, prevalece el tope de 48 horas semanales sobre el de 8 diarias, pero no en todos los casos sino solo cuando se dispone una jornada desigual.
Como regla, se puede establecer que hay trabajo extraordinario cuando se exceden las 48 horas semanales en total, o las 9 horas diarias.
La distribución de las horas de trabajo será facultad privativa del empleador y la diagramación de los horarios, sea por el sistema de turnos fijos o bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos, no estará sujeta a la previa autorización administrativa, pero aquél deberá hacerlos conocer mediante anuncios colocados en lugares visibles del establecimiento para conocimiento público de los trabajadores.
Entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a 12 horas.
En caso de distribución desigual de la jornada entre los días laborales, cuando la duración del trabajo de uno o varios días sea inferior a 8 horas, el exceso de tiempo de trabajo por encima de la jornada legal (8horas) no podrá ser mayor a 1 hora diaria (hasta 9 horas), y las tareas del día sábado deberán terminarse a las 13.00.
Es decir, que las 48 horas semanales se pueden distribuir desigualmente entre los días laborales de una semana a condición de no exceder las 9 horas diarias y que no se trabaje los sábados después de las 13.00 (9 horas de lunes a viernes y 3 horas el sábado).
Otros tipos de jornada
Las llamadas jornadas flexibles: lo expuesto precedentemente no significa que las partes – en ejercicio de la autonomía colectiva – no puedan modificar las disposiciones legales en favor de los trabajadores, o inclusive que adecuen la jornada de trabajo a las necesidades de la tarea, siempre que se respeten los tiempos de descanso.
Los convenios colectivos pueden fijar métodos de cálculo de la jornada máxima distintos a los legales, tomando en consideración promedios – que pueden ser mensuales, trimestrales o anuales – según las necesidades de la actividad. Sin embargo, tal distribución debe respetar necesariamente las pausas (diaria, semanal y anual) fijadas en la LCT.
La jornada convencionalmente fijada puede ser mensual (por ejemplo 160 horas), semestral (por ejemplo 900 horas) o anual (1800 horas). La única limitación es que no se puede trabajar más de 12 horas por día y que se debe otorgar al trabajador una pausa de 35 horas semanales y vacaciones anuales, ya que deben respetarse todos los descansos – diarios, semanal y anual – dispuestos en la LCT.
Por ejemplo, si en el convenio colectivo se establece que el promedio semestral es de 900 horas, un trabajador percibirá horas extraordinarias cuando supere, en ese período, esa cantidad de horas, aunque haya trabajado jornadas de 9, 10, 11 o 12 horas.
Para poder pactar válidamente este tipo de jornada , es necesario que esa posibilidad esté establecida en el CCT aplicable a la actividad o a la empresa, por lo cual, de no existir convenio, o si el existente no contempla la jornada máxima promedio, rige lo dispuesto en la ley 11.544 y en la LCT.
Ultimamente se observa la utilización de sistemas más flexibles que la jornada promedio. Son las llamadas jornadas ultraflexibles y ultravariables, que se distinguen por variar, en forma diaria o semanal, no solo su duración sino también el turno de trabajo según las necesidades de la empresa. Se caracterizan por la realización de distintos tipos de tareas en forma intensiva y por tiempos breves, mientras que en el resto de la jornada se efectúan tareas accesorias, se espera la demanda de trabajo o, inclusive, se exime al trabajador de permanecer en el establecimiento, no exigiéndosele que totalice el tiempo de una jornada normal (8horas).
Jornadas reducidas en la LCT
- Nocturnas: 7 horas diarias y 42 semanales
- Insalubre: 6 horas diarias y 36 semanales
- Menores: 6 horas diarias y 36 semanales
Jornada nocturna
Es la que se cumple entre las 21.00 de un día y las 6.00 del día siguiente.
Su duración no puede exceder las 7 horas diarias y las 42 semanales. Esta limitación no tiene vigencia cuando se aplican los horarios rotativos del régimen de trabajo por equipos.
El trabajo nocturno debe ser remunerado de la misma forma que el diurno, es decir, que un trabajador que presta servicios en jornadas nocturnas, y por lo tanto trabaja 7 horas diarias y 42 semanales, debe percibir la misma remuneración que el que trabaja en una jornada normal de 8 horas diarias o 48 semanales.
Cuando se alternen horas diurnas con nocturnas se reducirá proporcionalmente la jornada en ocho minutos por cada hora nocturna trabajada. Es decir, que 1 hora de jornada nocturna equivale a 1 hora y 8 minutos de jornada normal. Si de todos modos el trabajador presta tareas durante 8 horas (jornada normal) el empleador debe pagar por cada hora nocturna trabajada 8 minutos de exceso como tiempo suplementario.
Actualmente no existe para las mujeres ninguna prohibición de realizar trabajo nocturno. En cambio, los menores de 18 años (de ambos sexos), no pueden ser ocupados en trabajos nocturnos, entendiéndose por ellos los comprendidos entre las 20.00 y las 6.00 del día siguiente.
En el caso de varones de más de 16 años, la prohibición es más limitada: no pueden ser ocupados entre las 22.00 y las 6.00 del día siguiente en establecimientos fabriles que desarrollen 3 turnos diarios durante las 24 horas del día.
Jornada insalubre
Es la jornada que se desarrolla en lugares que por las condiciones del lugar de trabajo, por las modalidades o por su naturaleza, ponen en peligro la salud de los trabajadores y que la autoridad administrativa determinó como insalubre.
La jornada máxima no podrá exceder de 6 horas diarias y 36 semanales.
La calificación de la insalubridad de una tarea debe surgir necesariamente de una resolución de la autoridad administrativa con fundamento en dictámenes médicos. Esta resolución del Ministerio de Trabajo es recurrible ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Cap Fed) o ante el Juez Federal que corresponda (otras jurisdicciones).
Si al efectuar una inspección la autoridad de aplicación constata el desempeño de tareas en condiciones de insalubridad, debe previamente, intimar al empleador para que en un plazo razonable adecue el lugar realizando las modificaciones necesarias para que reúna las condiciones de salubridad y no resulte perjudicial para los trabajadores. Si la empresa no da cumplimiento a los requerimientos solicitados, la autoridad administrativa declara la insalubridad; esta declaración debe quedar sin efecto si desaparecen las causas que lo motivaron.
En cuanto a la remuneración, el dependiente que presta tareas en esas condiciones y que, por ende, trabaja 6 horas diarias y 36 semanales, debe percibir la misma remuneración que el que trabaja 8 horas diarias o 48 semanales en una jornada normal.
Puede suceder que el dependiente, durante la jornada de trabajo, preste servicios una parte del tiempo en trabajos declarados insalubres y otra realizando tareas normales; a esto se denomina jornada mixta normal e insalubre. El límite a la jornada insalubre mixta es de 3 horas insalubres; si se excede dicho tope, se debe aplicar la jornada de 6 horas.
Una hora insalubre, equivale a 1 hora 20 minutos de jornada normal.
Está absolutamente prohibido el cumplimiento de horas extraordinarias en la jornada insalubre: no se pueden realizar ni con autorización administrativa.
Pero si de todos modos se viola esta prohibición, se configura un supuesto de trabajo de objeto prohibido. En cambio, resulta admisible la realización de horas extras en el caso de jornada mixta insalubre.
Las mujeres y los menores de 18 años no pueden desempeñar tareas declaradas insalubres. La misma prohibición rige para las tareas penosas, peligrosas o riesgosas.
Horas extraordinarias
Se denomina trabajo suplementario o complementario a las tareas efectuadas por el trabajador por encima de la jornada legal, es decir, cuando el dependiente trabaja más horas que las fijadas para la jornada normal.
El trabajador no está obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo casos de fuerza mayor (los que no admiten su negativa), o exigencias excepcionales de la economía nacional de la empresa (que admite su negativa si demuestra perjuicios a sus intereses).
En cuanto a la forma de retribuírlas, el empleador deberá abonar al trabajador que prestare servicios en horas suplementarias, medie o no autorización del organismo administrativo competente, un recargo del 50% calculado sobre el salario habitual si se tratare de días hábiles y del 100% en sábados después de las 13.00 horas, domingos y feriados. Esto, obviamente, sin perjuicio de los mayores beneficios que pueden pactarse en un convenio colectivo, que podría fijar válidamente, por ejemplo, recargos del 150% ó 200%.
En ningún caso el número de horas suplementarias autorizadas podrá ser superior a 3 por día, 48 semanales y 320 anuales. Esta disposición es aplicable también al personal de la Administración Pública Nacional.
La prueba de las horas extraordinarias, respecto tanto al número como al lapso y frecuencia, está a cargo del trabajador, en virtud del principio procesal que impone la carga de la prueba de un hecho a quien lo invoca y no a quien lo niega.
Se debe pagar con recargo salarial establecido para las horas extras no solo en los casos en que se excede la jornada legal determinada por la ley 11.544 t la LCT, sino también cuando se trabaja por encima de la jornada menor establecida en el convenio colectivo. Del mismo modo cuando entre los trabajadores y su empleador se pactó expresamente que el trabajo excedente de la jornada convenida e inferior a la legal se pagaría con recargo.
CAPITULO X
DESCANSOS, FERIADOS, VACACIONES Y LICENCIAS
Las pausas en la relación de trabajo
Fundamentalmente tiene una función higiénica y biológica y resulta imprescindible para preservar la salud y evitar enfermedades.
La L.C.T. establece tres clases de descansos obligatorios:
1) el descanso diario -de corta duración-, que incluye las pausas dentro de la jornada de trabajo y el descanso de dos jornadas (art. 197 de la L.C.T.);
2) el descanso semanal que es de duración intermedia (arts. 204 a 207 de la L.C.T.);
3) las vacaciones anuales, que es un descaso de larga duración.
La L.C.T. no es la única fuente, sirve de base o piso.
También se pueden incluir descansos que resultan ocasionales, como la licencia por maternidad y el descanso diario por lactancia, y otros que responden a razones personales, como las licencias especiales contempladas en el art.158 de la L.C.T. (licencia por nacimiento de hijo, matrimonio, para rendir en la enseñanza media o universitaria,etc.).
Descanso diario
Existen dos tipos de descanso diario: el que se otorga dentro de la jornada y el que se da entre dos jornadas. El descanso dentro de la jornada es una pausa que se produce para el almuerzo o refrigerio del trabajador, o por razones higiénicas (por ejemplo, la limpieza personal cuando se trabaja con contaminantes).
El descanso entre dos jornadas es el tiempo mínimo que necesita el trabajador para recuperarse del esfuerzo pscicofísico efectuado durante la jornada de trabajo y ocuparse de cuestiones particulares ( vida familiar, esparcimiento, educación, etc.).
El último párrafo del art.197 de la L.C.T., dispone que "entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a 12 horas". Asimismo, cabe recordar que la jornada máxima de ocho horas puede extenderse a nueve y que el máximo de horas extras permitidas por día es de 3, por lo cual, el tiempo máximo permitido es de 12 horas diarias.
Descanso semanal
El descanso semanal -como todo descanso- tiene para el trabajador la función de recuperar el esfuerzo físico o psíquico producido a lo largo de la semana laboral. No debe afectar su remuneración ni el tiempo de trabajo.
El art. 204 de la L.C.T. dispone que "queda prohibida la ocupación del trabajador desde las trece (13:00) horas del día sábado hasta las veinticuatro (24:00) del día siguiente, salvo en los casos de excepción, previstos en el artículo precedente, y los que las leyes o reglamentaciones prevean, en cuyo caso el trabajador gozará de un descaso compensatorio de la misma duración, en la forma y oportunidad que fijen esas disposiciones, atendiendo a la estacionalidad de a producción u otras características especiales.
Las excepciones están contempladas en el decreto 16.117/33, reglamentario de las leyes 4.661 y 11.640. A modo de ejemplo, pueden citarse: 1) excepciones generales, que no requieren autorización previa ni cumplimiento de requisitos formales, como los basados en el grave perjuicio que la interrupción del trabajo ocasionaría al interés público (arts. 10 y 11); 2) excepciones de carácter transitorio, como los trabajos imprescindibles ante la existencia de daños inminentes; 3) excepciones particulares, que se presentan cuando la prestación se torna indispensable por motivos de carácter técnico cuya inobservancia ocasione grave perjuicio a la industria y a la economía nacional (arts. 16 y 17).
Por tanto, en caso de prestación de tareas en el lapso comprendido entre las 13:00 del sábado y las 24:00 del domingo, el empleador debe otorgar un descanso compensatorio equivalente en tiempo y forma, es decir, de 35 horas. Por ejemplo, SHOPPINGS.
El incumplimiento del empleador de otorgar el descanso compensatorio torna operativo lo dispuesto en el art.207 de la L.C.T., que establece que el trabajador podrá hacer uso del derecho a dicho descanso a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente, previa comunicación formal al empleador con una anticipación no menor de 24 horas, por lo que resulta obligatorio pagar el salario habitual con el 100% de recargo.
Feriados y días no laborables
Se trata de determinados días en que la mayoría de las legislaciones disponen la no presentación de tareas por conmemorase acontecimientos históricos -fechas patrias-, religiosos u otros eventos. Tienen un tratamiento similar a los descansos semanales, pero a diferencia de éstos:
1) no tienen una finalidad reparadora de energías para el trabajador, sino que su objeto es permitir que el trabajador pueda participar de las actividades inherentes a la festividad;
2) si se trabaja en dicha jornada, no surge el derecho al descanso compensatorio y, respecto a la remuneración, se debe pagar como si se tratara de un día laborable.
En el caso de los feriados nacionales, existe la expresa prohibición de trabajar dispuesta por el Estado en todo el país.
1 de enero, viernes santo, 1 de mayo, 25 de mayo, 10 de junio, 20 de junio, 9 de julio, 17 de agosto, 12 de octubre, 8 de diciembre y 25 de diciembre.
En cuanto a los días no laborables u optativos, son los empleadores quienes pueden optar por trabajar o no, con la excepción de los bancos, seguros y actividades afines. El único día no laborable en la actualidad para todos los trabajadores del país es el Jueves Santo.
El art.166 de la L.C.T. remite, en cuanto al régimen general de los días feriados, al sistema establecido para el descanso dominical, disponiendo "que los que presten servicios en tales días, cobrarán la remuneración normal de los días laborales más una cantidad igual".
Desde el punto de vista del derecho al cobro de la remuneración, cabe distinguir entre feriados obligatorios y días no laborables. En el caso de los feriados obligatorios, si no cumple tareas, el trabajador jornalizado cobra un jornal simple y el mensualizado cobra el sueldo habitual (sin adicional ni descuento); en cambio, si trabaja, el jornalizado cobra doble jornal y el mensualizado el sueldo habitual.
En el caso de los días no laborales, si el dependiente trabaja o no, la situación no varía: el jornalizado cobra un jornal simple y el mensualizado el sueldo habitual.
Vacaciones anuales
Concepto.
La O.I.T. define a las vacaciones anuales remuneradas del trabajador, como un número previamente determinado de jornadas consecutivas, fuera de los días festivos y los días de enfermedad y convalecencia, durante los cuales, cada año, llenando el trabajador ciertas condiciones de servicios, interrumpe su trabajo y continua percibiendo su remuneración.
Se trata de un descanso anual obligatorio pago: el trabajador es dispensado de todo trabajo durante un cierto número de días consecutivos de cada año, después de un período mínimo de servicios continuos, con derecho a percibir sus remuneraciones habituales.
Tiene por objeto que el trabajador logre un restablecimiento psicofísico integral, es decir, que cumple con una función higiénica y biológica que no alcanza con la brevedad de los descansos diarios ni semanales.
Requisitos para su goce.
- Tiempo mínimo: El art.151 de la L.C.T. dispone que para tener derecho cada año a las vacaciones completas, el trabajador debe haber prestado servicios, como mínimo, durante la mitad de los días hábiles del año calendario o aniversario respectivo, a elección del trabajador.
Si no se totaliza el tiempo mínimo de trabajo exigido por la norma, le corresponde un día de vacaciones por cada veinte de trabajo efectivo; este criterio también se aplica en los contratos.
Los días hábiles, por lo general, son 303, por lo que el trabajador debió prestar servicios por lo menos 152 días para tener derecho a vacaciones completas.
Días trabajados. El Trabajador, durante el año, puede no haber prestado tareas por diversos motivos: enfermedad, accidente, suspensiones, ausencias injustificadas, etc. El problema que se presenta es establecer correctamente qué ausencias deben computarse como trabajadas; esto tiene esencial importancia para determinar el derecho del trabajador a gozar de vacaciones completas o proporcionales.
El art.152 de la L.C.T. dispone que "se computarán como trabajados los días en que el trabajador no preste servicios por gozar de una licencia legal o convencional, o por estar afectado de una enfermedad inculpable o por infortunio en el trabajo, o por otras causas no imputables al mismo".
En síntesis:
1) Se consideran como trabajadas: las ausencias por enfermedad inculpable, accidente de trabajo, licencias especiales fijadas por ley o convenio (vacaciones, exámenes, casamiento, nacimiento, etc.), suspensiones económicas, conservación del puesto por enfermedad.
2) No se consideran como trabajadas: las ausencias injustificadas, licencias sin goce de haberes, suspenciones disciplinarias, conservación del puesto por cargos electivos y gremiales, situación de excedencia.
- Antigüedad: El criterio adoptado es el del año aniversario; por tanto, la antigüedad del trabajador se computa al 31 de diciembre del año al que correspondan las vacaciones. Pueden citarse varios ejemplos:
1) Si un dependiente entro a trabajar el 14/2/94, y se le otorgan vacaciones a partir del 4/3/99, se tiene que determinar su antigüedad al 31/12/98, ya que las vacaciones corresponden a dicho año; así, como su antigüedad es menor a 5 años, le corresponden 14 días;
2) Si un dependiente ingresó a trabajar el 15/12/93, y se le otorgan vacaciones a partir del 1/12/98, de todos modos hay que remitirse al 31/12/98 para establecerle la antigüedad, sin perjuicio de que haya gozado las vacaciones antes de esa fecha porque el momento de su goce es indiferente para determinar el tiempo de vacaciones; entonces, como su antigüedad es mayor a 5 años, le corresponden 21 días.
Distintas situaciones
En caso de enfermedades inculpables (art.208 de la L.C.T.), plazo de conservación del empleo (art.211 de la L.C.T.) y accidentes (pendiente el lapso de incapacidad temporaria), el trabajador no puede empezar a gozar de las vacaciones, por lo que no cabe otorgárselas durante ese período.
Si la enfermedad o el accidente sobreviene durante el descanso anual, se debe suspender hasta que el trabajador se restablezca; si se restablece antes del vencimiento de la licencia por vacaciones, debe continuar con su goce.
En caso de suspenciones por razones disciplinarias, se efectivizarán después de haber terminado la licencia. Si la suspención es por falta de trabajo, subsiste el derecho a la vacación.
En caso de maternidad, tampoco puede superponerse, ya que prevalece la licencia por maternidad; si el parto sobreviene durante las vacaciones la solución es igual que en el caso de enfermedad.
Si se trata de una licencia por matrimonio, el trabajador podrá solicitar su acumulación con la licencia por vacaciones, aun cuando su goce se produjera fuera del período fijado entre el 1 de octubre y el 30 de abril.
El preaviso notificando al trabajador cuando está tomando vacaciones carece de efecto (art.239 de la L.C.T.)
Plazos.
El art.150 de la L.C.T. fija el plazo de vacaciones en función de la antigüedad.
Los plazos son los siguientes:
a) 14 días cuando la antigüedad no exceda los 5 años;
b) 21 días cuando la antigüedad sea mayor de 5 años y no exceda de 10 años;
c) 28 días cuando la antigüedad sea mayor de 10 años y no exceda de 20 años;
d) 35 días cuando la antigüedad sea superior a 20 años (art.150 de la L.C.T.)
En todos los casos, la antigüedad se computa al 31/12 del año al que corresponden las vacaciones.
Según lo establecido el art.151 de la L.C.T., las vacaciones deben comenzar en día lunes o en el siguiente hábil si éste fuera feriado.
Si el trabajador, debido a su actividad, presta tareas el domingo y, por ende, se le otorga descanso compensatorio en la semana, las vacaciones comienzan el día siguiente de aquel en que el dependiente gozo de dicho descanso.
Acumulación y fraccionamiento.
Está prohibido acumular un período de vacaciones a otro futuro. Lo que permite el art.164 de la L.C.T. es que -existiendo acuerdo de partes- a un período de vacaciones se le acumule la tercera parte de las vacaciones inmediatamente anteriores.
Por ejemplo, un trabajador que tiene 21 días de vacaciones, puede fraccionar las mismas y dejar 7 días para el período vacacional siguiente.
Como política general, la ley desalienta que los trabajadores se "guarden" vacaciones para el futuro, porque atento a la finalidad del descanso -principio higiénico-, es necesario que efectivamente se tomen las vacaciones.
Período de otorgamiento.
Las vacaciones deben gozarse en forma continuada. El empleador tiene la obligación de otorgarlas en un período determinado: entre el 1 de octubre y el 30 de abril del año siguiente. Entre esas fechas es el empleador el que decide cuándo otorgar las vacaciones; pero deberá, necesariamente, por lo menos en una temporada de verano (21 de diciembre a 21 de marzo) cada tres períodos.
Por alguna característica de la actividad de la empresa, puede ocurrir que la época de mayor trabajo coincida con el período fijado por la ley (1 de octubre a 30 de abril). En tal caso, el art.154 de la L.C.T., dispone que la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo), mediante resolución fundada, puede conceder al empleador la autorización para otorgar las vacaciones en otro período distinto al estipulado.
Si los cónyuges trabajan en una misma empresa, el empleador debe otorgar las vacaciones en forma simultánea y conjunta (art.164, in fine, de la L.C.T.).
El empleador tiene el deber de comunicar por escrito la fecha de inicio de las vacaciones, en principio, con una antelación no menor de 45 días.
Omisión de otorgamiento.
Si el empleador no cumple con esa obligación, el dependiente podrá tomar la licencia por sí, previa notificación fehaciente de ello -por nota o telegrama-.
Es decir, que el dependiente tiene derecho a tomar las vacaciones por su cuenta en caso de omisión del empleador de efectuar la comunicación de su comienzo. Ese derecho nace a partir de que se venza el plazo para efectuar la comunicación (30 de abril) y no del plazo para tomarlas; como la comunicación se debe realizar con 45 días de anticipación (15 de marzo), a lo que se suma el tiempo de vacaciones (14, 21, 28 ó 35 días), el empleador tiene que comunicárselo como máximo el 1 de marzo para que comience sus vacaciones el 16 de abril (45 días después) si al trabajador le corresponden 14 días, y si le corresponden 21,28 ó 35 días, comunicación se debe efectuar con 7 días más de anticipación.
Si el trabajador no se tomó las vacaciones antes del 31 de mayo -ya sea porque el empleador no se las otorgó o porque el trabajador no hizo uso del derecho a tomarlas por sí- pierde el derecho a gozarlas y a que se las paguen: es un plazo de caducidad.
La L.C.T. prohibe que las vacaciones sean compensadas en dinero y establece que no podrán ser gozadas en el futuro: no se acumularán en un período posterior ni podrán ser remplazadas por dinero (art.162). La única excepción la contenida en el art.156 que tiene un fundamento en la imposibilidad de gozar las vacaciones cuando se produce la extinción del contrato.
Retribución. (art. 155)
Las vacaciones se deben pagar a su iniciación y el trabajador debe percibir un importe similar al que hubiera correspondido en caso de estar en actividad. Para el calculo de su pago se computa toda remuneración que el trabajador perciba por trabajos ordinarios o extraordinarios, bonificación por antigüedad u otras remuneraciones accesorias.
1) En caso de tratarse de trabajadores mensualizados (inc.a), para obtener el valor de día se debe dividir el sueldo por 25, y otro obteniendo el promedio de las remuneraciones variables (inc.c), incluyendo en ellas las horas extras. El SAC no se computa para establecer la retribución del día de vacación.
2) En el caso de tratarse de trabajadores remunerados por día (art.156, inc. b), el valor del día será equivalente al importe que le hubiera correspondido percibir al dependiente en la jornada anterior a la fecha de comienzo de las vacaciones. La jornada habitual es la que cumple el trabajador normal y regularmente con cierta constancia en el tiempo.
3) En caso de tratarse de trabajadores que perciben remuneraciones variables (art.155, inc. C) -trabajadores a destajo o comisión-, se divide la totalidad de las remuneraciones variables percibidas en el semestre o en el año (ganancia de un período) por la totalidad de los días que deben considerarse como trabajados, es decir, por el trabajo efectivo al que se le imputa dicha ganancia.
Pymes.
Los convenios colectivos de trabajo referidos a la pequeña y mediana empresa (aquellas que tengan hasta 40 trabajadores y una facturación anual determinada), pueden modificar en cualquier sentido las formalidades, requisitos, y aviso y oportunidad del goce de la licencia anual obligatoria.
Se pueden modificar: los plazos para su notificación previa; la formalidad es de tal notificación; los requisitos para su goce -como el tiempo mínimo de trabajo- o que comiencen un lunes; las fechas de goce y también se permite se fraccionamiento, con la única limitación de que por lo menos una vez cada 3 años al trabajador le corresponden en temporada de verano. Esto implica la modificación de los arts. 151, 152,153,154 (con excepción del último párrafo) y 157 de la L.C.T..
No se pueden modificar, y por lo tanto no resultan disponibles, dos aspectos del instituto de las vacaciones: la forma de retribuirlas y la cantidad de días de vacaciones que según su antigüedad le correspondan al trabajador.
Extinción del contrato.
En caso de extinción del vinculo laboral, el trabajador percibe una indemnización porque no podrá gozar de las vacaciones; el resarcimiento consiste en un monto igual a las vacaciones que le hubieran correspondido según la fracción del año trabajado (art.156 de la L.C.T.). Respecto a su naturaleza jurídica, el pago por vacaciones no reviste de remuneración.
Por Ejemplo: a un trabajador con dos años de antigüedad y que percibe una remuneración mensual de $ 750,00, que egresó en el mes de octubre, habiendo trabajado en el año 210 días, le corresponde la siguiente liquidación: 210 (días trabajados) x 14 (días que le corresponderían) % 303 (días hábiles del año) = 9 días y fracción. Si el trabajador tiene 25 años de antigüedad, le corresponde la siguiente liquidación: 210 x 35 / 303 = 24 días y fracción (24,25). Para obtener la indemnización, al resultado obtenido (9,71 en el primer caso y 24,25 en el segundo) se lo debe multiplicar por el valor de la remuneración ($750,00 / 25 = $ 30,00). Por tanto, la indemnización, en el primer caso, es de $ 291,30 (9,71 x $ 30,00) y en el segundo caso de $ 727,72 (24,25 x $ 30,00).
Régimen de las licencias especiales
Sin perjuicio de los mejores beneficios que acuerden los convenios colectivos y los estatutos especiales, la L.C.T. establece un sistema de licencias para todos los trabajadores en relación de dependencia, que sirve de mínimo inderogable. Los días otorgados son corridos (comprenden hábiles e inhábiles) y son pagos.
El art.158 de la L.C.T. enumera las licencias especiales del trabajador:
a) Por nacimiento de hijo: dos días corridos;
b) Por matrimonio: diez días corridos;
c) Por fallecimiento del cónyuge o la persona con la cual estuviese unido en aparente matrimonio, en las condiciones establecidas en la presente ley, de hijos o de padres: tres días corridos;
d) Por falleciento de hermano: un día;
e) Para rendir examen en la enseñanza media o universitaria: dos días corridos por examen (con un máximo de diez días por año calendario).
CAPITULO XI
ENFERMEDADES Y ACCIDENTES INCULPABLES
Concepto y Alcance.
Una importante corriente doctrinal considera que se trata de prestaciones de la seguridad social, ya que son beneficios que se deben extender a todas las personas, además de los trabajadores en relación de dependencia; considera que son prestaciones “ de mantenimiento ´´ que reemplazan al salario. Sin embargo, la L.C.T. coloca en cabeza del empleador el deber de pagar la remuneración durante un período determinado y de mantener la vigencia del contrato.
Las enfermedades y los accidentes de los que se ocupa la L.C.T. (art. 208 a 213) son los inculpables; cabe definirlos como toda alteración de la salud que “ impide la prestación del servicio ´´ (art. 208); lo trascendente es que la afección que padezca el trabajador -enfermedad o accidente- lo imposibilite de trabajar y que su origen no tenga relación alguna con el trabajo.
En cambio, las enfermedades y accidentes que tienen vinculación con el trabajo, están legislados en la ley de riesgos del trabajo – 24557-.
Cabe aclarar que si un trabajador sufre un accidente entre su casa y su lugar de trabajo, si se lo considera in itinere, se rigirá también por la Ley 24557.
La L.C.T. realiza una manifestación evidente del principio protectorio, al establecer las obligaciones al empleador las posibles enfermedades y accidentes inculpables.
No obstante, para que se aplique el régimen de protección previsto, deben presentarse ciertas circunstancias:
- Que la enfermedad o accidente sea inculpable (es decir que no tenga relación con el empleo y que no sea intencional).
- Que sea incapacitante (que lo imposibilite al trabajador de prestar tareas).
- Que se manifieste durante la relación laboral.
Cómputo de los plazos retribuídos.(art. 208)
Los dos elementos a tener en cuenta son: la antigüedad y las cargas de familia.
Sin cargas: 3 m
Hasta 5 años
de antigüedad
Con cargas: 6 m
Plazos de
enfermedad
retribuídos
Sin cargas: 6 m
Más de 5 años
de antigüedad
Con cargas: 12 m
Se establece además en el art. 208, que la recidiva de enfermedades crónicas no se considera enfermedad, salvo que se manifieste transcurridos los dos años.
Es decir, que los plazos de 3 a 12 meses retribuídos no son por año sino que corresponden por cada enfermedad, lo que significa que un trabajador puede padecer distintas enfermedades en el año y cada patología generará plazos retribuídos independientes de licencia para cada enfermedad.
El derecho del trabajador de percibir salarios por enfermedad no se pierde cuando la dolencia se manifiesta en el curso de una suspensión por causas económicas o disciplinarias, o el empleador decide suspenderlo estando enfermo. El empleador debe abonar los salarios por enfermedad inculpable, pero tiene la opción de aplicar la suspención durante la enfermedad, o determinar que luego del alta médica comience a correr la suspensión o se complete el período faltante.
En el caso de los contratos de temporada, eventual y plazo fijo, el régimen fijado en la L.C.T. es aplicable, aunque debe adaptarse a las particularidades de dichos contratos.
Conservación del empleo.(art. 211)
La L.C.T. dispone la reserva del puesto por un año a partir del vencimiento de los plazos del art. 208, y dispone que el empleador puede rescindir el contrato, sin obligaciones indemnizatorias, cuando al finalizar el período de reserva el trabajador continúe enfermo y no pueda reintegrarse al trabajo. Para que comience el período de reserva de puesto, el empleador debe notificar al trabajador a partir de cuándo y hasta qué momento se extiende dicho plazo.
Durante este lapso de un año, el empleador sólo debe conservarle el puesto de trabajo pero no debe pagarle la remuneración. Hasta que se reintegre el trabajador, este período de reserva se le computa como tiempo de servicio a los efectos del computo de su antigüedad.
Para entender la interacción entre el 208 y el 211, supongamos Samurio Daniel Marcelo Gismondi Correa, quién se encontraba acongojado por una hemorroides grave, agotó su licencia por enfermedad paga (art. 208) y se reincorpora a su trabajo (barrendero) al 4º mes de comenzado el plazo de conservación (art. 211), pero por tratarse de una enfermedad crónica y debido a sus hábitos peculiares de gozar de la vida nocturna, dado que con el sueldo de barrendero él sentía que no le alcanzaba para subsistir, a los dos meses de su reincorporación debe faltar nuevamente a sus dos empleos (el reconocido y el negado), al ser por la misma enfermedad, sólo tiene derecho a 8 meses de conservación de empleo, sin goce de sueldo, obviamente, en virtud de ser RECIDIVA SU DOLENCIA.
Ahora, si incurre en una nueva enfermedad, como una infección congénita (por actuar tanto como activo y pasivo en su profesión nocturna), se toman de cero los plazos de los arts. 208 y 211. De más está aclarar, que este muchacho no tendría esta campana protectoria si en S.E.G.B.A. se enteraran de su segundo oficio.
Distintas hipótesis. Reincorporación al trabajo. Incapacidad absoluta.(art. 212)
Se pueden producir distintas alternativas respecto al estado de salud del trabajador: podrá regresar al trabajo sin incapacidad, o con una disminución definitiva parcial de su capacidad, o no regresar por padecer una incapacidad absoluta. El art. 212 trata las distintas alternativas.
1. Incapacidad definitiva parcial: el art. 212 establece que “vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o enfermedad resultase una disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y éste no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración´´.
De esta obligación del empleador de otorgar tareas livianas o acordes a la capacidad del trabajador, pueden producirse tres situaciones:
- El contrato de trabajo continúa normalmente: el trabajador se reintegra y el empleador le asigna una nueva tarea.
- Extinción del contrato, con indemnización del art. 247 (1/2 de art. 245): el empleador actúa de buena fe, pero realmente no tiene una nueva actividad para asignarle, por no tener tareas livianas o acordes a su capacidad.
- Extinción del contrato, con indemnización del art. 245: el empleador no le otorga tareas compatibles con su aptitud física o psíquica estando en condiciones de hacerlo.
2. Incapacidad absoluta: En este caso, el trabajador no puede reincorporarse a su trabajo por padecer de una incapacidad definitiva total, es decir, aquella que equivale al 66% o más de la capacidad obrera total e impide al trabajador desarrollar cualquier actividad productiva.
El 4º par. del art. 212 dice que “el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la del art. 245 de esta ley´´. Para que sea procedente, el único requisito es que se haya manifestado durante la vigencia de la relación laboral.
Se entiende jurisprudencialmente que el beneficio otorgado es acumulable a cualquier otro que emane de estatutos especiales o convenios colectivos.
En cuanto a la prueba de la incapacidad, está a cargo del trabajador, y el medio idóneo para hacerlo (en caso de controversia) es mediante una pericia médica en sede judicial.
Importante: si se extingue la relación laboral por incapacidad absoluta, corresponde la indemnización del art. 245, pero sin preaviso, por ser improcedente, por cuanto se descarta la posibilidad de que el trabajador obtenga otra ocupación y, por ende, el preaviso carece de sentido.
Obligaciones del dependiente (art. 209). Facultades del empleador (art. 210).
El dependiente debe dar aviso al empleador si se encuentra imposibilitado de ir a trabajar por padecer alguna enfermedad inculpable o haber sufrido un accidente que no se vincula con el trabajo y, en su caso, presentar un certificado médico que demuestre la afección incapacitante invocada. Por su parte, el empleador tiene la facultad de efectuar un control enviando un médico al lugar de residencia del trabajador y éste tiene la obligación de someterse a dicho control.
a) Aviso al empleador: art. 209.
b) Sometimiento al control médico patronal: art. 210.
c) Presentación del certificado médico: no establecido en la L.C.T., pero resulta conveniente hacerlo.
Liquidación de salarios por enfermedad.
El principio general del art. 208 determina que el trabajador tiene derecho a percibir su remuneración habitual durante los lapsos que la ley indica, ya que se trata de un período de inactividad especialmente protegido: esa prestación tiene naturaleza salarial.
Establece que “la remuneración que en estos casos corresponda abonar al trabajador, se liquidará conforme a la que perciba en el momento de la interrupción de los servicios, con más los aumentos que durante el período de interposición fueron acordados a los de su misma categoría por aplicación de una norma legal, convención colectiva de trabajo o decisión del empleador´´.
El mismo articulo se refiere a la forma de liquidar los salarios por enfermedad inculpable cuando el trabajador percibe remuneraciones variables, al consignar que “si el salario estuviere integrado por remuneraciones variables, se liquidará en cuanto a esta parte según el promedio de lo percibido en el último semestre de prestación de servicios´´.
Además, para efectuar el cómputo de la remuneración se debe incluír la totalidad de las remuneraciones recibidas por el trabajador, cualquiera sea su modalidad (fijas, variables, principales y accesorias), considerándose a tal efecto las horas extras, los premios o primas a la producción, los adicionales por altas calorías o tareas peligrosas en la industria metalúrgica, los premios por títulos técnicos, secundarios o por idiomas, los viáticos que se liquiden sin obligación de rendir cuenta, las bonificaciones por antigüedad, etc.
En síntesis:
1) El personal mensualizado y jornalizado debe percibir el sueldo o el jornal que cobraba al momento de interrumpirse la prestación como consecuencia de la enfermedad o accidente, sumado a los aumentos posteriores.
2) El personal que percibe remuneraciones variables cobra el promedio de lo percibido en el último semestre.
3) El personal que recibe sueldo y remuneraciones variables, en cuanto al sueldo, se aplica el punto 1 y respecto a las remuneraciones variables el punto 2.
Despido.
El art. 213 de la L.C.T. dispone que “si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o la fecha del alta, según demostración que hiciese el trabajador´´.
La norma es una consecuencia del principio protectorio: la finalidad es proteger al trabajador contra el despido arbitrario durante el período de enfermedad, imponiendo al empleador la obligación de pagar los salarios que le hubiesen correspondido de continuar la relación laboral, hasta el alta médica o hasta concluir el plazo de licencia retribuída, además de las indemnizaciones por despido sin justa causa.
CAPITULO XII
TRABAJO DE MUJERES Y MENORES
Protección especial
La LCT protege en forma especial el trabajo de mujeres y menores y establece la prohibición de efectuar un trato discriminatorio (posibilidad de celebrar toda clase de contrato sin que los convenios colectivos u otra reglamentación puedan fijar ninguna forma de discriminación en el empleo por sexo o estado civil), de contratar mujeres en tareas penosas, peligrosas e insalubres (tanto a los materiales que la mujer deba utilizar como al establecimiento; en caso de accidente o enfermedad de una mujer en circunstancias de efectuar tareas prohibidas, se considerará como resultante de culpa del empleador sin admitirse prueba en contrario); o en trabajos prohibidos y a domicilio, y le otorga un descanso mayor al mediodía (las partes pueden suprimirlo o reducirlo), además de la protección a la maternidad.
Protección de la maternidad. Suspensión del contrato
Licencia por nacimiento. Prohibición de trabajar
Queda prohibido el trabajo de las mujeres durante 45 días anteriores al parto y hasta 45 días después del mismo. Sin embargo, la interesada podrá optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a 30 días; el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto.
En referencia al nacimiento pretérmino, se acumulará al descanso posterior todo lapso que no se hubiese gozado antes del parto, de modo de completar los 90 días.
Respecto del nacimiento postérmino, la LCT no prescribe nada expresamente. Sin embargo, si el parto sobreviene después de la fecha presunta, el descanso anterior debe ser prolongado hasta la fecha verdadera del parto y el descanso puerperal no será reducido.
En caso de producirse un aborto espontáneo, quirúrquico o terapéutico, es decir, de interrupción del embarazo por causas naturales o terapéuticas, o de nacimiento sin vida, no corresponde la acumulación del período de descanso no gozado al descanso posterior al parto. La trabajadora tiene derecho a percibir la asignación por maternidad por los períodos que se hubiera optado, pero su percepción está sujeta a que se cubra el tiempo mínimo de embarazo – 180 días – excluyendo el día de nacimiento.
La ley 24.716 establece una licencia y una asignación especial a la madre trabajadora en relación de dependencia que diera a luz un hijo con síndrome de down. La licencia comienza al finalizar la de maternidad y se extiende por un período de 6 meses. Durante ese lapso la trabajadora no percibe remuneraciones, sino una asignación familiar cuyo monto equivale a la remuneración que hubiera percibido en caso de prestar servicios.
Conservación del empleo
La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.
Es decir, que durante 90 días se le conservará el puesto a la trabajadora, la que tendrá derecho a percibir, en concepto de asignación familiar por maternidad, una suma igual al salario bruto que le hubiera correspondido percibir durante la licencia. Además, percibirá la asignación por hijo (mensual) a partir del día en que se declare el estado de embarazo y por un lapso de 9 meses anteriores a la fecha presunta del parto.
Aplicación del régimen de enfermedades inculpables
Durante el embarazo y la licencia por maternidad, la cobertura de salud de la trabajadora está a cargo de la obra social a la que se encuentre afiliada.
La mujer, antes y después del nacimiento, también esta cubierta por el régimen de enfermedades inculpables, el único requisito es que la dolencia debe producirse fuera del tiempo de la licencia por maternidad.
Si se produce la interrupción del embarazo, cesa la licencia por maternidad y la trabajadora debe reintegrarse al trabajo, pero si sufre las consecuencias de un debilitamiento, físico o psíquico, resulta aplicable el régimen de enfermedades inculpables.
Obligación de comunicar el embarazo. Estabilidad
La trabajadora tiene dos obligaciones concretas: comunicar fehacientemente el embarazo y presentar certificado médico al empleador en el que conste la fecha probable del parto.
La comunicación fehaciente resulta conveniente que siempre sea por escrito, puede consistir en un telegrama o en una nota cuya recepción sea firmada por el empleador. Resulta trascendente la comunicación del embarazo porque a partir del momento en que la notificación llegue a conocimiento del empleador, la trabajadora tiene derecho a la estabilidad en el empleo que la LCT reconoce durante toda la gestación.
En caso de despido durante el plazo de siete meses y medio anteriores a la fecha probable de parto, y siete meses y medio posteriores al nacimiento, hace presumir que ha sido dispuesto por razones de maternidad o embarazo, salvo que el empleador invoque y acredite fehacientemente una justa causa para haber efectuado el despido. Es decir, que el empleador es el que tiene que desvirtuar mediante prueba en contrario la presunción legal a favor de la trabajadora.
También es aplicable al caso de despido indirecto, ya que de otro modo el empleador colocaría a la trabajadora en condición de tener que soportar cualquier injuria durante ese lapso.
Si el empleador despide a la trabajadora en dicho período y no demuestra que existió justa causa, deberá abonar una indemnización agravada. Esta será equivalente a un año de remuneraciones (13 meses), además de las indemnizaciones que le correspondan por despido sin justa causa.
Descansos diarios por lactancia
Cuando se reincorpora a prestar tareas, toda trabajadora madre de lactante podrá disponer de dos descansos de media hora para amamantar a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un año posterior a la fecha de nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por un lapso más prolongado. En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente de establezcan.
Opciones de la trabajadora al finalizar la licencia por maternidad
a) Continuar con su trabajo en la empresa (reincorporarse a su trabajo): simplemente reintegrarse en tiempo oportuno, es decir, al día siguiente de la finalización de su licencia por maternidad, no requiriendo de ningún aviso previo.
b) Rescindir su contrato de trabajo: en tal caso, percibirá una compensación por tiempo de servicios que equivale al 25% de la indemnización prevista en el Art 245.
c) Quedar en situación de excedencia por un período no inferior a tres meses ni superior a seis meses: esta opción debe ejercerla dentro de las 48 horas anteriores de la finalización de la licencia por maternidad.
d) No reincorporarse a su trabajo: si la trabajadora no se reintegra a prestar tareas y no comunica a su empleador que se acoge a los plazos de exdencia, dentro de las 48 horas anteriores a la finalización de los plazos de licencia por maternidad, se entiende que opta por la compensación especial referida en el caso b); crea la opción tácita de que ha decidido rescindir el contrato.
Las condiciones para que la trabajadora pueda ejercer las opciones son: haber tenido un hijo, continuar residiendo en el país y en los casos b) y c) tener una antigüedad mínima de 1 año en la empresa.
Estado de excedencia
Se denomina período de excedencia a la situación en que voluntariamente puede colocarse la madre trabajadora (por haber tenido un hijo) 48 horas antes de que se agote su licencia por maternidad; se trata de una suspensión unilateral del contrato de trabajo.
Consiste en un período mínimo de 3 meses y máximo de 6 meses en que la trabajadora no percibe remuneración ni asignación alguna. No se aplica cuando el niño fallece inmediatamente después de haber nacido.
El tiempo que dure el estado de excedencia, no se considera como tiempo de servicio. Si las partes convienen que tenga una duración mayor que los 6 meses o menor que los 3 meses, no se trataría de una situación de excedencia, sino que sería una especie de permiso no retribuído, que si bien no es remunerado, se debe considerar como tiempo de servicio.
Si la madre trabajadora se encuentra en estado de excedencia, no puede formalizar un nuevo contrato de trabajo, es decir, colocarse a disposición de un nuevo empleador; si lo hiciese, queda privada de la posibilidad de reintegrarse a su trabajo. Pero en el caso de que la mujer tenga 2 trabajos, prestando por ejemplo, tareas en uno por la mañana y en el otro por la tarde, vencida su licencia por maternidad correspondiente no está obligada a acogerse al estado de excedencia en ambos.
El último párrafo del Art 183 dispone que la situación de excedencia también corresponde a la madre que tuviese a su cargo un hijo enfermo menor de edad, si acreditase tal circunstancia, pero remite en cuanto a sus alcances y limitaciones a lo que establezca la reglamentación.
Reintegro de la trabajadora
El empleador podrá:
1) Disponer su reingreso:
a) en un cargo de la misma categoría que ocupaba la trabajadora en el momento del alumbramiento o de la enfermedad del hijo; puede variarse el puesto de trabajo pero no la categoría.
b) en un cargo superior o inferior, de común acuerdo con la trabajadora; en este caso es necesaria su conformidad.
2) No admitir su reingreso:
a) la trabajadora será indemnizada como si se tratara de un despido injustificado.
b) si el empleador demuestra la imposibilidad de reincorporarla, debe pagar una indemnización reducida igual al 25% de la indemnización del Art 245. No puede invocarse válidamente que el lugar de trabajo fue ocupado por otra trabajadora, tampoco puede aducir falta de trabajo si no se prueba que el personal que siguió trabajando tenía mayor antigüedad que la dependienta.
También puede ocurrir que la trabajadora no se reincorpore a prestar servicios vencido el período de excedencia; en tal caso, el empleador no debe pagar indemnización alguna, ya que no resulta aplicable la indemnización dispuesta para el caso de la no reincorporación de la trabajadora vencida la licencia por maternidad.
Si se produjera el fallecimiento de la trabajadora durante el período de excedencia, el empleador debe abonar la indemnización por muerte prevista en el Art 248 de la LCT, porque el contrato se encontraba vigente, aunque estuviesen suspendidas las principales obligaciones de las partes.
Trabajo de menores
Capacidad. Prohibición de trabajar.
No se puede ocupar a menores de edad mayores de 14 años que no hayan completado su instrucción obligatoria, excepto cuando medie autorización expresa del Ministerio Pupilar y el trabajo se considere indispensable para su subsistencia o la de sus familiares, si se cumple satisfactoriamente el mínimo de instrucción escolar exigida.
Está prohibido ocupar a menores (mayores de 14 años y menores de 18 años) en tareas que revistan el carácter de penosas, peligrosas o insalubres y encargar la ejecución de trabajos a domicilio.
Tienen plena capacidad laboral y libre disposición de sus bienes los menores (varón o mujer) mayores de 18 años y los menores emancipados por matrimonio.
Tienen capacidad laboral limitada los menores entre 14 y 18 años, si viven independientemente de sus padres o tutores, pueden trabajar con su conocimiento. En el caso de vivir con ellos, se presume su autorización.
Al contrario, no pueden trabajar ni celebrar contrato de trabajo los menores de 14 años: existe una prohibición expresa de trabajar en cualquier actividad con excepción de hacerlo en las empresas en las que trabajen miembros de su familia.
En cuanto a su capacidad procesal, está facultado para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato de trabajo y para hacerse representar por mandatarios, con la intervención promiscua del ministerio público a partir de los 14 años.
Respecto a los derechos sindicales, desde los 14 años está facultado – sin necesidad de autorización – a afiliarse al sindicato o desafiliarse. En cambio es necesario contar con 18 años para ser delegado o integrar una comisión interna y tener 21 años para integrar órganos directivos.
Régimen de jornada
La jornada de trabajo de los menores de 14 a 18 años no puede exceder de 6 horas diarias ni de 36 semanales. En cambio la jornada de menores de más de 16 años, mediando autorización administrativa, puede extenderse a 8 horas diarias o 48 semanales.
Los menores de 18 años de ambos sexos, no pueden ser ocupados en trabajos nocturnos (entre las 20.00 y las 6.00 del día siguiente)
En el caso de menores varones de más de 16 años, la prohibición es más limitada: no pueden ser ocupados entre las 22.00 y las 6.00 del día siguiente en establecimientos fabriles que desarrollen 3 turnos diarios que abarquen las 24 horas del día.
Descansos
Cuando los menores de edad presten trabajo en horario de mañana y de tarde, dispondrán de un descanso de 2 horas al mediodía, pero las partes pueden suprimirlo o reducirlo si la interrupción del trabajo ocasiona perjuicios a los beneficios o al interés general.
Las vacaciones anuales de los menores no pueden ser inferiores a los 15 días, sin perjuicio de mejores beneficios que por convenio o estatutos especiales se les otorgue.
Ahorro
La LCT establece un sistema de ahorro obligatorio, al disponer que el empleador que contratare menores entre 14 y 16 años, debe depositar el 10% de la remuneración bruta en una caja de ahorro especial.
Estos fondos son indispensables para el menor hasta que cumpla 16 años, y la documentación que acredita el depósito queda en poder del empleador.
Protección psicofísica
El empleador deberá exigir a los menores de 18 años (ambos sexos) un certificado médico que acredite su aptitud física para el trabajo, sin perjuicio de los reconocimientos médicos periódicos que prevean las reglamentaciones respectivas.
En caso de producirse un accidente de trabajo o enfermedad de un menor, en circunstancias de realizar tareas prohibidas (penosas, insalubres o peligrosas), se considerará el accidente o enfermedad como resultante de culpa del empleador, sin admitirse prueba en contrario.
La excepción es que el menor se encontrara (sin conocimiento del empleador) en un lugar de trabajo donde estuviese prohibida o fuese ilícita su presencia; en ese caso, el empleador podrá probar su falta de culpa.
Capítulo XIII
SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Concepto.
La suspensión es una característica particular del contrato de trabajo contemplada en la L.C.T.; consiste en una interrupción transitoria de alguna de las obligaciones y prestaciones de las partes.
La interrupción es transitoria porque puede durar sólo un tiempo determinado; y afecta a alguna de las obligaciones y prestaciones de las partes porque subsisten otras. Lo trascendente es que el contrato sigue vigente y limita sólo alguno de sus efectos.
La suspensión es una manifestación del principio de continuidad del contrato y de la estabilidad – que lo diferencia de los contratos civiles y comerciales -, y tiene por finalidad mantener subsistente el vínculo y evitar la ruptura del contrato, sin perjudicar los intereses de la empresa y del trabajador.
La L.C.T. no sólo fija plazos máximos sino también una serie de requisitos que necesariamente deben cumplimentarse para que la suspensión se considere válida.
Notas características.
Las principales características que se presentan en todas las suspensiones son las siguientes:
1. Son siempre temporarias: las suspensiones están limitadas en el tiempo y en alguna de ellas el empleador puede reemplazar al trabajador suspendido mediante un contrato eventual (ej.: en la suspensión por maternidad o enfermedad).
2. Surgen de una causa imprevista que puede depender o no de la voluntad unilateral de las partes: por ejemplo, una enfermedad, si bien se origina en el trabajador no depende de su voluntad, mientras que en una suspensión por causas económicas se origina en la decisión del empleador.
3. Pueden o no devengar salario según la causa que la produce: por ejemplo, el empleador debe pagar la remuneración en caso de suspensión por enfermedad (por el tiempo determinado en la L.C.T.) pero no debe abonarla en caso de suspensión por causas económicas o disciplinaria.
4. Siempre subsisten las prestaciones de conducta: como el deber de actuar de buena fe y la obligación de no incurrir en concurrencia desleal.
5. Se computa o no la antigüedad según los casos: no se computa cuando la suspensión se origina en la responsabilidad o culpa del trabajador o en su decisión (suspensión disciplinaria o la situación de excedencia); la antigüedad se computa cuando la suspensión se origina en la responsabilidad o culpa del empleador o en su decisión (causas económicas o suspensión disciplinaria ilegítima).
6. Siempre subsisten los derechos indemnizatorios: ya que el contrato de trabajo sigue vigente.
Enumeración de las principales causas de suspensión establecidas en la L.C.T.
- Accidentes y enfermedades inculpables;
- Desempeño de ciertos cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial o en organismos que requieran representación sindical;
- Causas económicas, disciplinarias suspensión preventiva;
- Licencia por maternidad;
- Estado de excedencia de la mujer.
Suspensión por causas económicas y disciplinarias.
Las suspensiones por causas económicas (falta o disminución del trabajo y fuerza mayor) y razones disciplinarias, se caracterizan por surgir de la decisión unilateral del empleador. Durante la suspensión, el trabajador deja de prestar servicios y el empleador no abona la remuneración.
Requisitos de validez.
Enumerados en el art. 218 de la L.C.T., que establece que "toda suspensión dispuesta por el empleador, para ser considerada válida, deberá fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador". Son 3:
1. Justa causa: el contrato sólo puede suspenderse por una causa prevista en la ley. El art. 219 de la L.C.T. dispone que "se considera que tiene justa causa la suspensión que se deba a la falta o disminución del trabajo no imputable al empleador, a razones disciplinarias o a fuerza mayor debidamente comprobada". El empleador debe expresar claramente la causa de la suspensión, y esa causa debe estar prevista en la ley; finalmente será el juez quien valorará si el motivo alegado por el empleador para suspender constituye justa causa.
2. Plazo fijo: No es válida una suspensión por tiempo indeterminado, se requiere que tenga un plazo cierto; se debe establecer específicamente su duración, resultando conveniente que también contenga fecha de comienzo y de finalización. Si se colocó sólo la duración, el plazo debe contarse desde que la notificación es recibida por el trabajador. Cada suspensión en particular y todas en conjunto no pueden exceder los plazos máximos fijados por la L.C.T. (art. 220 a 222)
3. Notificación por escrito: para dar a conocer la medida el empleador debe utilizar, necesariamente la forma escrita. Por lo general se estila el telegrama, una carta documento o una nota cuya recepción debe firmar el trabajador. La forma escrita sirve como medio de prueba, ya que quedan consignados los demás requisitos de validez (justa causa y plazo fijo).
Plazos máximos.
La L.C.T. fija plazos máximos por año para cada una de las suspensiones y para todas en conjunto:
- Falta o disminución de trabajo: 30 días (art. 220)
- Por razones disciplinarias: 30 días (art. 220)
- Por fuerza mayor: 75 días (art. 221)
- En conjunto, por falta o disminución de trabajo y por razones disciplinarias: 30 días (fallo plenario 114, 22/6/68, "Andrade c. Penillas" y art. 220 L.C.T.)
- En conjunto, por un lado, por falta o disminución de trabajo y razones disciplinarias, y por el otro, fuerza mayor: 90 días
Se trata de plazos máximos legales de suspensión en un año. Pero estos deben contarse a partir de la primera suspensión y no por año calendario.
La L.C.T. establece que si el empleador excede cualquiera de estos plazos y el trabajador impugna la suspensión excesiva en forma expresa, personal e inmediata (en este caso se impugna el plazo, no la causa de la suspensión) se puede considerar despedido o, sin extinguir el contrato, reclamar los salarios correspondientes -"salarios caídos"- (Art. 222)
Si el trabajador guarda silencio ante el exceso en el tiempo de las suspensiones, se entiende que ha aceptado en forma tácita una duración mayor del plazo de suspensión a la dispuesta por la ley.
Salarios de suspensión.
Si el empleador, al efectuar la suspensión, no cumplimentó los requisitos de validez exigidos por la L.C.T. (justa causa, plazo fijo y notificación escrita) "el trabajador tendrá derecho a percibir la remuneración por todo el tiempo que estuviere suspendido si hubiere impugnado la suspensión" (art. 233 de la L.C.T.), hubiere o no ejercido el derecho de disolver el contrato.
La impugnación debe ser personal y oportuna mediante una manifestación clara en tal sentido, siendo suficiente la firma en disconformidad y la reserva de derechos efectuada al notificarse.
En el caso de las suspensiones disciplinarias, el plazo de impugnación es de 30 días corridos contados desde la notificación escrita; se trata de un plazo de caducidad. (art. 67 de la L.C.T.).
Respecto de las suspensiones económicas (por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor) es requisito presentar la impugnación, pero la L.C.T. no establece un plazo determinado para impugnar. De todos modos debe efectuarse en un plazo razonable, considerándose como apropiado impugnar en el plazo de 30 días de notificada la suspensión.
Suspensión 1.Por falta o disminución de trabajo
a)Por causas económicas 2.Por fuerza mayor
3.Concertada
b)Disciplinarias
c)Por quiebra
1)Denuncia criminal efectuada por el empleador
d)Preventiva
2)Denuncia de un tercero o de oficio
e)Precautoria o cautelar
f)Por desempeño de cargos electivos y gremiales
a) Por causas económicas: la jurisprudencia a resuelto que las suspensiones por esta causa son justificadas cuando se originan en hechos ajenos a la empresa, o resultan imprevisibles o inevitables de acuerdo con su naturaleza y con la diligencia exigible a un buen hombre de negocios.
La demostración y alcances de la causal invocada recaen en el empleador, pero el trabajador, para poder recurrir judicialmente, debe impugnar las suspensiones en un plazo razonable, la ley no fija ningún plazo.
Respecto de los efectos sobre la prestación laboral, en los casos de falta o disminución de trabajo se torna innecesaria o inconveniente, y en los casos de fuerza mayor se hace imposible.
1) Suspensión por falta o disminución de trabajo: para que sea justificada debe reunir los siguientes elementos:
- debe derivar de un hecho que afecta al mercado e impacta en la empresa;
- ese derecho debe ser excepcional y ajeno al empresario (no debe haberlo podido prever ni evitar), y no debe ser imputable al empleador (esta valoración queda a criterio del judicial).
Jurisprudencialmente se ha resuelto que no constituye falta o disminución de trabajo la crisis económica general que produce recesión industrial, ni la caída de ventas y aumento de stock, ya que son riesgos previsibles e integran el riesgo de la empresa. En cambio, se acepta cuando la empresa demuestra que, por alguna causa ajena, ha perdido a su principal cliente, o cuando se prohibe la importación de un producto esencial para la actividad desarrollada por la empresa.
2) Suspensión por fuerza mayor: el concepto de fuerza mayor que surge del código civil, podría definirse como aquellos hechos imprevistos o previstos que no pueden evitarse, que afectan al proceso productivo de una empresa y provocan la imposibilidad de cumplir su obligación de dar ocupación. Para que la suspensión resulte justificada, debe obedecer a causas externas, graves y ajenas al giro y a la previsión empresarial.
3) Suspensión Concertada: Se trata de una suspensión por causas económicas dispuesta por empleador pero que es aceptada previamente por el trabajador. No está expresamente contemplada en la L.C.T., aunque tangencialmente hace referencia a ella el art. 223 bis.
Tiene su origen en los usos y costumbres de los últimos años y se caracteriza (a diferencias de las suspensiones legales por causas económicas) en que el empleador, durante el tiempo de la suspensión de la prestación de tareas, paga al trabajador un subsidio que tiene carácter de prestación no remunerativa y que solo tributa aportes y contribuciones por obra social. Para fijar el monto que percibirá cada trabajador se fija un porcentaje sobre su remuneración habitual. Puede ser pactada individual o colectivamente y es homologada por el Ministerio de Trabajo a fin de evitar reclamos posteriores del trabajador.
Los beneficios son mutuos, mediante este tipo de suspensión el trabajador no presta servicios, y si bien no percibe la totalidad de su remuneración, sigue percibiendo ingresos, y el empleador reduce considerablemente su erogación y evita una sentencia condenatoria en el futuro. Se preserva la fuente de trabajo y la subsistencia del contrato.
Procedimiento preventivo de crisis. La ley de empleo (ley 24.013) dedica un capítulo (arts. 98 a105) a establecer el procedimiento preventivo de crisis de empresas, que tiene por finalidad lograr que las partes lleguen a un acuerdo frente a la crisis que torna necesario efectuar suspensiones.
b) Suspensión disciplinaria: No sólo deben cumplimentar los requisitos de validez, sino que también deben respetar el principio de proporcionalidad entre la falta cometida y la sanción aplicada, resultar contemporánea a la falta y no producir una duplicación de sanciones.
El trabajador tiene 30 días para cuestionar la sanción dispuesta por el empleador, si no la cuestiona se toma por consentida por el trabajador, perdiendo este el derecho a reclamar en lo sucesivo. La sanción se la puede cuestionar tanto al propio empleador o, impugnarla judicialmente mediante acción judicial dentro de los 30 días, persiguiendo el cobro de los salarios caídos (días de suspensión aplicados por el empleador que no devengaron remuneración).
c) Suspensión por quiebra: El art.196 de la ley 24522estableceque "la quiebra no produce la disolución del contrato de trabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el término de sesenta días corridos". Durante ese período el trabajador no tiene derecho a cobrar los salarios, porque se trata de una suspensión del contrato impuesta por la ley ante una situación excepcional.
d) Suspensión preventiva: Es una interrupción del contrato de trabajo decidida por el empleador; se funda en la existencia de un proceso penal en la que el trabajador está imputado de haber cometido un delito; su duración depende del tiempo que demande la tramitación de la causa hasta el dictado de la sentencia definitiva.
En este caso, si bien el trabajador está en libertad y en condiciones de prestar tareas, el empleador se niega a otorgarlas y a pagarle la correspondiente remuneración mientras dure la investigación de su conducta; el trabajador no puede solicitar su reintegro al trabajo hasta que se dicte sentencia definitiva.
Cabe distinguir dos tipos de suspensión preventiva:
1) Denuncia criminal efectuada por el empleador: en caso de que la denuncia fuese desestimada o el trabajador fuese sobreseído provisoria o definitivamente, el empleador debe pagarle los salarios devengados durante el tiempo de la suspensión, y además debe reintegrarlo al trabajo. Si el empleador se niega a reintegrarlo le debe pagar la indemnización por despido sin causa. En caso de ser el trabajador declarado culpable, el empleador no está obligado a abonarle los salarios de suspensión.
2) Denuncia de un tercero o de oficio: En caso de no haber sido detenido, en principio no puede ser suspendido preventivamente por el empleador, salvo que la imputación tenga entidad en si misma para constituir injuria o lesionar los intereses de la empresa (ejemplo si se le imputa un hurto). Si es detenido, la suspensión provisoria es válida y no da derecho posterior al reclamo de los salarios caídos aunque una sentencia definitiva lo absuelva.
e) Suspensión precautoria o cautelar: No está contemplada en la L.C.T., pero que surge de los usos y costumbres. Consiste en la posibilidad del empleador suspender para efectuar un sumario o una investigación sobre el acaecimiento de un hecho cometido, supuestamente por el trabajador, que puede constituir injuria.
El plazo debe ser breve, respetarse el derecho de defensa del trabajador y, para resultar justificada se debe acreditar efectivamente la gravedad de la falta cometida que amerite una sanción de suspensión o inclusive el despido.
f) Suspensión por desempeño de cargos electivos y gremiales: Es una licencia sin goce de haberes que el empleador está obligado a otorgar al trabajador cuando es elegido para ejercer un cargo electivo y gremial. (arts. 215 y 217 de la L.C.T.). El empleador debe reservarle el empleo por el plazo de 30 días después de concluido el ejercicio de sus funciones y a reincorporarlo. Dicho período es considerado tiempo de trabajo a los efectos del computo de su antigüedad, pero no para determinar los promedios de remuneración.
CAPITULO XIV:
Solidaridad en el contrato de trabajo.
Subcontratación.
Los artículos de la LCT nº 29, 29 bis y 30 tienen en común la existencia de más de un empleador que responde por los derechos que el trabajador tiene, adquiere y puede hacer valer frente a ellos, como contraprestación de la puesta a disposición de su fuerza de trabajo.
Art. 29: Tanto el 3º intermediario como el que utilice la prestación son solidariamente responsables por las obligaciones derivadas del contrato. Pero teniendo en cuenta que quien utiliza la prestación es el empleador directo, éste es el titular de la relación jurídica, sin perjuicio que, a posteriori, tanto el 3º como la empresa principal respondan frente al trabajador por los incumplimientos que pudieran existir.
Distinto es cuando el 3º contratante es una agencia de servicios eventuales habilitada para desempeñarse en los términos de los art. 99 (LCT) y 77 y 80 (ley 24.013). En este supuesto el titular directo de la relación es la agencia de servicios eventuales, sin perjuicio de la solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones. Ante la existencia de una agencia de serv. eventuales no habilitada, el trabajador que preste servicios en la empresa usuaria es considerado permanente continuo respecto al tipo de relación que lo vincula con esta empresa que utiliza su prestación, sin perjuicio de la solidaridad que corresponde a la empresa de servicios eventuales.
Art. 29 bis: "el empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente, será solidariamente responsable con aquella por todas la obligaciones laborales, y deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivas para los organismos de la seguridad social y depositarlos en término. El trabajador contratado […] estará regido por la convención colectiva, será representado por el sindicato y beneficiado por la obra social de la actividad o categoría en la que efectivamente preste servicios en la empresa usuaria." Pero el titular de la relación es la agencia de servicios eventuales.
Art. 30: La Corte Suprema de Justicia ha resuelto que para que nazca la responsabilidad solidaria de una empresa por las obligaciones laborales de la otra es menester que aquella empresa contrate o subcontrate servicios que complementen su actividad normal. Debe existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y el contratista: el mero hecho de que una empresa provea a otra de materia prima no compromete -por sí misma- su responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales de la segunda.
El contratista es aquella persona que tiene elementos propios de trabajo, determinada solvencia económica y presta servicios o realiza obras para otro. En algunos casos, delega parte de su trabajo a un subcontratista que debe tener las mismas características. En realidad, estas personas cuando contratan trabajadores establecen una relación jurídica de trabajo entre éstos y el contratista -o subcontratista-, sin vincular al dueño de la obra con los trabajadores mediante un contrato de trabajo.
El art. 30 extendió la responsabilidad para prevenir el abuso o el fraude por la interposición de personas insolventes (contratistas), al evitar que el empresario principal eluda las obligaciones derivadas de la relación laboral.
Art. 31: Siempre que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de la obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.
Hay conj. económico cuando:
- existe una unidad, un uso común de los medios personales, materiales e inmateriales;
- una empresa está subordinada a otra, de la que depende económicamente directa o indirectamente;
- las decisiones de una empresa están condicionadas a la voluntad de otra o del grupo a que pertenezca.
El fraude laboral es requisito esencial para que se configure la responsabilidad establecida en el art. 31, pero no debe probarse el dolo del empleador o su intención fraudulenta, ya que es suficiente que la conducta del empresario denote la violación de las normas del derecho del trabajo.
Trasferencia y cesión del contrato.
Trasferencia del establecimiento.
Art. 225: "En caso de trasferencia por cualquier título del establecimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el trasmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la trasferencia, aun aquellas que se originen con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales casos, continuará con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el trasmitente y los derechos que de ella se deriven."
En los casos de trasferencia del establecimiento, se produce también la trasferencia del contrato de trabajo, lo que significa que pasan al nuevo titular todas las obligaciones que surgen de los contratos individuales de trabajo vigentes al momento del cambio de titular.
En cuanto a las responsabilidades del empleador anterior (trasmitente) y del actual (adquirente) cabe distinguir lo sgte.:
- obligaciones existentes al momento de la trasferencia: ambos son solidariamente responsables;
- obligaciones futuras (nacidas con posterioridad a la trasmisión): el nuevo empleador es responsable exclusivo.
Por lo tanto, el nuevo empleador es el responsable por deudas anteriores y es deudor exclusivo de las que se generen con posterioridad. El fundamento radica en proteger al trabajador contra posibles maniobras fraudulentas, como, por ejemplo, la trasmisión del establecimiento a un adquirente insolvente.
El Dr. Fernández Madrid manifestó que el art. 225 no hace distinción entre trabajadores en actividad y trabajadores cuyos contratos concluyeron con anterioridad a la trasferencia, por lo que no habría que hacer ningún tipo de distinción entre ambos.
La postura minoritaria (encabezada por Morando) entiende que se deben analizar los art. 225 y 228 en concurrencia, ya que este último hace referencia a las "obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la trasmisión", sin obligar al adquirente del establecimiento por obligaciones de contratos no existentes. Los art. 225 y 228 tienen en cuenta los contratos de trabajo en curso de ejecución al tiempo de la trasferencia, para disponer su continuación con el adquirente en las condiciones en que se encontraran cuando ella tiene lugar (art. 225), para extender al adquirente las obligaciones que pesaban sobre el empleador, sin liberar a éste y para consagrar la solidaridad entre ambos respecto de ellas (art. 228). De tal suerte, lo que el adquirente asume son trabajadores con sus créditos y no acreedores laborales.
Cesión del contrato y cesión temporaria del personal.
En caso de cesión del contrato -sin necesidad de cesión del establecimiento-, éste se trasfiere a otro empleador, es decir, que se produce la cesión del personal. Se requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador; el cedente y el cesionario responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación cedida (art. 229).
Es diferente cuando una empresa cede uno o varios de sus trabajadores para prestar servicios en forma temporal. El trabajador cedido temporalmente sigue siendo dependiente del empleador cedente, ellos sin perjuicio de que el empleador cesionario asuma determinadas obligaciones. (Esto no es el supuesto de servicios temporarios).
Situación de despido.
Si la trasferencia del establecimiento ocasiona al trabajador un perjuicio podrá considerar extinguido el vínculo laboral. El trabajador no puede considerarse despedido por la mera trasferencia del fondo de comercio o por el cambio del empleador. Pero si como consecuencia de ella cambia el objeto de la explotación, se alteran las funciones o los cargos, se produce la separación de secciones o sucursales y ello causa una disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador, el trabajador puede considerarse despedido (art. 226).
Para cesión o arrendamiento transitorio del establecimiento se aplican los art. 225 y 226 pero al vencimiento de los plazos previstos, el propietario (cedente o locador) asume las mismas obligaciones establecidas en el art. 225 cuando recupere el establecimiento cedido precariamente (art. 227).
Asimismo, en los decretos de privatización de las distintas empresas, se estableció que el Estado nacional se haría cargo total o parcialmente de las obligaciones cuyas causas se originaran con anterioridad a las privatizaciones, aunque se exterioricen con posterioridad a ellas.
Cesión a favor del Estado y privatizaciones.
El art. 230 dispone que lo dispuesto en los art. 225 y 229 no rige cuando la cesión o trasferencia se opera a favor del Estado; en estos casos, los trabajadores podrían quedar regidos por los estatutos y convenios de las empresas del Estado. Este supuesto no se aplica a la situación inversa de privatizaciones de una empresa estatal.
En los caso de privatizaciones de empresas públicas, se discutió si entre las partes mediaba un contrato de trasferencia y, por ende, resultaban aplicables los art. 225 y 228 que regulan las trasferencias de establecimiento y la solidaridad entre los adquirentes o, por el contrario, si las normas particulares en materia de privatizaciones (ley 23.982 y decretos) desplazan la aplicación de la responsabilidad solidaria establecida en la LCT.
Jurisprudencialmente, se dispuso que es necesario un vínculo de sucesión directa o convencional; en tal sentido, cuando el cambio de empleador responde a una licitación, está ausente la sucesión propiamente dicha, por lo cual no existe vínculo que une al propietario primitivo con el posterior.(C.N.A.T. Sala II Caso López y otros c. Entel 11/9/92).
Capitulo XV
Extinción del Contrato de Trabajo
Estabilidad en el Empleo
Protección contra el despido:
La estabilidad en el empleo es el derecho del trabajador a mantener la relación laboral por todo el tiempo convenido, ya sea determinado o indeterminado. La protección contra el despido es una de las medidas adoptadas por las legislaciones para evitar el despido arbitrario del trabajador. De acuerdo a la intensidad de la garantía de este derecho, la estabilidad puede clasificarse en propia o impropia.
Estabilidad propia: se presenta cuando la norma prevé la imposibilidad jurídica de extinguir la relación sin causa. El empleador está obligado a reincorporar al trabajador (absoluta), o en caso de negarse debe pagar una indemnización agravada (relativa). En argentina existe estabilidad propia absoluta sólo para el representante gremial prevista en el art. 52 de la Ley 23.551.
Estabilidad impropia: se da cuando no se le garantiza al trabajador la perduración del vínculo jurídico, pero sí una indemnización en caso de despido sin causa. Se trata de evitar el despido antijurídico al imponer una sanción indemnizatoria al empleador que lo dispone arbitrario, aunque no lo obliga a establecer la estabilidad propia.
La CSJN declaró la inconstitucionalidad de los regímenes de estabilidad propia de distintas actividades, sustentado en que la estabilidad absoluta es irrazonable porque suprime el poder discrecional del empleador con la integración de su personal, violando garantías constitucionales (libertad de comercio y propiedad), sin embargo otra corriente doctrinaria entiende ajustada la estabilidad absoluta que surge de los convenios colectivos.
La LCT dispuso una reparación tarifada abarcativa de todos los daños y perjuicios que pueda haber causado la decisión rescisoria. Para que se configure daño moral, debe existir una conducta adicional del empleador ajena al contrato, de naturaleza dolosa, un acto ilícito adicional al despido, antijurídico que califica de injuriante al trabajador. La prueba de la configuración recae en el trabajador.
En la legislación argentina, las principales obligaciones del empleador, emergentes del despido sin justa causa son:
a) Preavisar por escrito el despido al trabajador: con un mes de antelación si la antigüedad del trabajador es inferior a 5 años, y con dos meses si es mayor. En caso de omisión, el empleador debe pagar una indemnización sustitutiva del preaviso. El trabajador sólo debe un preaviso de un mes cualquiera sea su antigüedad.
b) Indemnizar de acuerdo a lo dispuesto en la ley o convenio colectivo aplicable: La indemnización es tarifada, y comprende en principio todos los perjuicios materiales y morales, que sufra el trabajador. El art.245 de la LCT establece la indemnización por antigüedad, que surge de multiplicar la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador por su antigüedad en la empresa.
Perfeccionamiento de la extinción. Deberes de las partes
Es importante determinar el momento concreto de extinción del contrato de trabajo. La extinción de la relación laboral (distracto) es instantánea, es decir que produce efectos desde el momento que se perfecciona, y es cuando la otra parte conoce la voluntad de extinguirlo que tiene la primera. La extinción puede producirse por un acto unilateral o bilateral, expreso o tácito. Cualquiera sea la causa, y sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan, las partes tienen deberes que cumplimentar al cese del contrato de trabajo:
- El empleador debe pagar las remuneraciones pendientes, las indemnizaciones de pago obligatorio (sac y vacaciones proporcionales), entregar los certificados de trabajos y aportes previsionales y devolver al trabajador sus efectos personales y documentos.
- El trabajador otorgar recibos por las sumas abonadas por el empleador y por los efectos personales recibidos, dar preaviso o abonarlo (no ocurre en la práctica), devolver los documentos y herramientas de trabajo y subsiste la obligación de guardar reserva.
El preaviso
Concepto:
Es una obligación y una garantía bilateral que consiste en notificar la extinción del contrato de trabajo con antelación. Tiene por finalidad evitar la ruptura intempestiva del contrato y que produzcan daños innecesarios por la mala fe de las partes. El preaviso debe otorgarlo el empleador para que el trabajador busque trabajo y el trabajador para que el empleador cubra la vacante, aunque no es común que ocurra en la práctica, y por ser utilizada casi exclusivamente por el empleador se la ha definido como la "Notificación anticipada del despido".
Plazos:
La LCT establece plazos mínimos, por lo que las partes pueden convenir plazos mayores siempre que sean razonables. Cuando el trabajador tenga hasta 5 años de antigüedad le corresponde un mes de preaviso, si su antigüedad es mayor, 2 meses. El trabajador cualquiera sea su antigüedad debe anticipar su decisión con 1 mes de anticipación según el art.231 de la LCT. Hay actividades que se han dispuesto plazos distintos, (periodismo, encargados de casas de renta), ya que el régimen de preaviso de la LCT resulta inaplicable y por lo tanto tienen una reglamentación especial, como la industria de la construcción, el trabajo marítimo, el rural y el servicio doméstico.
El derecho a ser preavisado se tiene desde el primer día de ingreso o sea que no requiere antigüedad. El preaviso implica un despido sin causa o causado por falta de trabajo o fuerza mayor.
Perfeccionamiento:
El art.235 de la LCT dispone que el preaviso debe probado por escrito, que puede consistir en un telegrama, una carta documento o una nota firmada por el trabajador preavisado. La carga de la prueba de la emisión y recepción la tiene quien la otorga. Es una declaración de voluntad unilateral recepticia, es decir que no sólo requiere ser emitido, sino que debe llegar al destinatario. Una vez perfeccionado, no puede revocarse salvo acuerdo entre partes (art.234).
El plazo comienza a correr a partir del primer día del mes siguiente a la notificación (art.233). Este principio tiene dos excepciones: los contratos a plazo fijo y el caso de las pymes. En el contrato a plazo fijo debe preavisarse con anticipación de uno o dos meses salvo que el contrato dure menos de un mes y el contrato mismo sirve de preaviso (art.94). SI el dependiente presta servicios en una Pyme, y es contratado en la vigencia de la ley 24.467, el preaviso se computa al día siguiente al de su notificación.
De todos modos, la eficacia de la notificación del preaviso depende de la prestación de tareas, el art.239 expresa las siguientes pautas:
- En caso de que el trabajador esté trabajando normalmente no hay inconvenientes.
- Si el contrato está suspendido por alguna causa que genera derecho a percibir remuneración (enfermedad inculpable, vacaciones) el preaviso no tiene efectos.
- Si la suspensión no genera derecho a percibir remuneración, el preaviso es válido, pero a partir de la notificación hasta el fin del plazo (uno o dos meses) el empleador tiene que pagar salarios, por ejemplo por licencias por excedencia, servicio militar, sanciones disciplinarias, reserva del puesto.
- Si la suspensión del contrato fuese sobreviniente a la notificación del preaviso, es decir si se produjera durante el término del preaviso, el plazo se suspende hasta que cesen los motivos que la originaron, por ejemplo en caso de enfermedad.
Efectos:
El otorgamiento del preaviso produce que el contrato continúe hasta su finalización, es decir se mantienen todos los derechos y obligaciones de las partes. El empleador esta obligado por todos los hechos que ocurran durante dicho lapso, aumentos, enfermedad, accidentes, etc. En cambio si se omitió otorgar preaviso, la relación finaliza el mismo día en que se notificó el despido y el trabajador no puede invocar ningún hecho acaecido con posterioridad porque no existe contrato. El art.237 LCT otorga el derecho al trabajador durante el plazo de preaviso a gozar de una licencia diaria de 2 horas primeras o últimas de la jornada, o acumularlas en una o más jornadas íntegras, para buscar nuevo empleo.
El art.236 establece que el empleador podrá relevar al trabajador de la obligación de prestar servicios abonándole el importe de los salarios correspondientes. El trabajador tiene la facultad de considerar extinguido el contrato durante el preaviso, manifestándolo por telegrama cursado personalmente a favor del empleador, perdiendo el derecho a la remuneración por los días faltantes del preaviso pero conservando el derecho a la indemnización por despido.
Indemnización sustitutiva:
El art. 232 dispone que la parte que omita el preaviso o lo otorgue en forma insuficiente deberá abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos de 1 o 2 meses según corresponda. El monto de la indemnización debe reflejar el ingreso normal del trabajador de la remuneración bruta al cese del contrato que el trabajador hubiese percibido durante el lapso del preaviso omitido.
Para el cálculo están excluídos los rubros no salariales mensuales, por ej. Salarios familiares y beneficios sociales. Sí deben tomarse en cuenta, el SAC y las remuneraciones complementarias y variables que hubiera percibido según el promedio de los últimos 6 meses.
El preaviso otorgado tiene carácter remuneratorio pero la indemnización sustitutiva del preaviso no es remuneración, por lo cual no está sujeto a descuentos.
Como la obligación de otorgar preaviso es bilateral por lo que el trabajador si lo omite debería abonar un mes de remuneración que en la práctica no sucede.
Integración del mes de despido:
El art.233 LCT, establece que cuando la extinción del contrato dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso, y en fecha que no coincida con el último día hábil del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en que el despido se produjera, independientemente de las indemnizaciones correspondientes al despido.
En los casos de despido por falta o disminución de trabajo o fuerza mayor, no se produce la extinción automática del contrato y la empresa no está exenta de otorgar el preaviso. En el caso de jubilación del trabajador, sirve de preaviso la notificación para que el trabajador inicie los trámites jubilatorios y el plazo está incluido dentro del año que el empleado debe mantener la relación laboral, art.252 LCT.
El Despido
Concepto:
Forma de extinción del contrato de trabajo surgida de la voluntad de alguna de las partes y puede fundarse en una justa causa o disponerse sin expresar la misma.
Características:
1) Es un acto unilateral del empleador (despido directo) o del trabajador (despido indirecto) que extingue el contrato por su sola voluntad.
2) Es un acto recepticio, se torna eficaz con el conocimiento del destinatario.
3) Es un acto extintivo, desde recibida la notificación, los efectos del contrato cesan para el futuro y ninguna de las partes puede invocar hechos posteriores para justificar la medida.
4) Es un acto informal en principio, puede manifestarse verbalmente o por escrito (telegrama o carta documento) o inclusive surgir de un comportamiento inequívoco de las partes, por ej. La negativa de trabajo. Pero en el caso del despido con preaviso y de despido con justa causa, es requisito ineludible la forma escrita. Significa que para eximirse de las indemnizaciones o exigirlas, debe habérselo efectuado por escrito.
Comunicación – Efectos:
Cabe tener en cuenta, que no existe ruptura automática del contrato, es imprescindible la expresión de la voluntad de alguna de las partes de disolverlo salvo que resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las partes traducido en el abandono de la relación, es un acuerdo extintivo tácito expuesto en el art.241.
Si ante una intimación de cumplimiento de una obligación y vencido el plazo, no se efectiviza el apercibimiento por medio de una comunicación escrita, el contrato sigue vigente. La parte que decide despedir o considerarse despedida es responsable del medio de notificación teniendo en cuenta las siguientes pautas:
- El trabajador debe mantener actualizado su domicilio, la notificación al último domicilio es válida aunque no haya sido efectivamente recibida.
- Los telegramas devueltos si fueron correctamente emitidos serán considerados válidos.
- En caso de pérdida o diligenciamiento irregular del despacho telegráfico, quién lo envió asume la responsabilidad respectiva.
En cuanto a su efecto, el despido, una vez notificado, es un acto jurídico consumado, no resulta admisible su retractación o revocación unilateral.
Clasificación:
Se pueden distinguir dos ópticas, por un lado según quien toma la decisión se clasifican en despido directo si surge de la voluntad del empleador, y despido indirecto si lo decide el trabajador, por otro lado según haya sido expresada la causa para disponerlo se clasifica en despido con justa causa y en despido sin causa, incausado o sin justa causa.
1) Despido Directo: extinción decidida unilateralmente por el empleador:
a) Despido sin causa o encausado: en forma unilateral sin invocar ninguna causa para despedir (ad nutum) o cuando expresa la causa en forma insuficiente, o habiéndola invocado posteriormente no la prueba. Esta forma de despido genera para el empleador obligaciones indemnizatorias (indemnización sustitutiva del preaviso, integración del mes de despido, indemnización por antigüedad y las que correspondan en cada caso) además de los conceptos de pago obligatorio (sac y vacaciones proporcionales y días trabajados hasta el momento).
b) Despido sin justa causa: el empleador debe expresar por escrito en forma suficientemente clara, la causa que motivo su decisión rescisoria art.243 LCT. Debe constituir una injuria que impida la prosecución del contrato, la carga de la prueba de la causa invocada recae en el empleador. No debe pagar ninguna indemnización.
2) Despido Indirecto: es el decidido por el trabajador ante un incumplimiento del empleador de suficiente gravedad, que constituya una injuria que impide la continuación del contrato, debe notificarse por escrito, previa intimación al empleador, expresando en forma suficientemente clara los motivos que justifican su decisión. La carga de la prueba recae en el trabajador y demostrarla genera el derecho a cobrar las mismas indemnizaciones que en caso de despido directo sin causa, según el art.246 LCT.
Indemnizaciones – Su cálculo:
En caso de despido directo sin causa, o despido indirecto le corresponde al trabajador la indemnización por antigüedad prevista en el art.245 LCT. Asimismo, el empleador debe pagar la indemnización sustitutiva del preaviso (art.233 LCT), la integración del mes de despido (art.233) y además los rubros de pago obligatorio (días trabajados hasta el despido, vacaciones proporcionales, según art.156, sac proporcional según art.123 LCT)
Sin perjuicio de ello, según el caso podrá corresponder alguna de las indemnizaciones agravadas y las multas previstas en la ley de empleo, art. 8,9,10 y 15 de la ley 24.013.
1) Indemnización por antigüedad art.245 LCT:
La LCT establece que en los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor a tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual normal y habitual, percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor. Dicha base no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido por la jornada legal o convencional excluída la antigüedad. Al Ministerio de trabajo le corresponderá fijar y publicar el monto que corresponda juntamente con las escalas salariales de cada convenio colectivo. Para aquellos trabajadores no amparados por un convenio, el topo establecido será el que corresponda al convenio de actividad aplicable al establecimiento o al convenio más favorable en caso de que hubiera más de uno. Para aquellos trabajadores con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio de la actividad o aquel que se aplique en la empresa donde preste servicios, si éste fuere más favorable. El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a dos meses del sueldo calculado como base.
Principales características y elementos a tener en cuenta:
a) Como pauta general se puede fijar que la indemnización es igual a un mes de remuneración por año de antigüedad o fracción mayor a tres meses, con los alcances y aclaraciones especificadas seguidamente.
b) La antigüedad mínima requerida es de tres meses y un día, ya que el contrato se entiende celebrado a prueba durante los primeros tres meses. Art.92 LCT.
c) Se debe tomar la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o tiempo de prestación de servicios si fuese menor. Habitual es sinónimo de periodicidad, cuando hay remuneraciones variables hay que tomar la mejor salvo que sean extraordinarias o no regulares.
d) No se debe incluir en la base aquello que no se percibe en forma mensual, gratificaciones, sac (aunque la corte suprema tiene un criterio opuesto). Tampoco debe incluirse lo que no es normal y habitual, que depende de circunstancias excepcionales y no se repiten regularmente, si tienen este carácter las horas extras y el premio por asistencia, deben ser computadas.
e) Se incluyen tanto las remuneraciones mensuales fijas como las variables. No debe tenerse en cuenta un mes de ganancias extraordinarias, debe efectuar un promedio de los últimos seis meses.
f) Cuando la LCT dice percibida, se refiere a la remuneración que debió percibir, de acuerdo al fallo de la CSJN.
g) Un fallo plenario estableció que en caso de despido, la remuneración que corresponde al trabajador por la fracción del mes en que se produjo no debe computarse proyectada a la totalidad de dicho mes, a los fines del art. 245.
h) La base no puede exceder tres veces el salario mensual promedio de las remuneraciones previstas en el convenio aplicable, es decir que el tope varía para cada trabajador según el convenio aplicable a la actividad o a la empresa. Los montos promedio y el tope de cada convenio surgen de las escalas salariales y los fija periódicamente el Ministerio.
i) Si se trata de trabajadores no convencionales (fuera de convenio) se extiende la aplicación del convenio de la actividad del establecimiento o el más favorable si existen varios. Si no existe convenio es discutible si se le debe pagar la indemnización sin tope o no.
j) La indemnización mínima equivale a dos meses de la mejor remuneración normal y habitual sin tope.
k) En cuento a la antigüedad se considera el tiempo efectivamente trabajado, debiendo incluirse las suspenciones contempladas salvo las que recaen en el trabajador como las disciplinarias.
l) Para el cómputo de la antigüedad se tiene en cuenta el tiempo de trabajo a favor del mismo empleador, en caso de reingreso se deben computar los servicios anteriores, sin perjuicio de descontar lo percibido en concepto de indemnización por un despido anterior.
m) Si se produce un reingreso de un trabajador jubilado, sólo se computa como antigüedad el tiempo de servicio posterior establecido en el art.253 LCT.
n) La indemnización del art.245 esta exenta del impuesto a las ganancias.
2) Indemnización sustitutiva del preaviso arts. 231 y 232:
La LCT dispone que la parte que omita el preaviso o lo otorgue de manera insuficiente deberá abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que corresponda al trabajador durante los plazos establecidos en el art. 231 (uno o dos meses). Se deben tener en cuenta las siguientes circunstancias:
a) Se trata de un resarcimiento que tiene como base las remuneraciones que el trabajador hubiera percibido durante el lapso del preaviso omitido, que se calculan según el salario vigente al momento del cese.
b) Los rubros no salariales que se abonan mes a mes no integran la indemnización, si esta incluido el sac que es una remuneración de pago diferido, para las remuneraciones variables se debe efectuar un promedio de los últimos 6 meses.
c) Como se trata de indemnización no sufre descuentos jubilatorios, ni sociales.
d) Si el trabajo es irregular, se debe obtener el promedio de los días trabajados en un lapso razonable.
e) Si se trata de un trabajador jornalizado con horario normal de 8 horas, el cálculo se debe hacer sobre la base del último jornal horario multiplicado por doscientos (número de horas del mes) más el sac. Además se debe pagar sac sobre el preaviso.
3) Integración del mes de despido art.233:
La LCT establece que cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta al último día del mes en que el despido se produjera. Se divide la remuneración mensual por la cantidad de días que tiene ese mes (30 o 31) y se multiplica por los días faltantes del mes desde la fecha del despido. Además se debe pagar sac sobre la integración.
4) Conceptos de pago obligatorio cualquiera sea la causa de extinción:
a) Sueldo anual complementario proporcional (SAC) art.123: se proporciona medio sueldo que correspondería a un semestre a la cantidad de días (182) o meses (6) efectivamente trabajados, ver ejemplo licencias pag.442.
b) Vacaciones proporcionales art.156 LCT: se debe abonar la indemnización por vacaciones no gozadas del año que se inicia el primero de enero hasta el último día efectivamente trabajado. Se realizan dos tipos de calculo los días corridos durante el año trabajados, por los días que le corresponden de vacaciones, dividido 365 días del año resultan los días de vacaciones que le corresponden que se multiplican por el valor diario resultante del sueldo dividido 25 días, o los días efectivamente trabajados hábiles por los días de vacaciones dividido los días laborales del año (302 o 303) resultando también la cantidad de días de vacaciones que se multiplican por el salario diario tomando en cuenta el mes de 25 días. En ambos casos debe adicionarse el sac sobre las vacaciones no gozadas.
c) Días trabajados hasta el despido: El empleador debe pagarle al trabajador cualquiera sea la causa de extinción, los días trabajados durante el mes en que se produjo el despido y que no fueron pagados por haber cesado el contrato con anterioridad al momento del pago del salario.
5) Indemnizaciones en los contratos de tiempo determinado:
a) Contrato a plazo fijo art.90 a 95 LCT: se pueden presentar distintos supuestos:
- si el contrato tiene una duración de 1 año o más y se encuentra cumplido, la indemnización es del 50% de la prevista en el art.245 para el despido sin causa (art.95, 247 y 250 LCT)
- Si el despido se produce antes del vencimiento le corresponde la indemnización del art.245, más la indemnización por daños que por lo general será equivalente a los meses que faltan para finalizar el contrato.
- Si el trabajador renuncia antes del vencimiento, sólo resultan procedentes las indemnizaciones de pago obligatorio, sac y vacaciones proporcionales.
b) Contrato eventual art.99 y 100 LCT y 68 a 80 Ley 24.013:supuestos:
- En caso de renuncia o extinción del contrato por el cumplimiento de tareas o finalización de la obra, no genera ninguna indemnización, a excepción de los conceptos obligatorios.
- Si el empleador despide al trabajador sin justa causa, le corresponde las mismas indemnizaciones determinadas en el contrato indeterminado.
c) Contrato de temporada art.96 a 98 LCT: no se extingue por su vencimiento ya que es un contrato permanente discontinuo, en caso de renuncia se abonan vacaciones y sac proporcionales, en caso de despido corresponde la indemnización del art.245, teniendo en cuenta la suma de los períodos trabajados más la indemnización compensatoria por la ruptura anticipada.
6) Indemnización por clientela (viajantes de comercio):
La ley 14.546 en su art.14 establece la indemnización por clientela de los viajantes de comercio, al disponer que debe ser pagada cualquiera sea la causa de extinción del contrato de trabajo. Los requisitos para acceder a esta indemnización son:
- Una antigüedad mínima de la relación laboral de 1 año como viajante, cese de la relación y tener al momento de la extinción, la calificación profesional de viajante. No depende de la cantidad, ni la calidad de la clientela, sino que surge de la relación contractual entre partes.
La indemnización es procedente no sólo en caso de despido, sino también cuando el viajante renuncia por jubilación, no debe pagar la indemnización por antigüedad ni la sustitutiva del preaviso pero sí debe pagar la indemnización por clientela. El derecho a cobro se pierde si el trabajador dejó de ser viajante y comenzó a desempeñarse dentro de la empresa en otra función.
El monto de la indemnización por clientela es el 25% de lo que correspondería en caso de despido injustificado, no excluye las indemnizaciones que le corresponden según los art.154 a 160 del código de comercio para los casos allí previstos.
La indemnización por falta de preaviso se calcula teniendo en cuenta el sueldo fijo del viajante, sus viáticos y el promedio de comisiones del último semestre más la parte proporcional del sac. El preaviso omitido es de un mes si su antigüedad es menor a 5 años y 2 meses si es mayor.
Despido con justa causa
En el contrato de trabajo, ambas partes tienen derechos y obligaciones, el incumplimiento de lo pactado permite responsabilizar al deudor por las consecuencias del hecho.
Expresión de la causa – Invariabilidad:
En el despido con justa causa, directo o indirecto, se debe comunicar por escrito y en forma clara los motivos en que se funda la ruptura del contrato. En caso de demanda judicial, no se admite la modificación de la causal del despido consignada en la comunicación respectiva (invariabilidad de la causa) establecido en el art. 243 LCT.
En la práctica, se realiza por telegrama o carta documento, y su texto debe expresar precisamente el hecho que determina la resolución, resulta suficiente especificar el tipo de injurias o incumplimientos que se trate, ej. Falta de respeto a superiores, impuntualidad, etc. Debe primar siempre la buena fe, la prueba de la causa del despido recae en quien invoca la existencia del hecho injurioso.
La injuria:
Para que sea justa causa debe existir una inobservancia de las obligaciones de la alguna de las partes que configure injuria, se debe tratar de una injuria que por su gravedad torne imposible la continuidad del vínculo (art.242), es decir un grave ilícito contractual, por lo tanto no cualquier incumplimiento justifica un despido, que es la máxima sanción. La valoración de la existencia de injuria la debe efectuar prudencialmente un juez.
Todo despido fundado en justa causa debe ser expreso por escrito cumpliendo la forma establecido en el art.243, con comunicación del acto resolutorio formulado por escrito, consignar en el instrumento con expresión suficientemente clara el motivo de ruptura, y rigen los principios generales para el ejercicio del poder disciplinario:
1) Contemporaneidad: debe sancionarse en tiempo oportuno, sin dejar un lapso que indique que la falta ha sido consentida.
2) Proporcionalidad: la falta debe ser lo suficientemente grave para terminar la relación laboral. Debe ser proporcional y resultar razonable respecto al incumplimiento, deben tener en cuenta los antecedentes, sanciones anteriores, antigüedad, etc.
3) No duplicación de sanciones: El empleador no puede aplicar por una misma falta más de una sanción, rige el principio del derecho penal, nom bis in idem.
Pautas para valorar la injuria:
a) Puede ser tanto de orden patrimonial como moral, no requiere dolo, solo la lesión de los intereses legítimos suficientemente graves para terminar la relación laboral.
b) La valoración debe estar relacionada con el contexto laboral y sociocultural, por ej. Insultos o tratos descomedidos.
c) Los hechos anteriores pueden citarse como antecedentes, pero debe existir un hecho que justifique el despido, si los anteriores no fueron sancionados no pueden invocarse.
d) Si se trata de un trabajador antiguo que nunca tuvo sanciones, debe analizase estrictamente.
e) Los hechos posteriores a la extinción no se pueden tomar en cuenta para valorar la injuria, como tampoco la actitud que haya asumido el empleador respecto a incumplimientos similares con otros dependientes.
f) Para constituir injuria, no es suficiente que las partes expresamente determinen que un hecho tiene tal carácter, un juez decide si se trata de un hecho tan grave que no consienta la continuidad de la relación.
g) En los casos que una ley, un estatuto profesional o un convenio colectivo establezca que el despido sólo puede disponerse luego de instruído un sumario, (médicos, dentistas, farmacéuticos, docentes particulares) su ausencia torna arbitrario el despido porque constituye un requisito de cumplimiento necesario.
Casos de injuria del trabajador:
- Inasistencias y falta de puntualidad: causas más comunes, el empleador debe documentar fehacientemente las ausencias o llegadas tarde. Se debe tener en cuenta para su valoración, la antigüedad del trabajador y sus antecedentes. La jurisprudencia ha fijado reglas para determinar cuando constituyen justa causa de despido:
1) Que el trabajador por una inasistencia no cobre remuneración no significa injuria, ya que el motivo puede estar justificado, por ej. Dar sangre, tramites personales, etc.
2) Faltar un día sin dar aviso y justificar el día siguiente no configura justa causa.
3) Es motivo de despido faltar en forma reiterada sin avisar, más si el empleador exhortó al trabajador para cesar en tales incumplimientos.
4) Una inasistencia aislada sin aviso ni justificación no amerita despido, hay sanciones menores, apercibimientos o suspenciones, pero si esa inasistencia es precedida por otros incumplimientos, sancionados y constan en el legajo del trabajador, puede constituir justa causa de despido.
- Agresión a compañeros, riñas e insultos: Configura injuria de gravedad para el trabajador que ha iniciado los incidentes, debe haber ocurrido en el lugar de trabajo o en ocasión de trabajo, es decir mientras el trabajador está sujeto al poder disciplinario del empleador. Si el incidente tuvo repercusión es más grave. El empleo de vocabulario grosero con compañeros o superiores puede ser causal de despido, pero si es usual, debe ser examinado con especial prudencia.
- Estado de Ebriedad: En este caso también hay que analizar los antecedentes y las circunstancias y la función desempeñada, ya que es mucho más grave cuando quién la comete es vigilante o conductor de vehículos ya que pone en riesgo a otras personas y no sólo al propio trabajador.
- Iniciación de juicios contra el empleador: Iniciar una demanda para el reconocimiento de un derecho no constituye injuria, pero si la acción invoca hechos absolutamente falsos y graves imputaciones contra el empleador y una sentencia firme los desestimó, podría constituir causal de despido por pérdida de confianza.
- Pérdida de confianza: es un incumplimiento a los deberes de fidelidad. No es causal autónoma de despido, pero si el incumplimiento genera dudas respecto de su lealtad futura, podría justificar su despido. El hecho desleal debe ser fehacientemente probado, no bastando meras conjeturas.
- Acto de concurrencia desleal: la conducta sin conocimiento ni autorización del empleador, ejecuta negociaciones por cuenta propia o ajena afectando los intereses del empleador puede justificar un despido.
- Violación de los controles de salida: Constituye injuria que justifica un despido no respetar los controles de salida evitando conductas desleales, y disuadir a los trabajadores de no sustraer elementos de trabajo del establecimiento.
- Daño involuntario: Solamente puede invocarse como injuria y justificar despido el daño producido por dolo o culpa grave. Los daños no culposos y culpa leve no justifican cesantía. Si se trata de negligencia, puede configurar injuria si previamente se intimó para corregir su actitud y el trabajador hizo caso omiso. Un simple descuido o error aislado no justifica el despido.
- Disminución del rendimiento: debe ser significativa en su cuantía, ser intencional y duradera, la demostración le corresponde al empleador, con un análisis comparativo en el tiempo.
- Injurias respecto a enfermedades: puede justificar despido con causa que el trabajador no avise que falta por enfermedad, cuando se ha reiterado esta conducta, también la resistencia al control médico o el no reincorporarse luego del alta médica previa intimación del empleador.
Casos de injuria del Empleador:
- Negativa del vínculo: la negativa de la relación laboral ante una intimación de aclaración de la situación laboral, configura injuria que justifica que el trabajador se considere despedido por culpa del empleador. En sede judicial, el trabajador debe demostrar la existencia del contrato de trabajo mediante los medios procesales pertinentes pudiendo aplicarse la presunción del art.23 LCT.
- Falta de pago de remuneraciones: la falta de pago en tiempo y forma constituye injuria, por tratarse de la obligación principal y el carácter alimentario del salario. La mora no se puede excusar ni por fuerza mayor. Para considerarse despedido es necesario una previa intimación bajo apercibimiento de considerarse despedido por culpa del empleador. Es importante valorar el monto de la deuda ya que si es una diferencia salarial y el empleador sigue pagando normalmente la remuneración el accionar es por las diferencias salariales sin extinguir el vínculo.
- Exceso de ius variandi: justifica el despido con justa causa una modificación en las condiciones establecidas que viole el art.66 y concs. LCT(facultad de modificar formas y modalidades del trabajo)
- Suspensiones excesivas: cuando el empleador suspende por más tiempo que el legal, para cada causa o en conjunto, justifica al trabajador a considerarse despedido.
Régimen indemnizatorio aplicable a los contratos celebrados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley 25.013 (BO 24/09/98)
El ámbito temporal de vigencia está fijado por la fecha de inicio del contrato y no por el momento de su extinción.
Art. 5 Las disposiciones de la Ley 25.013 serán de aplicación a los contratos de trabajo que se celebren a partir de la entrada en vigencia de esta ley.
Art.6 El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes sin previo aviso, o en su defecto indemnización, además de la correspondiente por su antigüedad cuando el contrato lo disuelva el empleador.
1) Preaviso:
Cuando las partes no fijen un plazo mayor, el trabajador deberá anticipar su decisión con 15 días de antelación, el empleador debe preavisar al trabajador 15 días antes cuando el trabajador tenga una antigüedad de mas de 30 días hasta 3 meses, y de 1 mes cuando la antigüedad supera los 3 meses hasta 5 años y de 2 meses cuando fuese superior.
Los plazos correrán a partir del día siguiente a la notificación del preaviso. La parte que omita el preaviso deberá abonar a la otra la indemnización sustitutiva del preaviso equivalente a la remuneración del trabajador durante los plazos señalados. Este cambio produce la eliminación de la integración del mes de despido con la consecuente reducción de la indemnización.
2) Indemnización por antigüedad en caso de despido incausado:
El art.7 de la ley 25.013 establece que en los casos de despido dispuesto por el empleador sin causa justa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una doceava (1/12) parte de la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor por cada mes de servicio o fracción mayor a 10 días. En ningún caso la mejor remuneración tomada como base podrá superar 3 veces el importe mensual de la suma que resulta el promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo aplicable, por la jornada legal o convencional, excluída la antigüedad. El ministerio fija el monto de cada convenio. Los no amparados por convenios se aplica el de la actividad o el más favorable si hay varios. Para los casos de remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan o el de la empresa si éste fuere más favorable.
El importe de la indemnización no podrá ser inferior a (2/12) dos doceavas partes del sueldo calculadas en base al sistema definido.
A diferencia de lo establecido en el art.245 LCT, la remuneración mensual normal y habitual por año de servicio o fracción mayor a 3 meses, la ley 25.013 fija que se debe pagar 2,5 días de la mejor remuneración por mes o fracción mayor a 10 días, que equivale a 30 días por año de antigüedad, con lo que el mínimo legal se reduce a 5 días de la mejor remuneración sin tope, a diferencia de los 2 meses fijados por la LCT.
Al tomarse en cuenta la antigüedad en meses y no en años, la indemnización se reduce, ya que se toman en cuenta los meses de antigüedad real.
La base salarial y el tope es el mismo en los dos regímenes.
Desde el punto de vista práctico para el cálculo se deberán seguir los siguientes pasos:
a) Verificar que el salario del trabajador no supere el topo de los tres salarios convencionales promedio.
b) Obtener la doceava parte de la mejor remuneración mensual normal y habitual o en su caso el tope dividiendo el monto por 12.
c) Contar los meses de antigüedad del trabajador.
d) Multiplicar la doceava parte por la antigüedad en meses, resultando el monto de la nueva indemnización.
La reforma afecta a los trabajadores de menor antigüedad al eliminar el tope de dos salarios mensuales quedando reducido a 5 días y establecer un sistema proporcional a la antigüedad mensual y ratificar la vigencia del contrato a prueba.
3) Extinción por fuerza mayor y falta o disminución del trabajo
El art.10 establece que en los casos de que el despido fuese dispuesto por causas de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a una dieciochoava (1/18) parte de la mejor remuneración mensual normal y habitual del último año o período de prestación si fuese menor, por cada mes de antigüedad o fracción mayor a 10 días, la que no podrá ser inferior a 2/18 dos dieciochoavas partes del salario calculado de la misma forma. Respecto del personal ingresado en el mismo semestre, debe comenzarse por el que tenga menor carga de familia, aunque se altere el orden de antigüedad. De acuerdo al art.11 Ley 25.013 y art.247 LCT.
4) Despido discriminatorio:
La ley 25.013 en su art.11 crea una nueva figura, una nueva causal de despido que la LCT no contempla especialmente y dispone que será considerado despido discriminatorio el originado en motivos de raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual, religión, ideología u opinión política o gremial. La prueba estará a cargo de quien invoque la causal. La indemnización del art.7 se incrementará en un 30% y no se aplicará el topo establecido. El decreto 1111/98 limita las causas de despido a las originadas por raza, sexo y religión y eliminado las restantes.
Desde el punto de vista empresarial se sostiene que esta reforma es inadecuada porque resultará generadora de conflictos, al contrato los trabajadores entienden que es correcto sancionar toda discriminación que anule los derechos humanos de igualdad y libertad y se oponen a la limitación del decreto 1111/98 y sostienen que el incremento del 30% es muy exiguo e insignificante.
5) Falta de pago en término de la indemnización por despido sin justa causa:
El art.9 dispone que en caso de falta de pago en término si causa justificada por parte del empleador, de la indemnización por despido incausado o de un acuerdo rescisorio homologado, se presumirá la existencia de la conducta temeraria y maliciosa contemplada en el art.275 LCT 20.744. Por tanto la ley 25.013 ratifica la presunción de tal conducta e impone a los jueces la obligación de fijar una multa equivalente a un interés de hasta dos veces y medio el que cobren los bancos oficiales para operaciones de descuento. La presunción fijada en la LCT no resultó operativa.
Desde el punto de vista empresarial, se genera un nuevo costo laboral y fomentará conflictos judiciales, para los trabajadores, consideran positiva y entienden que debería ampliarse para otros casos de incumplimientos de la ley laboral, como casos de fraude, invocación de contratos a plazo fijo sin justificación, despidos invocando fuerza mayor en los que no se pagó la indemnización reducida, etc.
Concepto LCT (hasta 02/10/98) Ley 25.013 (desde 03/10/98)
Preaviso1° día del mes siguiente Trabajador: 1 mes Empleador: – 1 mes (e/ 3 meses y un día y 5 años) – 2 meses superior 5 años – Pymes siempre es 1 mes Día siguiente a la notificación Trabajador: 15 días Empleador: – 15 días (e/ 31d y 3 meses) – 1 mes (e/ 3 meses y un día y 5 años) – 2 meses superior 5 años
Indemnización sustitutiva del preaviso Monto de acuerdo a los plazos fijados arriba Monto de acuerdo a los plazos fijados arriba
Integración del mes de despidoDías faltantes al mes de despido por remuneración actual Se elimina Indemnización por antigüedad (igual base) (En ningún caso puede superar el tope máximo de 3 veces el salario promedio convencional de escalas salariales del convenio)MRMNH x año trabajado o fracción > 3 meses. MRMNH/12 x mes trabajado o fracción > 10 días.
Tope mínimo ( en el tope mínimo no se toma el tope mensual) Dos remuneraciones mensuales Antigüedad mínima 3 meses y un día. 1/12 remuneraciones mensuales (5 días) Antigüedad mínima 31 días.
Despido discriminatorio No existe Sexo, raza, religión si se prueba se incrementa un 30% de la indemnización calculada
Indemnizaciones agravadas – por razones de matrimonio – por razones de maternidad – Enfermedad inculpable (Iguales los dos regímenes)Se suman 13 meses de salarios si se despide 71/2 meses antes o después de dar a luz o casarse. En caso de enfermedad inculpable, además de las indemnizaciones se abonan los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento o fecha de alta, según demostración del trabajador. Se suman 13 meses de salarios si se despide 71/2 meses antes o después de dar a luz o casarse. En caso de enfermedad inculpable, además de las indemnizaciones se abonan los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento o fecha de alta, según demostración del trabajador.
Indemnización reducida por fuerza mayor o disminución de trabajo 50 % de la indemnización del art.245 establecido en el art.247. Se calcula el 1/18 parte de la MRMNH (es decir el 66% de la indemnización por despido del art.7)
Capitulo XVI
Otras formas de extinción del cto. de trabajo
La doctrina ha realizado dos clasificaciones especiales de las formas de extinción del contrato de trabajo que son: la clasificación que tiene en cuenta el origen o la naturaleza jurídica de la causa, es decir la voluntad que lo motiva y la clasificación que se basa en las indemnizaciones que genera cada una de las formas de extinción.
Clasificación según el origen de la causa
- Extinción por voluntad del empleador: Despido con justa causa y despido sin causa.
- Extinción por causas ajenas a la voluntad de las partes:
1) Por causas que afectan al empleador.
Causas económicas:
Fuerza mayor
Falta o disminución del trabajo
Quiebra o concurso
Causas biológicas: Muerte
2) Por causas que afectan al trabajador.
Incapacidad absoluta
Inhabilitación
Jubilación ordinaria
Muerte
- Extinción por voluntad del trabajador:
1) Despido indirecto
2) Renuncia
3) Abandono del trabajo
- Extinción por voluntad de ambas partes:
1) Voluntad concurrente de las partes o mutuo acuerdo
2) Vencimiento de plazo cierto
3) Cumplimiento del objeto o finalización de la obra
* Extinción por voluntad del empleador:
1) Despido con justa causa: Ver capitulo XV
2) Despido sin justa causa: Ver capitulo XV
Extinción por causas ajenas a la voluntad de las partes
a) Causas que afecten al empleador:
1) Fuerza mayor,
2) Falta o disminución de trabajo: en estos casos el trabajador tiene derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad prevista en el art. 245 de esta ley.
La jurisprudencia ha valorado la invocación de estas causas cuando se originan en hechos ajenos a la empresa o resultan imprevisibles o inevitables de acuerdo a su naturaleza. En el art. 247 esta establecido el orden de antigüedad que el empleador debe respetar para despedir al personal: deberá comenzar por el personal menos antiguo de cada especialidad y en el caso del personal ingresado el mismo semestre deberá empezar por el que menos cargas de familia tenga, aunque en ese caso se altere el orden de antigüedad.
En el caso de cerrar una sección de la empresa, el empleador deberá tratar de ubicarlos en otra sección de la empresa, en el caso de las trabajadoras con licencia de maternidad no están incluidas en el orden de antigüedad para su despido. En el caso de cierre del establecimiento los delegados gremiales pierden su estabilidad gremial y pueden ser despedidos.
Para que se configure falta o disminución de trabajo no imputable al empleador tiene que ocurrir un hecho que afecta al mercado e impacta en la empresa y tener carácter excepcional y ser ajeno al empresario; esta valoración queda sujeta al criterio judicial.
Pequeñas y medianas empresas
Cuando las Pymes decidan reestructurar sus plantas por razones tecnológicas, podrán proponer al sindicato signataria del convenio colectivo la modificación de determinadas regulaciones colectivas o estatutarias aplicables. Cuando las extinciones del contrato de trabajo hubieran tenido lugar como consecuencia de un procedimiento preventivo de crisis, el Fondo Nacional de Empleo podrá asumir total o parcialmente las indemnizaciones respectivas, o financiar acciones de capacitación y reconversión para los trabajadores despedidos.
3) Quiebra o concurso del empleador: en el caso de que la quiebra del empleador motivara la extinción del contrato de trabajo y esta no fuera por causas imputables al empleador, la indemnización es la prevista en el art. 247 de esta ley y en cualquier otro caso se calculara conforme al art. 245.
En principio, ni el concurso preventivo, ni la quiebra, ni el concurso civil producen, ¨per se¨, la extinción del vinculo laboral.
En el caso del concurso preventivo su apertura no afecta el normal cumplimiento de sus obligaciones laborales, en cambio en el caso de la quiebra no se produce la disolución del contrato de trabajo sino que se produce una suspensión del mismo de pleno derecho por un plazo de 70 días corridos. Una vez pasado este plazo el contrato de trabajo queda extinguido automáticamente sin derecho de preaviso ni a la indemnización sustitutiva. Los créditos derivados del contrato de trabajo se pueden verificar conforme a lo establecido en el art. 240 inc. 2 y art. 246 inc. 1 de la ley 24.522. Una vez resuelta la continuación de la empresa, el sindico tiene 10 días para seleccionar que trabajadores permanecerán en la empresa. Los empleados que no permanecen en la empresa tiene derecho a la indemnización por antigüedad y el preaviso o la indemnización sustitutiva ya que la decisión del sindico provoco la disolución del contrato de trabajo. Dicho reclamo puede solicitarse por el pronto pago. En el caso de los trabajadores que permanecen en la empresa se reconduce el contrato de trabajo al implicar la conclusión del anterior y el nacimiento de uno nuevo. En este nuevo contrato no se tendrá en cuenta la antigüedad adquirida con anterioridad a la declaración. Tratándose de una extinción prescripta por la ley corresponde el pago de la indemnización por antigüedad y no el pago del preaviso y la indemnización sustitutiva. En el caso de transferencia de la empresa cuya explotación haya continuado, el adquirente no es considerado sucesor del fallido respecto de los contratos laborales existentes a la fecha de transferencia.
4) Muerte del empleador: en este caso se extingue la relación laboral cuando la muerte del empleador haya sido causa determinante en la relación laboral. En este caso el empleado tiene derecho a percibir la indemnización del art. 247 de esta ley. En principio la muerte del empleador no produce la extinción del contrato si sus causahabientes pueden continuar con la explotación; pero si el empleador era figura esencial en el contrato de trabajo ( medico, abogado) y sus herederos por no poseer titulo habilitante no pueden continuar con su actividad, el contrato se extingue por la imposibilidad de seguir con la actividad. En estos casos corresponde el 50% de la indemnización del art. 245.
b) Causas que afectan al trabajador:
1) Incapacidad del trabajador: cuando el trabajador fuese despedido por incapacidad física o mental para cumplir con sus obligaciones y la misma fuese sobreviniente a la iniciación de la prestación de servicios, la situación esta regida por el art. 212 de esta ley.
2) Inhabilidad del trabajador: tratándose de un trabajador que tiene la habilitación especial para prestar servicios y es inhabilitado, en el caso de ser despedido será acreedor de la indemnización del art. 247, salvo que la inhabilitación provenga de dolo o culpa grave inexcusable de su parte.
3) Jubilación ordinaria del trabajador: cuando el trabajador reúna los requisitos para gozar de las prestaciones de la ley 24.241, el empleador deberá intimarlo para que realice los tramites extendiéndole la documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento el empleador deberá mantener la relación laboral por un plazo máximo de 1 año. Concedido el beneficio o pasado el lapso de un año quedara extinguido la relación laboral sin obligación para el empleador del pago de indemnización por antigüedad.
4) Muerte del trabajador: provoca la extinción automática del contrato de trabajo desde la fecha del fallecimiento. La ley fija una indemnización reducida como compensación a la familia que pierde su sostén económico y los acreedores a la indemnización por muerte son los derecho habientes (viudo, viuda, hijos e hijas solteros).
c) Extinción por voluntad del trabajador:
1) Despido indirecto: Ver capitulo XV
2) Renuncia: es un acto jurídico unilateral y receptivo que no requiere la conformidad o el consentimiento del empleador; es suficiente que llegue a la esfera de conocimiento del empleador; en el momento en que se recibe la comunicación se extingue la relación laboral por lo que no puede ser revocada. Se trata de un acto voluntario del trabajador siempre que no este viciado por dolo, error, violencia, intimidación o simulación. La renuncia es un acto formal por lo que la ley establece que tiene que ser mediante telegrama colacionado enviado personalmente por el trabajador y en forma gratuita, también se puede renunciar en el Ministerio de Trabajo, el cual deberá comunicarlo al empleador. La jurisprudencia acepto también como forma de comunicar la renuncia el telegrama simple y la carta documento. Carece de validez la renuncia en el caso en que se haga en forma verbal o por una nota firmada por el trabajador.
La renuncia no genera derecho a indemnización salvo el S.A.C. proporcional y las vacaciones proporcionales que se deben pagar cualquiera sea la forma de extinción del contrato. La renuncia para el caso de las trabajadoras en licencia por maternidad se puede dar de 2 formas: expresa (renunciando) o tácita, es decir guardando silencio las 48 hs. anteriores al vencimiento de la licencia y no reintegrándose al trabajo. No existe obligación de preavisar. La indemnización en estos casos es del 25 % de la indemnización del art. 245.
3) Abandono del trabajo: el abandono de trabajo puede definirse como la actitud del empleado de ausentarse en forma intempestiva del trabajo, es decir dejar su empleo sin aviso previo y sin expresar la causa. Para extinguir el vinculo laboral fundado en el abandono de trabajo, el empleador debe intimarlo a reintegrase a las tareas para no tener que pagar indemnización alguna. Esta intimación debe ser fehaciente y se debe esperar 48 hs. Si vencido el plazo otorgado el trabajador no se presenta a trabajar queda extinguida al relación laboral.
d) Extinción por voluntad de ambas partes
1) Disolución por voluntad concurrente de las partes o mutuo acuerdo: es una forma de extinguir la relación laboral mediante un acuerdo celebrado por ambas partes; que también fueron quienes le dieron origen en forma voluntaria a dicha relación laboral. Es un acto formal que deberá formalizarse a través de una escritura publica o ante la autoridad judicial o administrativa de trabajo; será nulo y sin valor en el caso de que el trabajador no se encuentre presente y los requisitos no sean cumplidos. Esta forma de extinción no genera obligaciones indemnizatorias; en este caso es en sede administrativa (ante el Ministerio de Trabajo) y requiere la homologación del acuerdo en los términos del art. 15 de la L.C.T. y adquieren el carácter de cosa juzgada. También se ha utilizado esta figura en los retiros voluntarios que fue un sistema utilizado en las privatizaciones de las empresas del Estado. "Se considerara igualmente que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y reciproco de las mismas, que traduzcan inequívocamente el abandono de la relación".
2) Vencimiento de plazo cierto
3) Cumplimiento del objeto o finalización de obra: Ver capitulo de contrato de plazo fijo y el contrato eventual.
Situaciones protegidas especialmente.
Indemnizaciones agravadas.
Despido por maternidad
Existe una presunción legal "juris tantun" de que el despido se produjo por maternidad o embarazo cuando fue decidido dentro de siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre que la trabajadora haya notificado fehacientemente su embarazo o requerido su comprobación por servicio medico. En caso de que sea despedido si el empleador no demuestra una justa causa deberá pagar además de la indemnización por despido sin justa causa deberá pagar una indemnización especial equivalente a un año de remuneraciones, o sea, 13 salarios mensuales ya que se adiciona el S.A.C..
Despido por matrimonio
En estos casos se supone que el despido obedece a causa del matrimonio cuando fue dispuesto dentro de los tres meses anteriores o seis posteriores al matrimonio, sin invocación de causa o si no fuere probada la invocada, siempre que haya sido notificado fehacientemente el empleador.
Despido durante la licencia por enfermedad
En caso de despido incausado durante el goce de licencia por enfermedad, el empleador debe pagar además de las indemnizaciones por despido sin justa causa, una indemnización equivalente a los salarios correspondientes hasta el alta medica o el vencimiento del plazo de licencia.
Despido de representantes sindicales
El art. 52 de la Ley 23.551 otorga una protección especial a los delegados y dirigentes gremiales; la ley fija expresamente el alcance de esta protección haciéndola extensiva:
a) a quienes efectivamente estén ocupando cargos electivos o representativos en las asociaciones sindicales.
b) a aquellos que se han postulado para un cargo de representación sindical.
c) a los representantes sindicales en la empresa.
La protección legal especial consiste en que no podrá ser despedido, suspendido o podrán modificarse las condiciones de trabajo si no mediare resolución judicial previa que los excluyera de la garantía.
En los casos a y b la duración de la tutela se extiende durante el termino de un año a partir de la cesación de sus mandatos, salvo justa causa de despido.
En síntesis, si un representante sindical fuere despedido sin justa causa, o sin que el empleador diera cumplimiento a las formalidades legalmente establecidas respecto a la previa exclusión de la tutela sindical, y optara por considerar extinguido el vinculo en lugar de accionar por la reinstalación, tiene derecho a percibir como indemnización, además de las sumas que correspondan por el despido incausado, las remuneraciones que faltan hasta la finalización del mandato mas un año de remuneraciones. Si se trata de candidatos no electos, además de la indemnización por despido sin justa causa, les corresponden las remuneraciones del periodo de estabilidad no agotada y un año de remuneraciones.
Clasificación según los efectos indemnizatorios
Cabe recordar que la indemnización común u ordinaria es la llamada indemnización por antigüedad del art. 245 que vincula el monto indemnizatorio de cada trabajador a su salario y a su antigüedad en el empleo. También la L.C.T. contempla indemnizaciones reducidas que ocurren por causas de fuerza mayor o reducción de trabajo e indemnizaciones agravadas que ocurren en los casos de despido por maternidad o matrimonio.
a) No genera indemnización:
1) Renuncia.
2) Voluntad concurrente de las partes.
3) Vencimiento del contrato a plazo fijo.
4) Cumplimiento de condición (contratos eventuales o de obra)
5) Despido con justa causa.
6) Jubilación ordinaria.
En todos estos casos el empleador solo debe pagar lo proporcional al aguinaldo y lo proporcional de vacaciones.
b) Indemnización reducida:
1) Vencimiento de plazo cierto en contratos de plazo fijo cuya duración exceda de un año.(50% indemniz. del art. 245)
2) Renuncia de la trabajadora al termino de la licencia por maternidad. ( 25% indemniz. art.245)
3) Reincorporación imposible vencido el periodo de excedencia. (ídem anterior)
4) Despido por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo. (50% indemniz. del art.245)
5) Despido por quiebra o concurso no imputables al empleador. (ídem anterior)
6) Muerte del trabajador. (ídem anterior)
7) Inhabilitación del trabajador: falta de habilitación especial. (ídem anterior)
8) Imposibilidad de reincorporación del trabajador con incapacidad parcial definitiva.- Causa no imputable al empleador. (ídem anterior)
c) Indemnización completa:
1) Despido ad nutum: preaviso e indemnización por antigüedad contemplada del art. 245 además de la integración del mes de despido.
2) Despido indirecto: ídem anterior
3) Incapacidad absoluta. (indemniz. art. 245)
4) Vencida la excedencia, no reincorporación de la trabajadora por no ser admitida. (ídem anterior)
5) Imposibilidad de reincorporación por causa imputable al empleador. (ídem anterior)
6) No incorporación en cargos electivos o representativos en asociaciones profesionales con personalidad gremial. (ídem anterior e incluye periodo de reserva)
7) Despido indirecto por exceso de suspensiones. (art. 223 LCT)
8) Despido por transferencia de establecimiento. (ídem punto 1)
d) Indemnización agravada:
1) Despido por maternidad – 1 año de remuneraciones además de la indemiz. art. 245 y art.232 y 233.
2) Despido por matrimonio. (ídem anterior)
3) Despido durante la licencia por enfermedad inculpable. (indemniz. art. 245 y art. 232 y 233, mas los salarios hasta completar el plazo del art. 208.)
4) Despido de representantes sindicales. (indemniz. art. 245 y art. 232 y 233 más los salarios brutos que restan hasta el cumplimiento del mandato, mas 1 año de remuneraciones.- incluye sac)
5) Art. 15 de la ley 24.013: otro importe igual a la suma de la indemnización del art. 245 más el art. 232.
6) Art. 8,9 y 10 de la ley 24.013: un cuarto del importe de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la relación hasta la extinción.
Intereses en las indemnizaciones
Antes de la ley de Convertibilidad los créditos laborales que surgían de una sentencia firme eran actualizados según el índice de precios al consumidor con mas un interés del 15 % anual. En primera instancia la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo adopta el uso de la tasa activa pero posteriormente a raíz de un fallo de la corte Suprema cambio su postura y adopto el uso de la tasa pasiva. Actualmente en el ámbito de la capital federal la tasa de interés aplicable para los créditos laborales es del 12 % anual. La fecha a partir de la cual deben computarse los intereses es desde que cada suma es debida por el empleador. En los casos en que se reclaman diferencias salariales, el interés debe aplicarse desde que se adeuda cada diferencia es decir mes a mes.
Capítulo XVIII
DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO
Concepto.
Es la parte del derecho del trabajo relativa a la organización sindical, a la negociación colectiva (convenios colectivos) y a los conflictos colectivos de trabajo. Es el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones que surgen entre los siguientes sujetos:
1. Las asociaciones profesionales (sindicatos) entre sí;
2. Las asociaciones profesionales con los representantes de los empleadores (cámaras empresariales);
3. Las asociaciones profesionales con los trabajadores y con el Estado.
Del concepto expuesto precedentemente surge que el derecho colectivo de trabajo regula las relaciones entre sujetos colectivos: por un lado, la asociación sindical, y por otro lado, un grupo de empleadores o una entidad representativa. El estado asume el papel de control como autoridad administrativa (Ministerio de Trabajo) y, en algunos casos, el de empleador.
Contenido.
El derecho colectivo de trabajo se ocupa esencialmente de:
a) Los conflictos colectivos y las medidas de acción directa, entre ellas la huelga;
b) Las asociaciones profesionales de trabajadores;
c) Los convenios colectivos de trabajo.
Principios.
Los principios esenciales del derecho colectivo del trabajo surgen del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, que busca paliar las desigualdades sociales al establecer garantías mínimas para el trabajo, fundadas en principios de solidaridad, cooperación y justicia.
El artículo 14 bis de la Constitución Nacional establece el derecho de los gremios a concertar convenios colectivos de trabajo, a recurrir a la conciliación, al arbitraje y a la huelga; una protección especial a los representantes gremiales para el ejercicio de su gestión y el derecho a la organización sindical libre y democrática, bastando la simple inscripción en un registro especial. El derecho a constituir entidades gremiales no es absoluto, está sujeto a la reglamentación de las leyes que a tal efecto se dicten.
Otros tres principios esenciales del derecho colectivo del trabajo: el de subsidiariedad, el de libertad sindical y el de la autonomía colectiva.
1. Subsidiariedad: se refiere a la necesidad de que determinadas cuestiones sean manejadas por las comunidades inferiores, mientras que el Estado y las comunidades superiores deben colaborar en esa función e intervenir en caso de que exceda la capacidad o competencia de la comunidad inferior.
2. Libertad sindical: abarca tanto el aspecto individual como el colectivo: la libertad individual, que consiste en la posibilidad del trabajador de afiliarse a un sindicato o de no hacerlo, o de desafiliarse; y el aspecto colectivo se refleja en la facultad de los afiliados de unirse con otros trabajadores con la finalidad de constituir una nueva asociación.
3. Autonomía colectiva: Es el derecho de la entidad sindical de constituirse y regir sus destinos autónomamente por medio del dictado de sus estatutos, estableciendo su propio régimen disciplinario y de administración.
Asociaciones profesionales de trabajadores.
Concepto.
Es un conjunto de personas físicas (trabajadores) o jurídicas (entidades gremiales) que ejerce actividad profesional o económica para la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores y para lograr mejores condiciones de vida. Son agrupaciones permanentes, constituidas por una pluralidad de personas que ejercen una actividad profesional similar.
La acción sindical debe contribuir a remover los obstáculos que dificultan la realización plena del trabajador.
En cuanto a su naturaleza jurídica, se trata de una entidad asociativa de derecho privado con fines distintos a los del Estado, ya que su objeto es la defensa de los intereses de los trabajadores.
Su organización y funcionamiento está dado por los Organos de Gobierno, compuesto por el Consejo directivo y por la Asamblea.
Su patrimonio está compuesto por las Cuotas sindicales (cotizaciones ordinarias y extraordinarias) que son de carácter obligatorio para los afiliados al gremio. La cotización ordinaria se descuenta mensualmente al trabajador y el empleador actúa como agente de retención de la asociación sindical. En cambio, la cotización extraordinaria, consiste en un pago especial motivado por una circunstancia distinta a las habituales.
Clasificación.
- Clasificación en función del grado:
1. De primer grado, que son los llamados sindicatos, uniones o gremios
2. De segundo grado, que son las que reúnen asociaciones de primer grado y se denominan federaciones;
3. De tercer grado, que son las confederaciones que reúnen asociaciones de primero y segundo grado (CGT).
- Clasificación basándose en los trabajadores que agrupan, se pueden diferenciar los sindicatos:
1. Horizontales, que son los que agrupan a los trabajadores de un mismo oficio, arte o profesión, aunque se desempeñen en actividades distintas;
2. Verticales, que agrupan a los trabajadores de una misma actividad o actividades afines;
3. Mixtos, que son aquellos que combinan los horizontales y los verticales.
Asociaciones simplemente inscritas y Asociaciones con Personería Gremial.
Las asociaciones simplemente inscritas carecen del ejercicio de los derechos gremiales y de las facultades fundamentales respecto a la defensa de los derechos colectivos de los trabajadores. En cambio, las asociaciones con personería gremial detentan la exclusividad del ejercicio de dichas facultades.
En nuestro sistema normativo coexisten dos tipos de sindicatos: los simplemente inscritos, que carecen de derechos sindicales propiamente dichos, y aquellos a los que las autoridades de aplicación les otorga personería gremial (el sindicato más representativo) que reúne todos los derechos sindicales.
Unidad y pluralidad sindical.
En el derecho comparado existen dos sistemas de modelos sindicales: el de unidad o unicidad sindical (al que adhiere la Argentina) y el de pluralidad sindical.
El sistema de la unidad sindical se presenta en los casos en que la ley impone o reconoce un solo sindicato por actividad, oficio o profesión, o cuando, existiendo varios, sólo uno (generalmente el más representativo) tiene funciones sindicales.
La pluralidad sindical se presenta cuando es posible constituir varias asociaciones (más de una) por actividad, oficio o profesión, es decir, que existen distintas asociaciones representativas de los trabajadores de una misma actividad, oficio o profesión.
Funciones de las Asociaciones Profesionales.
- Representar a los trabajadores
- Negociar y firmar convenios colectivos de trabajo
- Ejercer medidas de acción directa
- Crear mutuales
- Administrar obras sociales
Representación sindical de la empresa.
Delegados del personal.
a) Derechos de los trabajadores:
- Constituir libremente y sin autorización previa una asociación sindical;
- Afiliarse a las ya constituidas, no afiliarse o desafiliarse; reunirse y desarrollar actividad sindical;
- Peticionar ante autoridades y empleadores; participar en la vida interna de las asociaciones sindicales;
- Elegir representantes, ser elegidos y postular candidatos.
Los delegados del personal y los integrantes de las comisiones internas son la representación en el lugar de trabajo de los trabajadores ante el empleador, la asociación sindical y la autoridad administrativa del trabajo; también representa a la asociación sindical ante el trabajador y el empleador (art. 40).
b) Requisitos.
Para poder ser electo delegado del personal, el trabajador debe:
- Estar afiliado a la asociación sindical con personería gremial y ser elegidos en comicios convocados por ésta por voto directo y secreto de los trabajadores que representará;
- Contar con una antigüedad mínima de 1 año en la afiliación;
- Tener 18 años de edad como mínimo;
- Revistar al servicio de la empresa durante todo el año aniversario anterior a la elección (art. 41)
La duración del mandato es de 2 años, pudiendo ser revocado por asamblea convocada por el órgano directivo a petición del 10% de los representados (art. 42).
c) Funciones del delegado:
- Verificar la aplicación de las normas legales o convenciones y participar de las inspecciones que disponga la autoridad administrativa;
- Reunirse con el empleador periódicamente
- Presentar ante los empleadores o sus representantes los reclamos de los trabajadores en cuyo nombre actúan, previa autorización de la asociación sindical (art. 43).
d) Obligaciones del empleador
- Facilitar un lugar para el desarrollo de las tareas de los delegados del personal;
- Concretar las reuniones periódicas con los delegados;
- Conceder a cada delegado del personal para el ejercicio de sus funciones un crédito en horas mensualmente retribuidas según el convenio colectivo (art.44).
e) Cantidad de delegados
- De 10 a 50 trabajadores corresponde un delegado;
- De 51 a 100 trabajadores corresponde dos delegados;
- A partir de 101 trabajadores corresponde 1 representante más de cada 100.
En los establecimientos con más de un turno de trabajo debe haber como mínimo un delegado por turno (art. 46).
f) Reserva de puesto
Los trabajadores que ocupen cargos electivos o representativos, o cargos políticos en los poderes públicos, tienen derecho a una licencia automática sin goce de haberes; se trata de la reserva del puesto por un año desde la cesación de su mandato, salvo despido con justa causa. La licencia se considera tiempo de trabajo a los efectos del computo de la antiguedad.
g) Estabilidad Gremial
El delegado continúa trabajando y no puede ser suspendido, modificada su condición de trabajo, ni despedido durante su mandato y un año posterior a su cese (salvo justa causa). A partir de la postulación a un cargo de representación sindical, no puede ser despedido ni modificada su condición de trabajo por 6 meses. La estabilidad especial desaparece en caso de cesación de las actividades del establecimiento o de suspensión general de tareas.
Prácticas desleales.
Se trata de prácticas contrarias a la ética de las relaciones profesionales de los empleadores o asociaciones profesionales.
La ley 23.551 en su art. 53 enumera distintos casos de prácticas desleales de los empleadores hacia los trabajadores, pero a diferencia de otras legislaciones, no hace referencia a prácticas desleales de los trabajadores.
En caso de advertirse la existencia de una práctica desleal, la asociación sindical debe efectuar la denuncia ante el Ministerio de trabajo y éste podrá sancionar a la empresa con una multa.
Algunas de las practicas desleales enumeradas por el art. 53 son las siguientes:
- Subvencionar en forma directa o indirecta a una asociación sindical de trabajadores;
- Intervenir o interferir en la constitución, funcionamiento o administración de un ente de este tipo;
- Promover o auspiciar la afiliación de los trabajadores a determinada asociación sindical; etc.
Conflictos sindicales.
Pueden diferenciarse dos tipos de conflictos en las asociaciones profesionales:
Los conflictos intrasindicales, se revelan en aquellas controversias que se plantean dentro de una misma asociación profesional.
Los conflictos intersindicales son los que se presentan entre dos o más entidades gremiales.
Asociaciones profesionales de empleadores.
Representan los intereses de sus afiliados pero no solo en cuestiones laborales, dado que sus fines son más amplios (asesoramiento técnico, análisis del mercado y otras actividades económicas).
En cuanto a su actuación en el plano laboral, resultan de una contrapartida de las asociaciones de trabajadores y su finalidad esencial radica en negociar con ellas las condiciones de trabajo y empleo.
Protección de los representantes sindicales. Tutela sindical.
Por tutela sindical se debe entender la protección especial que otorga la ley de asociaciones profesionales a quienes ocupan cargos electivos o representativos en las entidades gremiales a fin de evitar modificaciones en las condiciones de trabajo, suspensiones, despidos o abusos de los empleadores.
Si un representante sindical fuere despedido sin justa causa, o sin que el empleador diera cumplimiento a las formalidades legalmente establecidas respecto a la previa exclusión de la tutela sindical, y optara por considerar extinguido el vínculo, en lugar de accionar por la reinstalación, tiene derecho a percibir como indemnización, además de las sumas que corresponden por el despido incausado, las remuneraciones que faltan hasta la finalización del mandato más un año de remuneraciones.
Si se trata de candidatos no electos, además de las indemnizaciones por despido incausado, les corresponde las remuneraciones del período de estabilidad no agotado (6 meses) y un año de remuneraciones.
CAPITULO XIX
NEGOCIACION COLECTIVA – CONV. COLECTIVOS
En el derecho colectivo del trabajo, ambos sujetos (la entidad gremial y la representación empresarial) se encuentran equilibrados en cuanto a su poder de negociación. La autoridad administrativa (Ministerio de Trabajo) opera como control de legalidad.
La negociación colectiva tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad colectiva y se ve plasmada en el dictado de los convenios colectivos de trabajo, fuente autónoma del derecho del trabajo.
Los convenios colectivos, regidos por la ley 14.250, resultan obligatorios no sólo para quienes los pactan sino también para todos aquellos trabajadores, afiliados al sindicato o no, que conforman la actividad.
Se pueden fijar condiciones que resulten más o menos beneficiosas para los trabajadores con respecto a un convenio anterior, pero no pueden afectar condiciones pactadas previamente y en forma individual entre un empleador y el trabajador, ni cercenar los derechos que surgen de una ley.
Procedimiento de la negociación colectiva.
Debe existir voluntad de las partes de concertar, es decir de negociar un convenio colectivo. A esto se dedican las Comisiones Negociadoras (no Comisiones Paritarias que son las que tienen como función interpretar un convenio vigente, homologado, registrado y publicado). Estas tienen por objeto discutir y acordar el convenio colectivo. Están integradas por un número igual de representantes del sindicato y de los empleadores. El Ministerio de Trabajo fiscaliza la negociación y homologa el convenio colectivo.
Los pasos establecidos por la ley 23.546 son los siguientes:
1) La parte que promueve la negociación notifica a la otra por escrito con copia a la autoridad administrativa, indicándole la materia a negociar y el alcance personal y territorial del convenio pretendido
2) La otra parte está obligada a responder y designar representantes (Ambas partes tienen obligación de negociar de buena fe)
3) En el plazo de 15 días se constituye la comisión negociadora. Cada parte puede concurrir con asesores con voz pero sin voto.
4) Se debe labrar un acta resumen de lo ocurrido en la negociación
5) Los acuerdos se adoptan con el consentimiento de los sectores involucrados.
6) Los acuerdos deben ser homologados por el Ministerio de Trabajo y se aplican a toda la actividad. Si transcurridos 45 días el M de T no se expide el acuerdo se homologa automáticamente.
Convenios Colectivos
Regulación:
El art. 14 bis de la CN establece que concertar CCT es un derecho exclusivo de los gremios.
Definición:
Es todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo (y a las remuneraciones) celebrado entre un empleador o grupo de empleadores y una asociación profesional de trabajadores con personería gremial que debe ser homologado por el M de T para que tenga efecto sobre todos los que incluye en su ámbito de aplicación.
La definición de la OIT es más amplia respecto de las partes signatarias, mientras que en el derecho argentino la representación e las partes es amplia en cuanto a los empleadores pero limitada respecto a la de los trabajadores ya que solo la representación más representativa de la categoría obtiene la personería gremial y con ella el derecho exclusivo a intervenir en negociaciones colectivas.
Los convenios o acuerdos que no cumplen con esta condición no se rigen por la ley 14.250 sino por el derecho común.
Objeto:
Su objeto principal es el de fijar normas para regir las relaciones y las condiciones de trabajo de una determinada categoría profesional.
El convenio colectivo como fuente del derecho
El CCT es una fuente autónoma del derecho del trabajo. Es obligatorio para quienes lo suscribieron y también para los trabajadores y empleadores comprendidos en su ámbito de aplicación. El CCT se ubica en un rango jerárquico inmediatamente inferior a la ley.
Naturaleza jurídica
El CCT es un contrato de derecho público, nace como un contrato y actúa como una ley, en virtud de la homologación de la autoridad administrativa, extendiendo su alcance obligatorio a terceros.
Sin embargo la homologación no significa que obtenga la categoría jurídica de ley.
Por su naturaleza jurídica no es necesaria su prueba en juicio y su alcance se extiende a terceros, pero por no ser ley no se puede aplicar analógicamente para resolver casos similares.
Modalidades:
Las partes pueden desarrollar sus negociaciones en forma directa entre ellas o bajo la coordinación del funcionario que la autoridad de aplicación designe.
Las convenciones deben celebrarse por escrito y consignarán:
a) lugar y fecha de su celebración
b) nombre de los intervinientes y acreditación de su personería
c) actividades y categorías de los trabajadores a que se refiere
d) zona de aplicación
e) período de vigencia
Homologación
Es un acto administrativo por el cual el Estado (M de T) aprueba o presta conformidad al CCT. Esto lo torna obligatorio para terceros no firmantes aunque comprendidos en su ámbito de aplicación (efecto erga omnes)
El Estado puede negarse a homologar un acuerdo (veto) ya que la homologación supone la verificación de la legalidad (que el CCT no viole normas de orden público o garantías constitucionales), oportunidad y conveniencia (apunta a evitar que el CCT afecte el bien común, la situación económica general o de determinados sectores, o la de los consumidores en general)
Además los CCT deben contener un capítulo específico que regule la situación de las Pymes, siempre que no exista un CCT para las mismas.
Si el M de T deniega la homologación, quien sea titular de un derecho subjetivo o detente un interés legítimo puede solicitar la revisión de ese acto basándose en razones de legitimidad pero no de oportunidad y conveniencia.
La homologación tiene carácter constitutivo, si no está homologado, el acuerdo de las partes no tiene valor de CCT.
Procedimiento de la homologación
Los CCT son homologados exclusivamente por el M de T por medio del Secretario de Trabajo o el Director Nacional de Relaciones del Trabajo. Los convenios que se celebran ante el M de T se consideran por ese solo hecho, homologados. Estos CCT son los que por su trámite, desarrollo y firma han comparecido y refrendado los funcionarios del M de T.
Registro y publicación
El CCT homologado debe ser registrado por el M de T, el cual lleva un registro en el que debe inscribirlo mediante un número. El texto de los mismos debe ser publicado por el M de T dentro de los 10 días de suscritos y homologados. Vencido ese plazo la publicación efectuada por cualquiera de las partes en la forma que fije la reglamentación, surte los mismos efectos que la publicación oficial. La publicación no puede ser sustituida por una mera difusión sin cumplir con los requisitos de la reglamentación.
Si no fue registrada y publicada según lo dispuesto en la ley 14.250 no produce los efectos previstos por dicha ley.
Alcance y efectos
Una vez homologado el CCT alcanza a todos los trabajadores y empresas, los hayan firmado o no, hayan intervenido en la negociación o no, estén o no adheridos a las entidades firmantes, sean o no afiliados al sindicato que los suscribió (efecto erga omnes), siempre dentro del radio de aplicación del convenio y de la actividad u oficio comprendido.
El ámbito de aplicación personal de un CCT respecto de una determinada actividad, depende de la representatividad que posean las entidades pactantes.
1) Si la representación empresarial es menor solo tendrá efectos sobre ésta, pero no podrá extenderse a toda la actividad.
2) Si una empresa no estuvo representada mediante el sector empresarial correspondiente no puede ser obligada por el CCT
3) El M de T no puede extender la obligatoriedad del CCT a actividades no representadas.
En cuanto a su validez territorial, el convenio rige en la zona o región en donde el sindicato esté autorizado a operar. El M de T puede por pedido de cualquiera de las partes, extender la obligatoriedad de CCT a zonas no comprendidas, siempre que no exista en estas zonas asociación sindical y que el CCT resulte adecuado para regular las relaciones de trabajo de la zona.
Si hay dos CCT uno de origen local y otro de orden nacional, prevalece el local.
Vigencia
El CCT homologado rige a partir del día siguiente al de su publicación.
Vencido el término de vigencia de un CCT, se mantiene su vigencia hasta que entre en vigencia una nueva convención y en tanto en el CCT vencido no se haya acordado lo contrario.
Si no se pacta un nuevo CCT la vigencia del anterior se renueva automáticamente y su vigencia se prorroga más allá de su vencimiento (concepto de ultraactividad).
El CCT posterior deja sin efecto al anterior, aún cuando sus normas fueran menos favorables para el trabajador, que las normas de un CCT nacional no deroga los mayores beneficios de un CCT local y que un CCT de empresa prevalece sobre uno de actividad.
Contenido
Es el conjunto de disposiciones que las partes deben incluir en el CCT:
1) Cláusulas que se refieren a las condiciones de trabajo como categorías profesionales, vacaciones, jornada, salarios, etc.
2) Obligaciones de los empleadores hacia los trabajadores (aportes y contribuciones patronales)
3) Obligaciones recíprocas solo para los firmantes.
Las disposiciones legales imperativas no se pueden dejar sin efecto o ser restringidas por los CCT. Son válidas las cláusulas que resulten más favorables para los trabajadores y se sustituyen las que no los son. Las condiciones más favorables de los contratos individuales no se derogan por un CCT posterior.
Clasificación de las cláusulas de los CCT
Normativas: referidas a los salarios y condiciones de trabajo. Efecto erga omnes.
Obligacionales: generan derechos y obligaciones a los sujetos pactantes.
a) Compromisorias: dirimir por medio de árbitros las divergencias
b) De reincorporación: retomar a los trabajadores que hayan participado en medidas de fuerza
c) Penales: se sanciona el incumplimiento de las disposiciones
En síntesis dentro de un CCT coexisten distintos tipos de cláusulas como:
Regímenes de jornada y descansos, fijación de escalas salariales, relaciones sindicales, obligaciones de los empleadores, cláusulas especiales o de prevención de conflictos, etc.
Características de los CCT en la Argentina
Los CCT en la RA presentan características distintivas:
a) Son nacionales, existen pocos convenios locales
b) Son de actividad, comprenden a todas las empresas del la actividad
c) Son obligatorios, efecto erga omnes
d) Son normativos, establecen normas generales
e) Son automáticos, rigen indefinidamente, no son derogados aunque hayan vencido
f) Son formales, deben ser escritos y homologados, registrados y publicados.
Clasificación
Según las personas a las cuales se aplican:
1) Convenio Colectivo de empresas, entre un sindicato y una empresa. No confundir con Convenio de empresa que son simples contratos que no se rigen por la ley 14250 sino por las normas del derecho común.
2) Convenio Colectivo de actividad, abarca toda la actividad, a todos los trabajadores y empresas de la misma actividad
3) Convenios Colectivos para pequeñas empresas, regida por la ley 24467 de Pymes. Pueden ser de actividad o de empresa y la organización sindical puede delegar su celebración en entidades de grado inferior
Según el ámbito territorial en el que rigen
1) municipales
2) provinciales
3) nacionales
Según la finalidad que persiguen:
1) Constitutivos, crean condiciones de trabajo y remuneraciones
2) Interpretativos declaran el alcance de cláusulas oscuras de CCT anterior
3) Declaratorios, enuncian propósitos de las partes de realizar una acción común.
La flexibilización de los convenios colectivos
En los últimos años los CCT de actividad han sido reemplazados por convenios de empresas, debidamente homologados por el M de T.
Los CCT de empresa suscritos en estos últimos años presentan características comunes al incluir cláusulas de flexibilidad laboral: cambios en la jornada de trabajo, fragmentación e las vacaciones en el año, simplificación e categorías, polifuncionabilidad, sistemas remuneratorios basados en el rendimiento habilitación de contratos temporales, etc.
Actividades excluidas
El régimen de la ley 14250 no se aplica:
A) Los trabajadores a domicilio
B) Los trabajadores agrarios
C) Los trabajadores del servicio doméstico.
Trabajadores sin convenio y fuera de convenio
En los casos en que el trabajador, una empresa o una actividad no estén regidos por ningún CCT o los dependientes estén fuera de convenio, resultan aplicables las normas de la LCT y respecto a las remuneraciones el mínimo es el salario mínimo vital y móvil. Si se trata de trabajadores fuera de convenio se extiende la aplicación del convenio de actividad que corresponde al establecimiento en donde desarrollan tareas. Si existe más de uno se aplica el más favorable.
Comisiones paritarias
Se trata de un conjunto de personas constituidas con un número igual de representantes de empleadores y de trabajadores y que son presididas por un funcionario del M de T, siendo sus atribuciones las siguientes:
a) Interpretación del texto de un CCT ante un conflicto.
b) Procede a la calificación del personal y a determinar la categoría del establecimiento.
c) Intervención en controversias individuales originadas por la aplicación de un CCT
Cualquiera de las partes de un CCT puede solicitar al M de T la creación de una comisión paritaria, en cuyo caso será obligatoria su constitución.
Las decisiones de la comisión paritaria, si no fuera adoptada por unanimidad puede ser apelada, en forma fundada.
Si son adoptadas por unanimidad sólo se admitirá el recurso fundado en incompetencia o exceso de poder.
Capitulo XX
Conflictos colectivos de trabajo
Concepto:
Se puede establecer que se trata de la confrontación de intereses entre los distintos sujetos del derecho colectivo del trabajo, es decir, entre las asociaciones profesionales (sindicato) y los representantes de los empleadores (cámaras empresariales).
Los conflictos colectivos de trabajo son un correlato de los conflictos sociales, y tiene por objeto defender determinados derechos, condiciones de trabajo y empleo, e incluso oponerse o apoyar cambios legislativos que puedan afectar o beneficiar sus intereses.
Clasificación:
Se pueden diferenciar dos tipos de conflictos colectivos de trabajo: los de derecho y los de intereses.
Los conflictos colectivos de derecho fijan pautas respecto al cumplimiento de una disposición legal o a la interpretación de una norma. En cambio, los conflictos colectivos de intereses pretenden la sanción de una nueva disposición en determinada materia, o la reforma de una norma vigente.
Huelga y otras medidas de acción directa.
Huelga: Concepto.
Es la facultad reconocida a los sindicatos con personería gremial para producir la suspensión o abstención del deber de trabajar de sus afiliados, con carácter temporal y con abandono del lugar de tareas, y basada en una causa especifica de naturaleza laboral, o bien con el objeto de obtener el reconocimiento de prestaciones de política social.
En el caso de huelgas que afecten los servicios esenciales se fijo un sistema de guardias mínimas a fin de que los servicios cuya interrupción (total o parcial) que puedan poner en peligro la salud, la libertad o la seguridad de las personas en particular, sigan operando a pesar de la medida de acción directa dispuesta.
Consecuencias:
- Provoca la suspensión del deber de trabajar, produciendo el efecto de suspender la relación individual de trabajo.
- El principio general es que durante el periodo de huelga el trabajador no percibirá remuneración, salvo cuando la huelga haya sido provocada por dolo u otra aptitud del empleador.
Ilegalidad de la huelga.
Se puede declarar ilegal una huelga sí:
- No se agotaron los procedimientos de auto composición establecidos por las leyes.
- Su objeto no responde a una causa de carácter laboral
- No ha sido decidida por una asociación profesional con personería gremial
La consecuencia esencial que produce la declaración de ilegalidad es que cada trabajador que participe de la huelga puede ser puesto en mora e intimado por el empleador a dejar sin efecto la medida y retornar al trabajo bajo apercibimiento sin efecto la medida y retornar al trabajo bajo apercibimiento (en caso de persistir en esa tesitura) de considerar su actitud grave injuria y despedirlo con justa causa y en el caso de las asociaciones sindicales suspensión de la personería gremial e incluso de su cancelación.
Lockout
El cierre patronal o lockout es una medida de acción directa dispuesta por el empleador, que consiste en el cierre temporal del establecimiento a fin de impedirle el ingreso a los trabajadores. Debe tener como finalizada la lucha sindical.
Su objetivo también puede ser: imponer determinadas condiciones de trabajo, responder a huelgas u otros medios de presión, a razones solidarias, o a circunstancias políticas.
Otras medidas de acción directa.
Además de la huelga existen otras medidas de acción directa, que se pueden calificar de irregulares. Estas medidas llevan a la paralización total de la prestación laboral y presentan algunas características que la distinguen de la huelga. Cabe citar:
- Piquete: practicado lícitamente, es el apocamiento, en forma pacifica, de los trabajadores que llevan adelante una huelga exterior de los accesos o en las salidas del establecimiento. Su objetivo es poner en conocimiento de los trabajadores que no participan la medida de fuerza decidida e intentar persuadirlos para su adhesión.
- Paro: se diferencia de la huelga en varios aspectos. Mientras que huelga configura una interrupción por tiempo indefinido, el paro es una interrupción por determinado tiempo. En la huelga existe abstención de tareas sin permanencia en el lugar de trabajo, mientras que en el paro los trabajadores que no llevan adelante la prestación permanecen en el lugar de trabajo (esto se da mientras no a sido impartida la orden de desalojar a los trabajadores)
- Sabotaje: es un acto o actos de destrucción o depredación de los instrumentos de trabajo, materias primas, o elaborada, maquinaria o edificios que formen parte de la estructura de la empresa. Constituye un ilícito grave.
- Listas negras: Constituye un medio de presión, ya que en ellas se alistan empleadores con las cuales no se deben afectar relaciones laborales. Es una medida ilícita, es una medida que puede ser tomada tanto por los empleados, como los empleadores.
- Trabajo a reglamento: se disminuye el ritmo normal de la tarea bajo la apariencia de un cumplimiento estricto de las exigencias que establece el reglamento.
Conciliación y arbitraje en conflictos laborales
En nuestro derecho coexisten distintos métodos de soluciones de conflictos colectivos: la mediación, el arbitraje y la conciliación.
La actividad conciliatoria en el plano de las relaciones colectivas consiste en la función de un tercero que lleva a las partes a encontrar una solución. Esta acción conciliadora puede originarse en un acuerdo preexistente o en una no prima estatal que imponga el procedimiento conciliatorio.
El arbitraje es un método de resolución de los conflictos colectivos en el que actúa un arbitro designado que evalúa las posiciones de las partes y las pruebas ofrecidas. El fallo da por termi9nado el conflicto y es recurrible ante la justicia en determinados casos. Encontramos dos tipos de arbitraje: el arbitraje voluntario se basa en el compromiso previo de las partes para someterse a la decisión arbitral, y el arbitraje obligatorio surge de la obligación legal de las partes de someterse a este método de solución.
No debe confundir la conciliación obligatoria prevista para los conflictos individuales, con la mediación como procedimiento para la regulación pacifica de conflictos colectivos de interés.
CAPITULO XXIII
ACCIDENTES Y ENFERMEDADES DEL TRABAJO.
LEY DE RIESGOS DE TRABAJO (L.R.T.)
Ley de riesgos del Trabajo
- Aspectos generales de la L.R.T.(24.557)
La regulación de los accidentes y enfermedades derivados del trabajo ha sido modificada por la LRT comenzando a regir a partir del 01/07/96.
Se fundamenta en un nuevo sistema de responsabilidad de los empleadores a los que se impone un seguro obligatorio que deben contratar en entidades aseguradoras de derecho privado, especializadas en riesgos de trabajo: ART.
La anterior legislación (L 9688) tenia como objetivo la reparación del infortunio y las enfermedades, es decir que se aplicaba cuando el evento dañoso sucedía, en cambio la LRT pretende ser integral y obligatoria para los empleadores y su principal objetivo es disminuir la siniestralidad mediante la prevención del hecho y también reducir los costos que implicaban las leyes anteriores.
Se pretende lograr el objetivo de prevenir la siniestralidad con la disminución del riesgo, por medio de la adopción de medidas de higiene y seguridad industrial, y con prestaciones medicas integrales anteriores al hecho. Si el daño se produce, no se repara con el pago de una suma de dinero, sino que se apunta a la prestación medica integral del accidentado, a la rehabilitación y a su reinserción laboral.
La contratación es obligatoria para las empresas, la cual puede ser libremente. La ley prevé la posibilidad del autoseguro pero los requisitos para acceder al mismo son de difícil cumplimiento (acrediten solvencia económico-financiera para enfrentar las prestaciones que establece la Ley, etc.).
El empleador no afiliado ni autoasegurado, debe responder directamente en caso de siniestro laboral.
Si el empleador omitiera declarar la obligación de pago o la contratación del trabajador, las prestaciones son otorgadas por la ART y esta puede repetir su costo contra el empleador, que debe depositar las cuotas omitidas en la cuenta del Fondo de Garantía de la LRT(art. 28).
- Objetivos y personas comprendidas
Los objetivos de la LRT son los siguientes:
- Prevención de los riesgos derivados del trabajo.
- Reparación de los daños derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
- Promover la recalificación y recolocación de los trabajadores de los trabajadores afectados.
- Promover la negociación colectiva laboral para la mejora de las medidas de prevención y de las prestaciones reparadoras.
Las personas comprendidas obligatoriamente son:
- Trabajadores en relación de dependencia de la actividad privada.
- Funcionarios y empleados de la administración nacional, provinciales y municipales.
- Personas obligadas a prestar un servicio de carga publica.
- Otras personas: trabajadores domésticos, autónomos, vinculados por relaciones no laborales.
El trabajador es el sujeto de la prevención y de la curación como consecuencia de haber sufrido un accidente o una enfermedad profesional.
El empleador es el sujeto obligado a contratar los servicios de una ART y debe contribuir mensualmente a su financiamiento.
Las ART son las obligadas a otorgar las prestaciones en dinero y en especie a los trabajadores damnificados.
La SRT es un órgano de autónomo de control de las empresas autoaseguradas y de las ART, observa el cumplimiento de los dispuesto en la LRT y se ocupa de administrar los fondos en caso de insolvencia de los empleadores o de una ART.
La Superintendencia de Seguros de la Nación dicta disposiciones para el control de las ART. La Superintendencia de Fondos de Jubilaciones y Pensiones de ocupa de la unificación de las determinaciones de incapacidad y de las comisiones medicas. El Ministerio de Trabajo reglamenta la LRT por medio de resoluciones y decretos.
- Las Aseguradoras de Riesgos de Trabajo (A.R.T.)
Son entidades de derecho privado con fines de lucro (art.26), previamente autorizadas para funcionar por la SRT y la Superintendencia de Seguros de la Nación. Tienen que contar con un capital de $3.000.000,00 que se debe integrar al momento de su constitución y tener capacidad de gestión.
Deberes de las ART:
- Asegurar obligatoriamente a las empresas que requieran sus servicios.
- Otorgar obligatoriamente las prestaciones de la ley.
- Tomar al trabajador en el estado en que se encuentra al afiliarse.
- Llevar un registro de siniestralidad por establecimiento. (es obligación de los empleadores denunciar el siniestro, porque a partir de alli empieza al obligación de la ART.
Las faltas cometidas por las ART son sancionadas con una multa que oscila entre 20 y 2000 AMPOs O MOPREs (AMPO= $80).
El AMPO (Aporte medio previsional) se obtiene tomando el 11% de los aportes realizados al sistema y se actualiza cada 6 meses. Sin embargo se ha reemplazado por una nueva unidad que se denomina "modulo previsional" (MOPRE), con un valor que fijaran anualmente los Ministerios de Trabajo y Seguridad social y de Economía y Obras y Servicios Públicos.
- La Superintendencia de Riesgos de Trabajo (S.R.T.)
Sus principales funciones son:
- Supervisar y fiscalizar el funcionamiento de las ART y empresas autoaseguradas.
- Imponer las sanciones previstas en la LRT.
- Efectuar el control de las normas de higiene y seguridad en el trabajo.
- Administrr el fondo de garantia creado por la LRT.
- Llevar el Registro Nacional de Incapacidades Laborales.
- Financiamiento.
Se financia con las contribuciones que las empresas deben pagar mensualmente a la ART. Surge de un porcentaje determinado de su nomina salarial imponible (hasta un máximo de 60 MOPREs), para cuya fijación se tiene en cuenta en nivel de ingreso de la empresa y la calificación de su actividad.
Se toma en cuenta el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad y se la califica en 4 niveles: 1) por debajo de los mínimos; 2) en los mínimos requeridos; 3) de acuerdo a la legislación de higiene y seguridad; y 4) por encima de lo establecido en las normas de higiene y seguridad.
En los niveles 1 y 2 el riesgo es alto y por lo tanto mayor la contribución.
Existen dos fondos especiales: el fondo de garantía que tiene por objeto ocuparse de las prestaciones del empleador que esta en estado de insolvencia declarada judicialmente (se financia con un aporte mensual de los empleadores) y el fondo de reserva que se encarga de cubrir las prestaciones de las ART que estén en estado de liquidación (se financia con una cuota mensual de las ART cuyo monto es fijado por el PE). Ambos son administrados por la SRT.
- Comisiones Medicas:
Son las encargadas de dictaminar:
- El grado de incapacidad del trabajador.
- El carácter de la incapacidad, es decir, la calificación médico-legal que determina si efectivamente se trata de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional.
- La naturaleza laboral del accidente o profesional de la enfermedad y el contenido y alcance de las prestaciones en especie.
Las resoluciones de la comisión médica son recurribles por medio de recurso de apelación ante la comisión medica central o ante el juez federal de competencia en cada provincia. Y estas son recurribles ante la Cámara Federal de la Seguridad Social.
- Contingencias Cubiertas:
Según lo previsto en el art.6 de la LRT cubre:
- Las incapacidades provenientes de accidente de trabajo (ocurrido en coacción del trabajo).
- El accidente "in itinere", el ocirriodo en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo o viceversa, siempre que el damnificado no hubiera interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo.
- Las incapacidades provenientes de enfermedades profesionales, que son las que se originan en el ambiente de trabajo (aquellas que están contempladas en el listado elaborado por el PE)
- Contingencias excluidas:
Son las siguientes:
- Las enfermedades profesionales no incluidas en el listado.
- Las llamadas enfermedades accidentales (aquellas enfermedades que tienen un lento proceso de evolución).
- Los accidentes y enfermedades profesionales causados por dolo del trabajador o fuerza mayor extraña al trabajo.
- Las incapacidades del trabajador preexistentes a la iniciación de la relación laboral.
- Reclamo por el Derecho Civil:
La nueva ley no otorga la opción de reclamar con fundamento en el Derecho Civil, salvo en caso de dolo de empleador. Por ende la LRT exime a los empleadores y a las ART de toda responsabilidad civil frente a los trabajadores y derechohabientes salvo dolo (art. 39).
En cambio cuando el daño es causado por terceros ajenos a la relación laboral, el trabajador o sus derechohabientes pueden reclamarlo ante el responsable de acuerdo con la norma del Derecho Civil. Se advierte un trato desigual que lleva a una reparación diferente según el daño lo cause el empleador o un tercero, aunque el damnificado sea la misma persona y el daño idéntico.
- Prescripción:
El plazo de prescripción es de 2 años: comienza en la fecha en que la prestación debió ser pagada o prestada y, en todo caso, desde el cese de la relación laboral.
Por otra parte las acciones para el reclamo del pago de los créditos de las ART, SRT y la Superintendencia de la Nación, prescriben a los 10 años desde la fecha en que debió efectuarse el pago.
- Síntesis del funcionamiento del sistema:
Si un trabajador padece de una enfermedad profesional o sufre un accidente de trabajo que lo incapacita para prestar tareas, durante los 10 primeros días percibe su salario habitual de su empleador. Desde el día décimo en adelante su remuneración es abonada por la ART.
Cuando se determina una incapacidad laboral permanente menor del 50% (en el periodo de transición es de 20%), la ART le abona al trabajador una indemnización que consiste en una suma fija que surge de tomar en cuenta la edad, el salario y el porcentaje de incapacidad. El tope es igual a la incapacidad multiplicada por $ 55.000,00; por lo tanto un trabajador que padezca un 10% de incapacidad puede cobrar hasta $ 5.500,00.
Por ejemplo si un trabajador tiene 40 años y percibe $ 1.000,00 de sueldo y la incapacidad fijada es del 10%, le correspondería $ 6.897,50 de indemnización; esta suma surge de multiplicar 43 (cantidad de salarios que reconoce el sistema) x 1.000 (salario mensual) x 10% (% de incapacidad) x 1,63 (coeficiente de edad que surge de 65 40); pero por aplicación de tope solo recibirá $ 5.500,00 (10% por $ 55.000,00).
Cuando la incapacidad es superior al 50% e inferior al 66%, la ART paga al trabajador una renta mensual hasta obtener el beneficio jubilatorio. Esa renta es igual al 70% del salario mensual por el % de incapacidad.
Por ejemplo si un trabajador gana $ 800,00 y la incapacidad es del 60%, percibe una renta mensual de $ 336,00 hasta jubilarse ($800 x 70% x 60%) con un tope máximo de $ 110.000,00.
Si la incapacidad es igual o mayor que 66%, o se produce la muerte del trabajador, este o sus derechohabientes percibirán una renta vitalicia con un tope de $ 110.000,00 y tendrán derecho también a la jubilación o pensión por invalidez. Por tanto no se paga una suma fija sino una renta vitalicia mensual cuyo monto varia en virtud de la expectativa de vida de quien lo cobra.
El monto de la renta depende de la remuneración del trabajador y de su edad (o el de la viuda). Sin embargo como el capital que financia esa renta tiene un tope de $ 110.000,00, la renta podría resultar de $ 200,00 o $ 300,00 aunque el salario del trabajador ascienda a $ 3000,00 o $ 4.000,00. Las indemnizaciones, y especialmente las rentas, son bajas en relación con los ingresos, por lo tanto los trabajadores con salarios más altos son los mas perjudicados.
En caso de que el trabajador, con incapacidad igual o superior al 66%, requiera la asistencia continua de otra persona, la ART esta obligada a abonar una prestación mensual de 3 AMPOs ($ 240).
- Prestaciones cubiertas:
En especie y dinerarias:
- Las prestaciones en especie (art. 20) son servicios y beneficios para asistir al trabajador (asistencia medica, farmacéutica, prótesis y ortopedia, rehabilitación, servicio funerario, etc.)
- Las prestaciones dinerarias (arts. 11 a 9) apuntan a cubrir la perdida de los ingresos del trabajador por no poder concurrir a prestar tareas en virtud de su incapacidad.
- Prestaciones dinerarias:
Para determinar su cuantía es necesario determinar la incapacidad, el ingreso base diario y mensual, la edad del trabajador y las cargas de familia.
El ingreso base diario (IBD) surge de dividir la suma total de remuneraciones sujetas a cotización de los 12 meses anteriores a la primera manifestación invalidante o al tiempo de prestación de servicio (si fuera menor que un año), por el numero de días corridos comprendidos en el periodo considerado (art. 12).
El ingreso base mensual (IBM) consiste en multiplicar la cantidad obtenida (IBD) por 30,4 (365 12).
Las prestaciones dinerarias varían según el grado de incapacidad del trabajador (parcial – leve o grave – y total) y su carácter (temporaria, provisoria o permanente)
Pueden presentarse las siguientes situaciones:
1) Incapacidad laboral temporaria (art. 7 y 13): es la que inhabilita temporariamente al trabajador para prestar tareas. Se trata de un impedimento transitorio que tiene una duración máxima de 12 meses contados desde la producción del accidente o desde la primera manifestación invalidante de la enfermedad. El trabajador percibe una prestación de pago igual al IBM. Se extiende hasta la presencia de: a) alta medica; b) declaración del estado de incapacidad permanente; c) transcurso de mas de un año; d) muerte del damnificado.
2) Incapacidad laboral permanente (art. 8,9,14,15 y 16): Comienza con la finalización incapacidad temporaria. Puede ser provisoria o definitiva
1) Incapacidad laboral permanente provisoria: se extiende hasta los 36 meses y se puede ampliar por 24 meses más. Vencido el plazo se considera definitiva.
2) Incapacidad laboral permanente definitiva: puede ser total o parcial. La percepción de las prestaciones dinerarias es compatible con el desempeño de actividades remuneradas.
3) Gran invalidez (art. 10 y 17): se trata de la incapacidad laboral permanente total, en la que el trabajador afectado necesita de la asistencia continua de otra persona.
4) Fallecimiento (art. 18): las prestaciones son las mismas que en el caso de incapacidad laboral permanente definitiva total y corresponde que los derechohabientes perciban, además, la pensión por fallecimiento.
CAPITULO XXV:
ASIGNACIONES FAMILIARES.
Concepto.
Son prestaciones no remunerativas que contempla el sistema de Seguridad Social para compensar al trabajador de los gastos que le pudieran ocasionar sus cargas de familia. Actualmente, está limitada a los trabajadores cuya remuneración no supere los $1.500,00 mensuales, con la excepción de los casos de asignación por maternidad e hijo discapacitado. No son una contraprestación laboral, sino que su pago se origina en las circunstancias familiares de cada trabajador, por ejemplo, tener hijos. No integran el salario, ya que son asignaciones no remunerativas y, por ende, no están sujetas a aportes ni a descuentos previsionales ni tienen incidencia en el SAC ni en las indemnizaciones ni en las licencias y, además, son inembargables.
Origen.
Los primeros sistemas regulatorios de asignaciones familiares surgieron en Austria (1908), Francia (1918) y Bélgica (1921) con cajas compensadoras, cuyas reglamentaciones fueron tomadas como modelos para numerosos países.
En Argentina el sistema fue regulado por primera vez en 1956, fecha de la creación de una asignación familiar por hijo a cargo, con una caja compensadora conformada por aportes patronales.
En 1957 fueron creadas las Cajas de Asignaciones Familiares para el Personal de Comercio (C.A.S.F.E.C.) y de la Industria (C.A.S.F.P.I.), y se extendió la asignación por hijo a cargo a los trabajadores de ambas actividades. En 1964, el sistema se extendió a las demás actividades.
En 1968 fue sancionada la ley 18.017 y fueron incorporados al sistema los trabajadores estatales, en 1974 los jubilados y pensionados y en 1976 los titulares de pensiones asistenciales por invalidez. Esta ley rigió hasta 1996 en que se dictó la ley 24.714. Así fue instituido el Sistema Único de Seguridad Social (S.U.S.S.), y fueron disueltas las cajas de asignaciones familiares, ya que el ANSES (administradora del SUSS) asumió todas sus funciones y objetivos, como natural sucesora jurídica.
Clasificación.
Se clasifican en tres grupos:
- Asignaciones de pago mensual: son aquellas que se pagan todos los meses. Ej.: asignación por hijo;
- Asignaciones de pago anual: son aquellas que se pagan una vez por año. Ej.: asignaciones por escolaridad;
- Asignaciones de pago único: son aquellas que se pagan una sola vez durante la relación laboral cuando se produce la causa que origina su percepción. Ej.: nacimiento de un hijo.
El sistema legal vigente. Ley 24.714.
La ley 24.714 tiene la particularidad de limitar el derecho a la percepción de las asignaciones familiares a los trabajadores que perciben hasta $1.500,00 mensuales de remuneración.
Según el monto del salario del trabajador, en algunas asignaciones se fijan sumas distintas. Ej.: en asignación por hijo discapacitado el monto es de $160 cuando el salario es menor a $500, de $120 cuando la remuneración es menor a $1.000 y superior a $500, y de $80 cuando es superior a $1.000.
En el caso de beneficiarios del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, en virtud del art.15 de la Ley 24.714, éstos perciben las asignaciones por cónyuge, por hijo, por hijo discapacitado, y la asignación por ayuda escolar anual para educación básica y polimodal.
Las personas incluidas son:
- los trabajadores en relación de dependencia;
- los beneficiarios de la ley de riesgos de trabajo;
- los beneficiarios del fondo nacional de empleo;
- los beneficiarios del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (S.I.J.P.).
Están excluidos el servicio doméstico y los trabajadores en relación de dependencia cuya remuneración supere los $1.500.
El art. 2 del decreto 1245/96 dispone que para cumplimentar el requisito de la antigüedad mínima en el empleo que requieren todos los beneficios, los trabajadores deben computar tareas comprendidas en el régimen de asignaciones familiares, desempeñadas en los meses inmediatamente anteriores al inicio de la actual actividad. En el caso de trabajadores temporarios se pueden tomar los 12 meses anteriores.
Si ambos padres pertenecen al Sistema se toma aquel cuya percepción sea de mayor monto. El beneficiario debe presentar al empleador la documentación que avala su derecho.
La resolución 112/96, establece que en caso de fallecimiento del trabajador, o del beneficiario del seguro de desempleo, el pago de las asignaciones familiares pendientes debe efectuarse al cónyuge supérstite, a los hijos o a sus representantes si fueren menores, acorde al orden de prelación.
También dispone que el pago de las asignaciones familiares corresponde a los trabajadores menores de 18 años y que no corresponde la percepción de asignaciones familiares por los menores emancipados.
Obligaciones de los empleadores.
- Inscripción en el Sistema Único de Registro Laboral (S.U.R.L.);
- Presentar la totalidad de la documentación solicitada por la ANSES, dentro de los plazos y de acuerdo a las formalidades;
- Notificar a sus dependientes de manera fehaciente y dentro de los 10 días hábiles posteriores al ingreso de aquellos, la obligación que tienen de acreditar y denunciar ante la patronal toda circunstancia generadora del derecho a la percepción de cualquiera de los beneficios previstos por el Sistema de Asignaciones Familiares;
- Archivar toda la documentación solicitada a los trabajadores y tenerla siempre a disposición de la ANSES;
- Abonar a sus dependientes las asignaciones que les correspondan en forma directa.
Obligaciones de los trabajadores y beneficiarios.
- Informar al empleador cualquier circunstancia que genere el derecho a la percepción de una asignación familiar;
- Informar cualquier circunstancia que genere el cese del derecho a la percepción de una asignación que estuviera recibiendo;
- Completar de manera fidedigna toda la documentación y las declaraciones juradas que le sean entregadas para llevar a cabo el trámite para la percepción de una asignación.
Financiamiento.
El sistema se financia mediante una contribución obligatoria a cargo del empleador (o de la ART) del 9% sobre el total de las remuneraciones de cada trabajador. De ese 9% el 7,5% está destinado exclusivamente a asignaciones familiares y el 1,5% al fondo nacional de empleo. También se financia por medio de multas, intereses, recargos, rentas provenientes de inversiones, donaciones. legados y otro tipo de contribuciones.
Análisis de cada una de las asignaciones.
a) Hijo
b) Hijo discapacitado
I) Asignaciones de c) Prenatal
pago mensual d) Maternidad
e) Nacimiento de hijo con síndrome de down: asignación especial a la madre (ley 24.716)
f) Cónyuge (sólo para los beneficiarios del S.I.J.P.)
II) Asignaciones de pago anual Ayuda escolar
III) Asignaciones de a) Nacimiento
pago único b) Adopción
c) Matrimonio
I)Asignaciones de pago mensual.
Documentación respaldatoria (en general):
- Declaración Jurada de cargas de familias.
- Certificado de opción de pluricobertura.
- Titular viudo/a: fotocopia del certificado de defunción.
- Titular con divorcio vincular: sentencia de divorcio.
- Titular separado/a de hecho o soltero/a: Declaración Jurada.
- Esposo/a o conviviente autónomo: constancia de inscripción en la DGI (CUIT).
- Certificado de opción de pluriempleo: constancia de los otros empleadores explicitando la no percepción e indicando un valor promedio de la remuneración del semestre correspondiente.
- Beneficiario de la prestación por desempleo: documentación que avala el pago de las asignaciones familiares dentro de los 30 días de iniciado el trámite.
En aquellos casos en que el trabajador desarrolle en un mismo mes sus actividades en zonas geográficas con distintos montos diferenciados, las asignaciones familiares se deben pagar teniendo en cuenta el lugar en donde el trabajador desempeñó tareas la mayor cantidad de días.
a) Asignación por hijo: Consiste en el pago de una suma mensual por cada hijo menor de 18 años que esté a cargo del trabajador. Los montos son:
- $40 para aquellos trabajadores que perciban remuneraciones inferiores a $500 (para Santa Cruz, Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur asciende a $172);
- $30 para quienes reciban remuneraciones inferiores a $1000;
- $20 para los que reciban remuneraciones inferiores a $1500.
Se abona por cada hijo que resida en el país, soltero, propio, del cónyuge, matrimonial y extramatrimonial, aunque éste trabaje en relación de dependencia.
En caso de separaciones de hecho, divorcios vinculares deben abonarse al padre o a la madre que detente la tenencia de los hijos.
Si el alumbramiento se produce sin vida resulta procedente el pago de la asignación.
Documentación respaldatoria:
1. partida de nacimiento;
2. si es adoptivo, testimonio de sentencia judicial;
3. si es guarda, tenencia o tutela, certificado o testimonio expedido por autoridad judicial o administrativa competente.
b) Asignación por hijo con discapacidad: Consiste en el pago de una suma mensual que se abona al trabajador por cada hijo que esté a su cargo en esa condición, sin límite de edad, a partir del mes en que se acredite tal condición ante el empleador. Los montos son:
- $160 para remuneraciones inferiores a $500;
- $120 para los que perciban inferiores a $1000;
- $80 para los que perciban inferiores a $1500.
En el art.1º del Dec. 1245/96 determinó que los trabajadores cuya remuneración supere los $1500 también pueden percibir esta asignación cuyo monto será de $80.
Se abona la asignación en todos los casos previa autorización de la Administración Nacional de la Seguridad Social.
Documentación respaldatoria:
1. partida de nacimiento;
2. si es adoptivo, testimonio de sentencia judicial;
3. si es guarda, tenencia o tutela, certificado o testimonio expedido por autoridad judicial o administrativa competente;
4. autorización expresa de la Administración Nacional de la Seguridad Social para la percepción de la asignación por discapacidad.
c) Asignación prenatal: Consiste en el pago de una suma equivalente a la asignación por hijo (art.18), que se abona desde el momento de la concepción hasta el nacimiento del hijo (art.9 de la ley 24.714). Los montos son:
- $40 para aquellos trabajadores que perciban remuneraciones inferiores a $500 (para Santa Cruz, Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur asciende a $172);
- $30 para quienes reciban remuneraciones inferiores a $1000;
- $20 para los que reciban remuneraciones inferiores a $1500.
Este estado debe ser acreditado entre el tercero y cuarto mes de embarazo, mediante certificado médico. El trabajador debe tener una antigüedad mínima de tres meses en su empleo.
El pago de la asignación prenatal corresponde a la trabajadora independientemente de su estado civil y cesa por interrupción del embarazo.
Puede ser percibida por el trabajador cuando su cónyuge o concubina no trabaje en relación de dependencia o cuando su percepción por ella resulte menos beneficiosa.
El pago es compatible con la percepción de la asignación por hijo correspondiente al mes en que se produjo el alumbramiento, siempre que la asignación prenatal no exceda de nueve mensualidades.
Documentación respaldatoria: certificado médico que acredite el estado de embarazo y el tiempo de gestación.
d) Asignación por maternidad: Consiste en una suma igual a la remuneración que la trabajadora hubiera debido percibir en su empleo, que se abona durante el período de licencia legal correspondiente. Se requiere una antigüedad mínima y continuada de 3 meses (art.11). También la percibe la trabajadora cuya remuneración sea superior a los $1500.
Casos Especiales:
1. Las trabajadoras por temporada tienen derecho a la asignación por tiempo íntegro si su licencia comienza en temporada.
2. Si el nacimiento se produce sin vida, la madre tiene derecho a la percepción.
3. Si el embarazo se interrumpe con un tiempo mínimo de gestación de 180 días, se paga la asignación. Por el contrario, si la interrupción se produce con anterioridad a los 180 días y se produce un nacimiento sin vida, no se acumulan los días de licencia no gozados.
4. Si se produce el nacimiento en término y la trabajadora no está en uso de licencia porque no denunció su estado de maternidad, no procede la acumulación de la licencia preparto a la licencia posterior.
5. Si se produce el nacimiento con vida pero con anterioridad a los 180 días de gestación, corresponde el pago de esta asignación por el término de 90 días.
6. En el caso de remuneraciones variables, para el monto se tiene en cuenta monto de las remuneraciones percibidas durante el período de 6 meses anteriores al comienzo de la licencia.
7. En los casos de nacimiento con vida anterior a la licencia preparto corresponde la percepción de la licencia por los 90 días de licencia postparto.
Documentación respaldatoria:
- certificado médico que acredite el embarazo con fecha probable de parto y tiempo de gestación;
- nota de carácter de Declaración Jurada donde la trabajadora indicará la fecha a partir de la cual comenzará a gozar de la licencia.
e)Asignación especial a la madre por nacimiento de hijo son síndrome de "down": La ley 24.716 establece esta licencia y una asignación especial. La licencia comienza a la finalización de la licencia por maternidad (90 días) y se extiende por 6 meses. Durante ese lapso la trabajadora no percibe remuneraciones sino una asignación familiar cuyo monto es igual a la remuneración que hubiera percibido si hubiera prestado servicios. Debe comunicar fehacientemente el diagnóstico del recién nacido al empleador con certificado médico expedido por autoridad sanitaria oficial por lo menos con 15 días de anticipación al vencimiento de la licencia por maternidad.
f) Asignación por cónyuge: (sólo para S.I.J.P.) Por art.15, los beneficiarios del SIJP perciben las asignaciones por cónyuge, hijo, hijo con discapacidad y la asignación por ayuda escolar anual para la educación básica y polimodal.
Consiste en el pago de una suma de dinero que se abona al beneficiario por su cónyuge (art. 16) y que según el art. 18 asciende a $15. Le corresponde a hijo o hijo con discapacidad (art. 17) asciende a los mismos valores dictados en los art. 7 y 8 del sistema general establecido en la ley 24.714. Se entiende por cónyuge a la esposa o esposo del beneficiario o beneficiaria que resida en el país, que acredite estar a su cargo o afectado por invalidez total, absoluta y permanente acreditada por la Administración Nacional de la Seguridad Social. Se considera que no está a cargo del cónyuge cuando percibiera ingresos por cualquier concepto.
II) Asignaciones de pago anual.
Asignación por ayuda escolar anual para la educación básica y polimodal: Consiste en el pago de una suma de dinero que se hace efectiva en el mes de marzo de cada año, o cuando comience el ciclo lectivo (art. 10 ley 24.714 y art. 1 del DEC. reglamentario 1245/96). Esta asignación se paga por cada hijo que concurra regularmente a establecimientos de enseñanza básica y polimodal o bien, cualquiera sea su edad, si concurre a establecimientos oficiales o privados donde se imparta educación diferencial.
El monto asciende a $130 (art.18); para los trabajadores del Departamento General de San Martín de la provincia de Salta asciende a $520.
Los trabajadores de temporada perciben la asignación por ayuda escolar en el mes inmediato anterior al inicio del ciclo lectivo cuando estén en prestación efectiva de servicios en ese período (Res.16/97,SSS).
Esta asignación se puede pagar dentro de los 60 días de iniciado el ciclo lectivo, con la presentación del certificado de inicio del ciclo lectivo cuya asignación se pague.
Documentación respaldatoria:
- certificado de finalización del ciclo lectivo anterior o matrícula de inscripción;
- certificado de inicio del ciclo lectivo correspondiente al año que liquida.
III) Asignaciones de pago único. Aspectos comunes.
Para el pago de las asignaciones por nacimiento, matrimonio y adopción, el trabajador debe estar en relación de dependencia al producirse el hecho generador (Res. 16/97, SSS)
A la antigüedad cumplida en el empleo se le podrá adicionar la inmediatamente anterior. Para ello, se contarán los meses teniendo en cuenta la fecha de ingreso y no los de prestación efectiva de servicios. Se considera completo el mes que el trabajador hubiere percibido una suma no inferior a la equivalente a tres veces el valor del AMPO o MOPRE.
En los casos de nacimientos o casamientos en el extranjero, sólo será procedente si el interesado acredita de manera fehaciente con la documentación respectiva.
a) Asignación por nacimiento: Consiste en el pago de una suma de dinero que se abona en el mes que se acredite el nacimiento del hijo ante el empleador (art.12 ley 24.714). Se requiere una antigüedad mínima y continuada de 6 meses a la fecha de nacimiento. El monto es de $200 (art.18). En los casos de alumbramiento múltiple, se paga una asignación por cada hijo nacido. También se percibirá en caso de reconocimiento de hijos siempre que no superen los 2 años.
Documentación respaldatoria:
- formulario de solicitud de prestación certificado por el empleador;
- DNI del beneficiario;
- DNI del recién nacido;
- partida de nacimiento;
- fotocopia de los recibos de sueldo correspondiente al 1º y 2º semestre o a la 1º remuneración, según sea el caso.
b) Asignación por adopción: Consiste en una suma de dinero que se abona al trabajador en el mes en que se acredite dicho acto ante el empleador (art.13). Se requiere una antigüedad mínima y continuada de 6 meses. El monto es de $1200 (art,18).
Serán abonadas con retroactividad a la fecha en que la ley 19.134 o una sentencia judicial reconozcan los efectos de la adopción. Se deben pagar hasta los veintiún años.
En el caso de adopción, corresponde el pago de una asignación por cada uno de los adoptivos. También corresponde su pago en los casos en que se adopte al hijo del cónyuge.
Documentación respaldatoria:
- Formulario de solicitud de prestación certificado por el empleador;
- DNI del beneficiario;
- DNI del adoptado, con su nuevo apellido;
- Partida de nacimiento del adoptado;
- Fotocopia de los recibos de sueldo correspondiente al 1º y 2º semestre o a la 1º remuneración, según sea el caso.
c) Asignación por matrimonio: Consiste en el pago de una suma de dinero que se paga en el mes en que el trabajador acredita su matrimonio en forma fehaciente al empleador (art.14). Se requiere una antigüedad mínima y continuada de 6 meses. Se paga a ambos contrayentes si los dos están en las condiciones de percepción requeridas por la norma. El monto es de $300 (art.18).
Documentación respaldatoria:
- formulario de Solicitud de Prestación certificado por el empleador;
- DNI del beneficiario;
- Certificado de matrimonio;
- Fotocopia de los recibos de sueldo correspondiente al 1º y 2º semestre o a la 1º remuneración, según sea el caso.
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