Cuestiones previas

Análisis de las cuestiones previas en detalle. Yo divido esto en 4 grandes bloques en vez de 3 como la mayoría de los interpretes nacionales y estos bloques están conformados de la siguiente manera;

1. Grupo conformado por el ordinal 1º.
2. Grupo conformado por los ordinales que van del 2º al 6º.
3. Grupo conformado por los ordinales 7º y 8º.
4. Grupo conformado por los ordinales del 9º al 11º.

El grupo Nº 1 esta conformado por 4 variantes, que son respectivamente; 1. Falta de jurisdicción. 2. Incompetencia. 3. Litispendencia. 4. Acumulación.

Vamos a ver como se opone esto. 1. La falta de jurisdicción, cuando el asunto sometido a proceso, cuando el asunto demandado no ha de ser resuelto por la jurisdicción por corresponder en su tramite a otra rama del poder publico, en particular a la administración. Esto nos obliga a pensar en lo que se denomina el conflicto jurisdiccional y el conflicto administrativo, en principio los tribunales están facultados para conocer de cualquier cosa porque ellos están dispuestos para resolver los conflictos aplicando la ley, pero hay determinados conflictos que son de la competencia administrativa y que por virtud de esa competencia no deben de ser invadidos por la jurisdicción, porque darían lugar a un vicio conocido como desviación de poder. La desviación de poder se da cuando una rama del poder publico invade o asume lo que son las funciones naturales de otra rama del poder publico. Así por Ej. El procedimiento administrativo constitutivo es aquel que esta regulado en la LOPA, cuando yo por Ej. Construyo un anexo en mi casa, pero tengo que pedir permiso, tengo que pedir una conformidad de uso, una constancia de habitabilidad, y esto lo consigo mediante los permisos administrativos constitutivos. Yo me dirijo a la administración solicitando est y la administración tiene que aplicar el procedimiento correspondiente y si no tiene uno especial tiene que aplicar el genérico de la LOPA. Que me dice cuales son los tramites que deben de llenar las solicitudes, cual es el lapso que me tiene que dar la administración y donde me dice mi del silencio administrativo porque en algunos casos es constitutivo. Entonces yo me voy a Ingeniería Municipal y digo yo quiero construir un anexo con estos planos firmados por un ingeniero, por un arquitecto. Yo no podría pedirle ese permiso a un juez porque él carece de jurisdicción. No es incompetente porque eso significaría que otro juez pudiera conocer de ello. Y resulta ser que ningún juez puede darle ese permiso en prima facie, porque si lo puedo hacer en vía recursiva, si yo me voy al recurso de carencia de la administración en donde la decisión del juez puede suplir la decisión de la administración que no se ha producido. Pero en primera instancia, en primer grado yo no me puedo dirigir ni ha ese juez, ni ha la Corte, ni a ningún juez de ninguna instancia de la república para pedir un permiso, ese permiso, porque este permiso configura un acto de actividad administrativa. Si ustedes recuerdan la definición de función administrativa de Brewer, se van a dar cuenta que la función administrativa puede ser cumplida por los órganos administrativos, por los órganos legislativos y por el órgano judicial. Pero no en este supuesto. Configuran actos de administración cumplidos por los órganos jurisdiccionales por Ej. Los de designación de un personal que es el ejemplo que da Brewer. Pero no la concesión de un permiso que es de la función propia de una autoridad municipal en materia de ingeniería. Si yo se lo propongo a un juez, el juez se va a encontrar en un caso que se llama defecto de jurisdicción o falta de jurisdicción, el asunto sometido a su juicio no es jurisdiccional, sino que es administrativo y este es el caso de librito que se da para explicar la falta de jurisdicción cuando el asunto corresponde decidirlo en la realidad es a la administración publica y no a la jurisdicción. Se dan casos hipotéticos en los cuales la falta de jurisdicción pudiera también ser planteado en el poder legislativo como seria si yo le pidiese al tribunal que me creara un precepto normativo aplicable en forma general, esto es extremadamente inusual, nunca se ha hecho, pero pudiera darse una falta de jurisdicción pero esta vez con relación al poder legislativo, porque la creación de leyes no incumbe al tribunal, sino que incumbe al legislativo.

También se da la falta de jurisdicción no ya al nivel del país, sino a nivel de estado a estado cuando se le propone a un juez de una determinada república la resolución de un asunto que de conformidad con las reglas de competencia procesal internacional le corresponde a otro juez de otro país, es decir, le corresponde al juez extranjero. Si yo le propongo a un juez Vzlano. resolver un conflicto que en realidad le corresponde conocer al juez Mexicano, ni ese juez, ni ningún otro juez de la república tendría jurisdicción para resolver ese conflicto. Por Ej. José y Miguel son mexicanos, viven en la ciudad de México y tienen un problema con un inmueble ubicado en esa ciudad, José decide demandar a Miguel en Vzla, no hay absolutamente ningún factor de conexión que permita enlazar esa controversia con la jurisdicción Vzlana. planteada así la demanda el problema es que ningún juez de la república podría resolver el asunto por carecer todos ellos de la jurisdicción para conocer de él, el conocimiento de ese asunto le corresponde al juez mexicano no a un juez Vzlano. Las reglas de competencia procesales Internacionales por razones técnicas y de programa yo no las doy, las van a ver el año que viene. Esto también atiende a una falta de jurisdicción. Todo esto atiende al 1 supuesto del ordinal 1º falta o defecto jurisdiccional, el cual ocurre cuando el asunto propuesto a decisión por el tribunal; A. Corresponda en su decisión a un Juez extranjero. B. Corresponda a otra rama del poder publico por tradición a la administración pública.

La competencia jurisdiccional es medida de la función jurisdiccional y la competencia administrativa es mesura de la función administrativa. Lo que no debemos es de confundir los dos tipos de competencia. Ahora bien cuando se habla de falta de jurisdicción es porque se le esta proponiendo a la rama jurisdiccional que conozca de un asunto que funcionalmente según la Constitución y la estructura de los sistema le corresponde conocer a otra rama del poder publico, le corresponde por Ej. A la administración. La respuesta que debe de dar el juez en ese caso, es de que no tengo jurisdicción par conocer de ese caso porque el asunto no es jurisdiccional sino administrativo, no puede aplicarse la jurisdicción para resolver ese conflicto de intereses porque según nuestro sistema de derecho positivo ese asunto no es jurisdiccional, sino que ese asunto es administrativo, por tanto no esta habilitada mi función como juez para actuar en ese caso, sino que esta habilitada es la función administrativa que no debo de ejercerla yo, sino que debe ejercerla otro funcionario publico. En materia de Inquilinato hay una conjugación de funciones por Ej. Los derechos de referencia inquilinarios los resuelve la dirección de inquilinato del ministerio de Industria y Comercio. Si a un juez le piden resolver un asunto de un derecho de preferencia él va a decir carezco de jurisdicción para resolver en este caso.

2. La Incompetencia. Ya aquí el asunto no es si la jurisdicción Vzlana puede o no puede operar respecto a un determinado asunto sometido a proceso por vía de una demanda. Sino que el problema es determinar si el juez ante quien se propuso la acción es el competente según las reglas legales para poder conocer de esta acción o no lo es. Aquí operan los 3 criterios clásicos de competencia; por el territorio, por la cuantía y la materia. Así las cosas si yo le propongo a un juez de familia la quiebra de un comerciante, la acción esta manifiestamente mal propuesta porque el juez de familia no tiene competencia por la materia para conocer de este asunto, razón por la cual no es un problema de falta de jurisdicción eso no lo puede resolver ni el congreso, ni ningún órgano ejecutivo, esta claro que la declaratoria de quiebra es una declaración judicial, en eso estamos claros no hay falta de jurisdicción, el problema es que se lo propuso a un juez incompetente por razón de la materia, lo que se debe de lograr en estos casos es que el conocimiento de ese asunto salga de las manos del juez de familia, para entrar en las manos del juez de comercio que es un juez mercantil.

La incompetencia se puede hacer valer entre otras vías mediante cuestiones previas, porque la incompetencia se puede hacer valer por 3 vías; A. Por cuestiones previas. B. Por una solicitud especifica en la cual yo ataco la competencia del juez. C. Por vía de recurso de apelación. Existen 3 formas para hacerla valer. Y existen oportunidades diversas para hacer valer esta incompetencia artículo 60 del CPC. Este artículo quiere decir que el juez que conozca de una causa en la cual él sepa que es incompetente por la materia o es incompetente por el territorio siempre y cuando en este último caso este involucrado el orden público o debe de intervenir el ministerio publico no hace falta que nadie le pida que él se declare incompetente, él lo puede hacer de oficio, lo cual no obsta para que las partes se lo pidan. Y se lo pueden pedir en cualquier grado y estado del proceso. La incompetencia por el valor es decir por la cuantía puede declararse también aun de oficio, es decir la puede hacer el juez de motus propio o pueden pedírselo las partes en cualquier momento del juicio en primera Instancia, es decir, no se admite en segunda, y la incompetencia por el territorio en todos los demás casos, es decir, donde no esta involucrado el orden publico, ni debe de intervenir el ministerio publico, puede oponerse solo como cuestión previa como se indica en el artículo 346. Entonces hay oportunidades diversas para alegar, declarar, u oponer la incompetencia según se trate de uno u otro caso, incompetencia por la materia y por el territorio en los casos del artículo. 47 del CPC, en cualquier grado e instancia del proceso. Y competencia por la cuantía solo en primera instancia y incompetencia por el territorio solo hasta el momento de cuestiones previas y solo como cuestiones previas. Para alegar esta incompetencia existen 3 vías; oponerla como cuestión previa, oponerla en cualquier momento del juicio mediante una solicitud presentada por escrito, en donde digo juez pido se declare incompetente por tal razón o puede oponerse también por vía de apelación. Como cuestión previa se puede oponer cualquier incompetencia y es la única vía admisible para oponer la incompetencia por el territorio en los casos en donde no hay interés del orden publico y en los casos en donde no deba de intervenir el ministerio publico.

3 y 4. Los otros dos supuestos de aplicación del ordinal 1º se dan cuando hay dos juicios idénticos, y eso se llama técnicamente litis pendencia y hay que extinguir alguno de ellos, entonces usted puede acudir a la cuestión previa oponiéndola en el proceso en el cual deba de extinguirse el asunto, pidiendo al juez que comparando los autos con copias certificadas del otro proceso que usted le va a traer, y le va a decir este juicio es idéntico a uno que ya esta en curso en el cual se previno, razón por la cual solicito que se extinga el proceso y eso lo hago entre otras maneras por vía de cuestión previa. Este juicio es litispendente a otro exactamente igual en el que cito primero, pido en consecuencia que e proceda a extinguir esta causa. Y el 4 supuesto de aplicación es cuando yo le demuestro al tribunal que él debe de declinar el conocimiento de la causa en otro tribunal para que se acumule por ser conexo a aquel, por ser accesorio a aquel o por ser contenido en el otro proceso. En estos casos como la acumulación esta direccionada se debe de proponer las cuestiones previas en el tribunal de la causa que deba acumularse a otra, para que este tribunal se desprenda de la causa y se la pase al tribunal que deba de acumular las dos. Entonces opondré la cuestión previa en el tribunal de la causa accesoria para que él decline la competencia en el tribunal de la causa principal. Opondré la cuestión previa en el tribunal de la causa contenida para que decline la competencia en el tribunal de la causa continente u opondré la cuestión previa en el tribunal de la causa conexa que no previno para que decline su competencia en el tribunal de la causa conexa en donde se cito primero, produciendo, motivando la figura de la acumulación.

Estos son los cuatro supuestos en los cuales puede utilizarse la cuestión previa, los cuatro están conectados por referirse a supuestos procesales básicos. Aquí solo hay o defecto de jurisdicción o problemas de errónea competencia, bien porque se planteo mal la demanda desde un principio caso de incompetencia por el territorio, la cuantía o la materia o bien porque bien planteada la acción esta deba de extinguirse por litis pendencia o deba de acumularse a otro juicio por razones de conexidad, continencia o accesoriedad todas las cuales vimos en su oportunidad con lujo de detalles.

Caracas, 221.05 2002.

EL Prof. Cabrera me aporto su criterio particular acerca de la supresión de partes en el proceso por vía de reforma de la demanda, el criterio que el sostiene en el proyecto que presento a la Corte, es que en virtud de las dudas teóricas que pudieran surgir por la condición de las partes extraídas de la litis por vía de reforma, que podría crear las dudas acerca de un desistimiento implícito, él propone que no es admisible una reforma que suprima partes, porque lo que tiene es obligarse la persona si quiere hacer eso, no es reformando la demanda, sino desistir del sujeto demandado. Y lo va a tener que hacer por acto expreso, no tácito que es mucho más lógico y coherente. Existe por lo tanto un criterio muy especifico en cuanto a la reforma que prohibe la reducción subjetiva de partes demandadas por vía de reforma, ya que solamente podría ser por intermedio de un desistimiento expreso de la acción o del procedimiento.

En la clase pasada examinamos el primer grupo de las cuestiones previas, es decir los problemas de defectos de jurisdicción competencia, acumulación necesaria o litis pendencia.

2º Grupo conformado por los ordinales que van del 2º al 6º.

Son 5 ordinales que se refieren a problemas bien de la representación, bien de la capacidad procesal, bien en condiciones para el ejercicio de la acción, o bien de la estructura de la demanda misma, son un grupo particular porque son cuestiones previas que admiten subsanación.

El ordinal 2º del artículo 346 del CPC, se refiere a la legitima de la persona del actor por carecer de capacidad necesaria para actuar en juicio, para comparecer en juicio. Y esta palabra ilegitimidad que encabeza la redacción de este ordinal la vamos a encontrar en los ordinales 3º y 4º. Se supone que todo sujeto de derecho cuando interactua con otro esta ostentando una condición o cualidad especifica, es decir, un conjunto de hechos que lo hacen significativamente distinto, bien en individuo, bien en clase de otros tantos, es decir por Ej. Nosotros pudiéramos distinguir entre venezolanos y extranjeros, viendo sobre la base de una cualidad, la nacionalidad, es decir, estamos hablando de una vestidura especifica que se le da a un sujeto o grupos de sujetos y que tiene relevancia jurídica. Esa ilegitimidad por lo que se refiere a estos puntos en especifico, se refieren a problemas de capacidad o de representatividad y es importante distinguir de esta ilegitimidad que se traduce en una incapacidad o en una falta de representación de otros tipos de ilegitimidad que se refieren a capacidades, más que a capacidades a cualidades.

En el ordinal 2º tenemos que diferenciar la parte misma que es la que pretende, la que ejerce presión de quien la representa, la asiste o en definitiva le presta el jus postulandi, aquí estamos hablando de los problemas de la parte en sí, y no de su representante o ascendente, el problema es quien demanda, esa persona que esta ejerciendo la acción tiene una cualidad defectuosa que no le permite comparecer en juicio por si mismo. Esta cualidad se refleja, deviene de que el sujeto sea o no sea capaz de gestionar sus derechos e intereses en nombre propio ante la jurisdicción, y esto esta íntimamente relacionado con un concepto que se llama Capacidad procesal o Capacidad procesal para obrar, o como se le dice en latín Legitimacio al processo, legitimación para o en el proceso, esto se ha traducido ordinariamente en Vzla como la exclusión de condiciones negativas en la parte actora como seria la minoridad, la inhabilidad o las interdicciones, es decir, será capaz para actuar en juicio todo sujeto en tanto no sea menor de edad, no este inhabilitado o no este entredicho. Si estuviere inhabilitado o si estuviere entredicho o si fuere menor de edad. La capacidad de ejercicio esta disminuida, pero no eliminada razón por la cual se complementa la personalidad jurídica y no se la sustituye. El menor no actúa por sí, por él actúa quien ejerce la patria potestad, el entredicho no actúa por si actúa por él el tutor, pero por el inhábil actúa complementando su personalidad jurídica el curador y una concesión muy simple, en estos tres casos el menor, el entredicho y el inhábil, el problema es ellos si pueden estar en el juicio, lo que pasa es que no pueden estar por si mismos, tienen que estar bajo la representación de un sujeto o con la complementación de su capacidad de ejercicio, específicamente llamada en el proceso capacidad procesal a través de la figura del curador. Esto es bien importante, sobre todo cuando ustedes se vallan a sumergir en materia de derecho de menores, porque muchas veces se cree o se incurre en el error de pensar que cuando se esta ejercitando judicialmente derechos que son de los menores, las partes son los padres y eso no es así. Si yo soy menor de edad, y mi papa no me pasa alimentos, yo no puedo demandarlo por mí mismo por que yo soy menor de edad, y por lo tanto soy incapaz procesalmente para actuar yo solo, en este caso lo haría la mamá, pero la parte es el menor. Muchas personas piensan que en estos casos la demanda la efectúa los padres o curadores o tutores y eso no es así. La parte es el menor o el entredicho o el inhabilitado, la parte es el titular del derecho que esta reclamando protección jurídica, el problema es que ese sujeto va ha actuar por intermedio de otro en una esfera de representación muy especial, totalmente distinta a la representación a la que vamos a atacar en el ordinal 3º, que es la incapacidad del apoderado, que también es un representante de la parte, pero un representante totalmente distinto. Yo como padre de mi hijo soy su representante legal, mi abogado como representante mío es mi representante convencional, y son posiciones totalmente distintas.

Cuando estamos hablando del ordinal 2º del artículo. 346 del CPC, estamos hablando de una parte incapaz que no puede obrar por si, y cuya capacidad para poder complementarse necesita de la presencia de otro sujeto, bien supliendo enteramente la parte, bien actuando conjuntamente con esta para complementar su capacidad en caso de minoridad, interdicción, debilidad. Este ordinal pretende controlar el ejercicio de la acción por quien no tiene capacidad ara hacerlo por si mismo, la consecuencia de la declaratoria con lugar de esta cuestión previa, es que se tiene que complementar o sustituir a la persona que esta ejerciendo la acción por la vía de la presencia del representante legal, del tutor o del curador. El hecho de que para corregir las circunstancias de la incapacidad procesal se acuda a un representante, no significa que esto esta en el mismo plano en el ordinal 3º que es la incapacidad del representante convencional del actor es otro totalmente distinto.

El ordinal 3º del artículo 346, que es un problema de ilegitimidad por lo tanto tenemos que revisar la cualidad de un sujeto, pero ya no es la cualidad de la parte en sí, sino de un representante de esta y no un representante legal, sino un representante convencional elegido por ella misma. La ley en este ordinal 3º dispone de 4 situaciones en las cuales en 1 de ellas, no hay una verdadera representación y en las otras hay una representación defectuosa. La ley contempla 4 casos en los cuales la persona que actúa en nombre de otro no por representación legal, sino por una representación distinta lo hace fuera del ámbito legal, estos casos son; Aquel que se aparece como representante de la parte actora sin tener el poder, es decir, sin tener ningún tipo de representación, como seria el caso clásico del gestor de negocios que es un mandato sin representación. Aquel que tiene un poder, pero que es un poder insuficiente para actuar en el juicio, el que tiene un poder que no esta otorgado en forma legal. Aquel que si es un representante legalmente constituido pero que la persona que esta representando a la parte es incapaz ella misma para ejercer poderes en nombre de otro.

1. Es la incapacidad del representante del actor para ejercer poderes en juicio, esto puede ocurrir por varias circunstancias; Porque la persona no tenga Ius postulandi, simplemente porque no sea abogado, para poder ejercer el abogamiento por otra persona la ley, específicamente la ley de abogados me exige que tenga un titulo otorgado por una universidad y que ese titulo haya sido registrado y que además haya sido inscrito en un colegio de abogados, y aparte una inscripción posterior en un instituto de previsión que es el impreabogado. Si yo no soy un sujeto que conjugue a un mismo tiempo esas tres condiciones yo no puedo ejercer poderes en un juicio, pueda ser que conjugándolas tampoco pueda hacerlo, porque yo este inhabilitado para ejercer bien por una decisión disciplinaria o bien por una razón de otra naturaleza, como seria por Ej. Prof. De la universidad a dedicación exclusiva, lo cual bloquearía mi ejercicio privado de la profesión. En cualquiera de estos casos yo tengo un poder del actor, pero mi poder no puede ser ejercido por mí, porque o yo no soy abogado o no estoy en el libre ejercicio de la profesión, esto es un problema también de capacidad, pero no de capacidad procesal de la parte actora, sino de la capacidad para ejercer poderes de quien aparece como representante convencional del actor, esta es una circunstancia totalmente distinta.

2. Quien aparezca como representante del actor no lo sea por no tener el poder, es formalidad necesaria e indispensable para actuar por otro en representación convencional dentro de un juicio el tener el poder, sino tengo el poder estoy en una condición anormal, atípica, anómala que afecta la posibilidad de continuidad del proceso, es decir, si yo llego y voy a demandar a Mirna en nombre de María, lo que ocurre y María jamas me a otorgado poder, que es lo que ocurre, aparece como si ella lo hubiere hecho, pero en realidad esto no es más que una simulación de esa condición, María puede ser que ni conozca que yo intente una demanda en su nombre. En materia sustantiva se conoce como gestión de negocios y no tiene ningún inconveniente si ella lo ratifica a posteriori, pero en materia procesal la cuestión adquiere una significación mayor, porque en realidad la acción no la estoy ejerciendo yo, sino que la esta ejerciendo supuestamente María y lo que ocurre es que de esa acción puede derivarse responsabilidades, por eso es que la ley controla ampliamente esta circunstancia y me dice que cada persona que aparezca como supuesto representante convencional de otra debe de demostrar la condición mediante la exhibición de un poder y además de un poder regularmente otorgado como vamos a ver a posteriori, que ocurre si efectivamente yo no soy representante de María he intente esa demanda porque me provoco, porque me pareció una oportunidad de negocio importante, que la ley debería no reconocer ningún efecto a esa demanda, sin embargo en una situación un tanto singular del CPC y de la legislación en general, se dispone que se le puede consultar a María si ella quiere que efectivamente esta acción se tome como intentada y ella puede a posteriori convalidar y ratificar todas las actuaciones que yo he hecho como si efectivamente las hubiera hecho siendo su apoderado, pero es importante saber que si no tengo poder en realidad quien a actuado unilateralmente soy yo como abogado, y no la parte. Esto se conecta con ciertos casos en los cuales la ley autoriza a que otro actúe en nombre de otra sin poder, en una esfera de representación totalmente distinta la ley dice que puede aparecer en juicio como actores sin poder el condómino por lo que se refiere a sus propietarios por asuntos de la comunidad y el coheredero por asuntos de sus otros coherederos, por los asuntos que se refieren a la herencia en sí, por Ej. Yo tengo un terreno en copropiedad con Pedro, Juan y María, nosotros 4 somos los dueños de ese terreno, es necesario intentar una acción para proteger nuestra propiedad y yo en ese momento no consigo a los otros propietarios, yo no estoy supeditado a conseguirlos para defender el derecho del terreno, yo podría otorgarle el poder a Carlos en nombre de los otros 3, y ese poder seria perfectamente valido a menos que ellos lo atacaran, el problema es que yo me estoy convirtiendo en actor en nombre de otra persona y la representación de Carlos seria perfecta. No tiene nada que ver con el ordinal 3º, el problema de este ordinal es que si Carlos tiene o no tiene poder, él si no tiene poder y actúa en nombre de nosotros es el problema que estamos planteando, pero el único caso en que alguien puede actuar por otro sin poder, no es un caso de representación convencional es decir la que le puede dar un abogado. Sino en un caso en donde se esta planteando un supuesto de codemandantes, de copartes desde un principio porque esa persona esta autorizada por mí porque soy coheredero o condómino en el caso. El ordinal 3º se refiere a los problemas del apoderado de quien aparece como representante convencional de la parte actora, bien porque no tiene poder, porque no tiene capacidad para ejercerlo o porque puede estar mal otorgado o porque el poder es insuficiente. Y esto no tiene nada que ver con los supuestos en que la ley autoriza a un sujeto para que como parte actora represente a otro aunque no tenga poder de estos, yo podría actuar en nombre de María, de Pedro, y de Juan y otorgarle un poder a otra persona para que actuara en el juicio y ese poder estaría bien o podría yo mismo hacerlo porque soy abogado, pero si después aparece Pedro es que yo no te autorice para ello, eso es un problema distinto y no se controla por esta cuestión previa, porque este ordinal 3º lo que controla son los problemas de incapacidad del representante convencional y no del representante legal, son una cosa totalmente diversa.

3. La persona que aparece como representante del actor no tiene problemas de capacidad para ejercer poderes, si tiene poder para actuar, pero el problema es que el poder es defectuoso. Un poder es defectuoso cuando no cumple con las formalidades exigidas por el CPC para surtir efectos en el juicio. Y tenemos que examinar para ello cuales son esas formalidades y están son que el poder debe de ser otorgado en forma publica o autentica artículos 150 y siguientes del CPC. Lo que ocurre con esto es que nos conecta directamente con el problema de la constitución de los documentos y esto tiene que ver con la figura base. Otorgar un documento es suscribir, construir un titulo que prueba el hecho de la existencia de un contrato, ese otorgamiento es muy importante. El otorgamiento de un documento que se traduce en efectiva cuenta en la sustitución del mismo y que con la suscripción yo reconozco la autoría de ese texto y asumo todos los compromisos obligacionales que de el se puedan derivar, ese otorgamiento se puede hacer por diversas maneras, de manera privada en donde las dos partes firman el documento y se someten a lo establecido por él sin la intervención de nadie más, claro este papel surte efecto entre las partes en tanto y en cuanto nosotros reconozcamos que las firmas que están en ese documento son nuestras, porque podría negar la firma y le estaría restando validez al documento, para poder hacerlo valer ustedes tendrían que demostrar fehacientemente de que la firma que esta allí es la mía. Para poder subsanar estas dificultades de la cualidad probatoria del instrumento, la ley ha instituido modalidades de otorgamiento que dan más seguridad a las partes y en particular se distinguen un otorgamiento autentico y un otorgamiento publico, de ellos el máximo grado de valor probatorio que puede tener un documento es el otorgamiento publico es decir cuando un funcionario construye el documento casi en forma integra afectado a su vez por una condición de publicidad que se llama publicidad registral. Lamentablemente nuestro sistema de derecho notarial, registral no dispone que los funcionarios que tengan capacidad para otorgar públicamente documentos sean los que los construyan como en otros países. La característica típica de la autenticación son fecha cierta, firma cierta y reconocimiento de contexto, esto significa que si un documento es otorgado por las reglas de la autenticidad, ninguna persona salvo que recurra a un mecanismo excepcional que se llama la tacha de documentos, puedo objetar que la fecha del documento es la que aparece allí, que el contenido del documento es el que aparece allí y que la firma que aparece en ese documento son las que aparecen allí. La función del notario es darle autenticidad a los documentos suscritos por las partes, y va a dar fe de que ese documento fue otorgado en su presencia, y a los cuales él identifico plenamente, y además da fe del contenido del documento, pero ese documento notariado hace fe entre ellos e inclusive hasta cierto grado entre terceros, pero un grado bien pequeño. Hay diferencias entre el documente que se otorga ante el funcionario que puede dar autenticidad que puede ser un juez o puede ser un notario o puede ser el secretario de un tribunal, al documento que se le lleva después para el reconocimiento, a pesar de que el Código Civil los llama igualito, documentos autenticados. Para efectos pragmáticos los poderes para utilización judicial deben ser otorgados ante registrador, notario o secretario, otorgados significa que deben de ser presentados y subscriptos delante de él, no deben ser otorgados previamente y llevados después para reconocimiento del contenido porque así no sirve. No es igual un documento que se otorga en forma autentica y otro que se reconoce a posterior porque no es igual, el notario no puede dar fe de lo mismo, porque en un acta el notario dice est documento me lo trajeron sin firmar y yo identifique a las personas que firmaron ante mi, en cambio cuando se lo traen firmado él no puede decir que ante él lo firmaron, puede decir que esas personas que trajeron un documento ya firmado dijeron que era de ellos, pero efectivamente a él no le consta que fueron ellos quienes lo firmaron, le consta que ellos vinieron a reconocer su firma después. Por eso es que para poderes el proceso civil exige que el documento se otorgue ante el funcionario y no se lo reconozca a posteriori ante el funcionario. Ahora bien estas no son las únicas eventualidades existentes o perjuicios que puede tener un poder que lo hagan ilegalmente otorgado a los efectos de una cuestión previa, los poderes pueden tener n cantidad de vicios además de estos que hemos señalado, es decir, que debe de ser otorgado en forma legal. Particularmente defectuosos son los poderes que quienes los otorgan son personas jurídicas porque la mayoría de los abogados no saben redactar un poder, y esto se da particularmente en el caso de las personas jurídicas, porque las personas jurídicas son ficción, son en verdad personas morales y por tanto ellas no existen como tales y actúan por obra de seres humanos que tienen potestades en la medida en que esa asamblea, esa persona societaria se las de. Hay que ver lo que las normas fundamentales y rectoras de la personal jurídica me disponga, nosotros hacemos y compañía y en los estatutos dice que el representante legal es su presidente y este es Rosendo, vale decir que el único que esta validado para obligarse en nombre de la empresa es él, si yo como socio contrato con otra empresa esa contratación es defectuosa, porque no fue esta compañía la que actúo porque yo no soy representante legal de ella, porque el representante legal es Rosendo. La asamblea hace un acto de designación en Rosendo de representante legal y lo nombra, si esta empresa tiene que concederle un poder a un abogado para que actúe en juicio, el poder lo tiene que otorgar Rosendo en su carácter de representante legal de la empresa, y para ello le tenemos que consignar los estatutos de la compañía y el acta de la asamblea, por lo tanto en el poder tiene que estar contemplado la imposición estatutaria que establece el nombramiento legal para el presidente y debe de aparecer el acto mediante el cual se instituye al señor Rosendo como representante legal de la empresa y esas 2 cosas tiene que estar en el poder, si allí no esta esas dos cosas, allí no hay representación y el poder esta otorgado mal, y a esto también se le puede oponer cuestiones previas. Puede pasar de que yo como abogado soy muy diligente y puede ser que yo lleve los documentos que prueban esto, pero el notario no dejo la nota de constatación de los documentos que yo lleve y si no esta en la nota no esta en el poder, aunque el poder lo diga. El poder puede estar perfecto pero para que ese poder este perfectamente constituido, yo tengo que verificar que el notario deje constancia de los documentos que dan fe del carácter de representante legal y los estatutos de la compañía y las actas de la asamblea. Artículo 155 del CPC.

4. El poder en si mismo no alcanza para poder hacer lo que esta tratando de realizar el apoderado, por ej. Yo le di poder a María para que administrara mi empresa, pero ella no tiene poder judicial, María se dio cuenta de que un deudor me debía y ella pretende demandarlo y resulta que la contraparte le dice que el poder que ella tiene es de administración sin capacidad judicial y tu las estas ejerciendo por lo tanto tu a estos efectos tu poder es insuficiente. Por consiguiente existe un poder legalmente constituido solo que no alcanza para este fin. También se van a dar que teniendo poder judicial este no alcanza para ciertas facultades las cuales para poder efectuarlas se requiere de poder expreso para ello.

El ordinal 4º del artículo 346.

La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. Las cuestiones previas son mecanismos de depuración y de control del ejercicio de la acción, es decir, se supone que el actor o tiene defectos en si o tiene defectos en el ejercicio de la acción que son censurables por el demandado de manera tal que hay que corregirlos, aquí el defecto no es una incapacidad del actor, ni es del representante, ni es de competencia. Sino que es producto de un error en el acto constitutivo de la relación procesal de contradicción, porque en realidad no se ha citado al demandado, este es el verdadero supuesto del ordinal 4º, si nosotros citamos a Pedro Pérez como representante de la empresa Madosa que es la demandada en el juicio y resulta ser que él no es el representante de esta compañía, en resumidas cuentas la empresa no esta citada, y allí hay un defecto técnico estructural porque si no esta citada no hay emplazamiento, y si no hay emplazamiento no hay cuestiones previas. Cuando ustedes vallan a demandar y vallan a citar a personas distintas a la misma demandada, pónganse el caso de que van a citar a una persona natural pero no en su persona sino en la persona de su apoderado o van a citar a una persona jurídica y tienen que verificar quien es el representante legal, ustedes tienen que comprobar a priori que la persona que están citando tiene la representatividad de la persona demandada. Yo para citar a x persona en la persona de su apoderado lo primero que tengo que verificar; A. Que sea el apoderado. B. Que este tenga un poder judicial. C. Que el poder tiene la facultad de darse por citado. Tienen que darse estas 3 circunstancias al mismo tiempo.

Pero esto particularmente se da cuando se esta citando a personas jurídicas. Y esta norma esta diseñada para aquella citación que fue hecha en la persona de un supuesto representante, de un falso representante que ya no esta en tal carácter, mi conclusión es que no se ha citado al demandado porque si cite a quien ya no es el representante legal, no cite a la empresa, y si cite a quien no es apoderado, tampoco cite a la persona jurídica demandada, si no he citado el emplazamiento no se ha abierto y si no se ha abierto no se puede oponer cuestiones previas, sin embargo la ley dispone que si, y dice que esta cuestión previa del ordinal 4º la puede oponer tanto el citado erróneamente, que en realidad no es parte, porque la pretensión no se plantea contra él, también es un error de la Legitimación a la causa, así que él no tiene vela en este entierro, solo por el hecho de que se cito a una persona distinta en su persona por error, pero dice que él puede oponer cuestiones previas o la puede oponer el verdadero demandado a través de su verdadero representante. Esto es bien complicado porque si la opone el no representante que fue citado por error, el se va a salir de todas maneras del paquete. Pero si la opone el propio demandado que no ha sido citado, se va a plantear un problema muy singular, ¿van a oponer cuestiones previas para reponer? O ¿tienen que oponer todas las cuestiones previas a que haya lugar? Supongamos el caso de una empresa yo cite a la compañía en la persona de María ella firmo eso, pero ella no tiene nada que hacer con relación al juicio, ella quiere que la empresa quede confesa y nunca informa a la empresa, pero se entera por otra vía y se presenta al tribunal y dice aquí estoy yo y no he sido citado, pero resulta que hay un emplazamiento corriendo para mi empresa y yo vengo a oponer la cuestión previa del ordinal 4º, ¿tengo que oponer nada más la del 4º, esperar a que se declare con lugar y que se reponga al estado de citación para un nuevo emplazamiento o debo de oponer todas las cuestiones previas de una sola vez? Como van a oponer todas las cuestiones previas de una sola vez cuando no se le dio derecho a la defensa, porque el emplazamiento se comienza a contar a partir de su citación y su citación verdadera es desde el momento en que ella apareció en el juicio, le esta limitando el derecho a la defensa, 2ª hipótesis de Marquez Añez no privación del ejercicio de un derecho defensivo, sino disminución de las posibilidades para ejercerlo. Si la empresa se entera de ello el día 19 de que el emplazamiento estaba corriendo, entonces ella simplemente por un error del actor se le va a disminuir su emplazamiento a 1 día, cuando en realidad su empresa no esta citada. La lógica dice en estos casos que se deje sin efecto todo esto y que citar a la empresa o tenerla por citada a partir de allí y contar el verdadero emplazamiento con su correspondiente lapso que es lo que la ley le garantiza. Mi respuesta en estos casos es siempre la misma se tiene que reponer al estado de citación.

Mi tesis y la que he visto en este caso, es que los tribunales reponen al estado de que el emplazamiento se tenga como iniciándose y admiten la oposición de nuevas cuestiones previas porque efectivamente en ese momento cuando se subsane el error de la citación es cuando realmente a sido citada la parte demandada y es cuando verdaderamente nace el emplazamiento y se toma en emplazamiento anterior como un seudo emplazamiento que nunca debió de existir y se le da la oportunidad nuevamente de poder oponer cuestiones previas.

Caracas 25 .05.2002.

Nos corresponde estudiar para culminar con este 2º grupo de cuestiones previas los ordinales 5º y 6º del artículo 346 del CPC.

El ordinal 5º del artículo 346, se refiere a una condición para el ejercicio de la acción que es conocida en latín como cautio judicatum solvi y tiene que ver con la teoría de responsabilidad derivadas del proceso, si bien es cierto que para poder sostener los derechos el modelo de estado le ha dado a los justiciables la posibilidad de que tuvieran un proceso, no es menos cierto que este acceso a la jurisdicción, este acceso al poder jurisdiccional puede generar responsabilidades de cierta importancia, porque no es solo un problema de perder o ganar, supongamos yo les preste a ustedes 1 millón de Bs. Hace 3 años y deberían de habérmelos pagado hace 2 años, han pasado estos 2 años y yo he intentado cobrarle a ustedes esa deuda de manera extrajudicial y al no poder lograr esto yo no puedo ir a la casa de ustedes a ejecutarlos privadamente, ni a apoderarme de dinero que ustedes tengan, sino que tengo que acudir a un mecanismo jurisdiccional. Los 2 años de retardo ha generado un retardo de mora que yo puedo cobrar también, y puedo pedir la indexación judicial del crédito de modo tal que cuando se valla a pagar por sentencia condenatoria que yo espero obtener esta deuda y el valor se corrija de tal manera que lo que me den signifique lo que hace 2 años implicaba 1 millón de Bs. Pero incluso conjuntando esta circunstancia como son la mora y la indexación de yo ganar el proceso y condenar a la otra parte a pagar una suma de dinero, todavía el derecho que yo estoy reclamando no se me esta restituyendo íntegramente, porque a ese derecho indexado y complementado con los daños y perjuicios moratorios, todavía había que restarle la inversión económica que yo tuve que hacer para recuperar judicialmente ese crédito, es decir, a eso se le tendría que restar aranceles, cartillas, papeles, abogados, entre otros rublos lícitos. Esto significa que si yo voy a obtener la tutela jurídica de mi derecho pero voy a obtener un derecho disminuido en su significación económica. Aunque la deuda se corrija y se complemente con los intereses moratorios, todavía eso seria la versión integral de la deuda, pero a eso hay que restarle lo que yo tuve que gastarle en su cobro judicial, voy a obtener un derecho ciertamente disminuido y la ley no esta dispuesta para que yo salga perdiendo cuando el proceso para mí es una salida realmente forzosa, recordemos la teoría del interés procesal ese es el caso clásico de que tengo interés porque no tengo ninguna otra vía jurídica para poder conseguir el pago de esa deuda, entonces la solución ideada por el sistema para garantizar que cuando se declare un derecho este se declare en forma integra y de paso restringir limitar o disminuir lo que se llama la litigiosidad es decir el que la gente valla al proceso en forma abusiva, que valla por cosas infundadas, que valla ante la menor situación de conflicto cuando pudiera utilizar otras vías alternas. Se a buscado evitar estas dos cosas, evitar la disminución significativa del derecho y evitar el aumento de litigiosidad mediante un mecanismo procesal que se llama las costas procesales que son una de las variantes de la responsabilidad derivada del proceso. Las costas son de esta manera una condena pecuniaria de base legal que se impone a alguna de las artes con la finalidad de en el caso concreto, en cada proceso concreto se imponen costas con el fin de restituir la integridad del derecho que ha sido reclamado por vía judicial. Y en el plano genérico la amenaza de imposición de costas constituye de alguna manera un freno al abuso de la jurisdicción, es decir, al acudir a la jurisdicción sin razón, sin necesidad, estas costas significan un pago pecuniario, significan un pago en dinero, en general significan una condena. En el sistema de costas Vzlano. Se señala que esta integrado por 2 rubros, por dos ramas, el 1. Es todo lo que tiene que ver con costos directos del proceso, todo aquel gasto que usted haya hecho directamente para obtener la solución jurisdiccional del derecho que usted puede demostrar y que sea legitimo y el 2. Rubro que se llama honorarios profesionales de abogados, los cuales de ordinario se constituyen hasta el 30% de la cantidad demandada salvo en materia de intimación que alcanzan únicamente un tope de 25%. Con esto quiero significar si yo los demando a usted para que me paguen 1 millón de Bs. Yo puedo terminar pagando en costas a ustedes por sobre 300 mil Bs. Porque las costas se imponen de acuerdo a dos sistemas, uno u otro no se pueden combinar por lo general, uno es el denominado sistema subjetivo de costas en el cual se le impondrán estas a aquel que según el juez no tuvo motivos racionales para litigar, es decir, allí va haber un criterio subjetivo, valorativo, apreciativo del juez cuando encuentre que una persona a perdido en el proceso y él examinara la condición de ese perdidoso y dira en realidad la situación de este perdidoso era dudosa, no tenia motivos para litigar porque la situación no estaba clara desde un principio o este litigante nunca tuvo razón para sostener una pretensión contraria a la que le fue demandada y por consiguiente por no tener motivos para litigar entonces lo voy a condenar a esas costas. Este sistema evidentemente tiene la ventaja de la justicia, pero la debilidad absoluta de la subjetiva, porque van a depender siempre de una estimación o de una apreciación del juez. Para corregir estos defectos ha surgido el sistema objetivo de costas que dice quien pierde paga, razón por la cual dado el caso de que una parte resulte totalmente vencida en el proceso o en una incidencia esa parte totalmente vencida deberá pagar las costas que se le impondrán en forma automática y por mandato directo de la ley. Es la ley procesal la que dispone que cuando una parte pierde absolutamente en una incidencia en el proceso esa parte deberá ser necesariamente sancionada condenada adicionalmente con las costas del proceso, evidentemente entonces que toda parte litigante corre entre otros riesgos procesales el riesgo de ser condenada alguna vez en costas y vamos a enlazar esto con el problema de cuestión previa que estamos hablando hoy, dice el ordinal 5º. La falta de caución o fianza necesarias para proceder al juicio. Lo que ocurre es que la ley esta disponiendo en este caso en particular en los cuales hay ciertos supuestos en donde el demandante debería afianzar a su demandado para asegurarle que en caso dado de que el demandante pierda el demandado tenga de donde cobrar las costas, la regla es que nadie debe de afianzar para demandar, la excepción es la que regula esta cuestión previa y se da en aquellos casos de demandantes no domiciliados en Vzla. Y que no tengan bienes en el país para responder en caso de alguna condenatoria. Aquí la ley lo que esta diciendo es que cualquiera tiene derecho a acudir a los órganos de la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, porque eso lo dice la constitución, pero al acudir al proceso siempre hay la eventualidad y el riesgo de que se pueda perder en forma total y que por lo tanto se le impongan costas y deban cancelarlas. Si estamos hablando de personas domiciliadas en Vzla y con bienes en el país, pues simplemente no tengo que pedirle nada, la excepción es cuando un demandante en Vzla no vive en el país y a su vez no tiene bienes de fortuna en el país con los cuales él pueda garantizar el pago de las costas procesales que se deberían por esa acción. Entonces si un demandante no domiciliado en Vzla y que no tiene bienes en el país plantea una acción y no cauciona para asegurarle a su demandado en dado caso de que pierda, no se valla con la cabuya en la pata, porque no tiene bienes de fortuna en el país, sin tener las posibilidades de cobrarle las costas, pues entonces para eso esta dispuesta esa obligación que se llama la cautio judicatum solvi, si esa obligación no se cumple, no se abra cumplido a su vez con una de las condiciones para el ejercicio de la acción y el demandado podrá objetar esa falta de cumplimiento de esa caución por vía de cuestión previa. Siempre debe caucionarse cuando se trata de demandante no domiciliado en Vzla y sin bienes de fortuna en el país. Eso lo dice el artículo 36 del Código Civil. Esta norma ha dado lugar a muchas confusiones en Vzla porque pareciera que todo demandante extranjero ya de por si debe de caucionar y eso no es cierto, porque pueden haber personas naturales o sociedades domiciliadas en el extranjero que tengan bienes en el país y que no tengan que caucionar, pueden haber demandantes personas naturales extranjeras que vivan en Vzla y por ese simple hecho no tienen que caucionar y allí esta la primera rama de errores frecuentes en este artículo. Y la segunda es por lo general se le exige caución a estos demandantes no residentes en Vzla cuando no tienen bienes inmuebles en Vzla porque son los más fáciles de determinar que existen porque están sometidos a publicidad registral, pero tengo que aclararles que el artículo 36 del Código Civil no distingue entre bienes muebles o bienes inmuebles, razón por la cual el señor podría tener simplemente dinero o joyas consigo o cualquier otro bien mueble que no deba registrarse y el podría exhibirlos en el tribunal mediante un balance personal y demostrar que si tiene bienes con los cuales responder, sin embargo la práctica se ha hecho de manera tal, que cuando no tiene inmuebles se le pide este caucionamiento que no es en lo más mínimo correcto porque el Código Civil lo único que señala es que caucionara el demandante no domiciliado en Vzla. Que no tenga bienes que responder sea cual sea la naturaleza de los bienes, sean muebles o inmuebles. Hay casos en que a Vzlanos se le va a pedir caución, por Ej. una persona que se fue a estudiar al extranjero y se quedo a vivir fuera y viene a demandar a una persona aquí porque de alguna manera sigue teniendo negocios en Vzla esa persona cuando demanda en Vzla si no dejo bienes en el país es una persona que no tiene domicilio en Vzla, aunque sea Vzlano y si no tiene bienes con que responder siendo Vzlano deberá de caucionar. La nacionalidad no es el factor que determina la necesidad de la caución sino el domicilio en el país o fuera de él, esa caución la fija el juez, y el juez la debe de fijar tomando en cuenta el rango de las costas. La corte ha explicado que las costas se calculan sobre lo concretamente demandado es decir sobre el monto de la pretensión, no sobre el monto de la cuantía. Las costas no forman parte de la pretensión y ese es un error muy grave, que les pido que no cometan nunca, la mayoría de los abogados cuando terminan la demanda y dicen; pido que el demandado sea condenado al pago de las costas procesales dando por sentado que él va a ganar el proceso. Esto es un error gravísimo, porque las costas no forman parte de la pretensión, porque no pueden formarla porque son un alea al momento de demandar, son una eventualidad, es decir yo no se si voy a ganar en forma total y mucho menos entonces poder pedir las costas. Las costas son una condena que le imponen la ley a la parte y es una obligación que le impone la ley al sentenciador, es decir, el sentenciador no tiene opción en materias de costas, si el sentenciador condeno a una parte de forma absoluta o libero una parte de forma absoluta de una pretensión, inmediatamente tiene que ver quien es el perdedor absoluto e inmediatamente debe de imponerle las costas, porque el sistema de costas del CPC es objetivo y no subjetivo, razón por la cual las costas nunca configuran ultrapetita y por tanto no tienen porque pedirse, porque no forman parte de lo pedido, si se piden están de más, constituyen una torpeza procesal artículo 274 y siguientes del CPC. Se le condenara al pago de las costas hay un uso imperativo o mandativo del verbo que no da chance de discrecionalidad alguna para el juez. Si ustedes no piden las costas no pasa nada y si las piden ustedes no saben de derecho, porque las costas vienen impuestas para el juez. Como hay jueces que no saben porque si ustedes han revisado sentencias en materia civil ordinaria se van a encontrar con una parte por lo demás extraña y mala de los jueces que dicen no se condena en costas por la naturaleza especial del proceso de lo discutido o de la acción, lo cual es absurdo. En la perención de la instancia porque se extingue el proceso para ambas partes y ninguna parte ni perdió, ni gano. No se condena en costas cuando hay un desistimiento parcial. La administración publica tiene privilegios en materia de costas, la república tiene privilegios en materia de costas, no paga costas ni tiene ejecución forzada. Cuando hay una decisión parcial del 50%, tampoco hay costas porque estas se imponen por el vencimiento total y no por el vencimiento parcial.

Después de condenado en costas esta establecido el derecho de cobrar, después vienen dos fases sucesivas para poder obtener el cobro de las costas que son primero la tasación que es la determinación concreta de cuanto se debe de pagar en costas, lo cual lo hace el secretario y comprende dos rubros se saca el 30% o el 25% según el caso de la cantidad demandada y luego se taza por estimación todo lo que se gasto en el proceso en gastos directos que se pueden demostrar en el expediente, después de tasadas las costas se intiman y se cobran y son dos fases posteriores, el juez lo único que hace es condenar en costas y recuerden que hay costas incidentales y hay costas definitivas, por Ej. Si yo intento 3 cuestiones previas y las pierdo las 3 me van a condenar en costas de la incidencia, pero si yo después como demandado gano en la sentencia definitiva porque la demanda es declarada enteramente sin lugar yo voy a ganar las costas del proceso, entonces tiene que haber una compensación de costas entre las costas del proceso y las costas incidentales.

Este ordinal 5º controla el no cumplimiento de un requisito para accionar como seria el caucionamiento o afianzamiento a los efectos del pago de responsabilidades derivadas del proceso.

El ordinal 6º del artículo 346, que es el más socorrido y el que más se utiliza en tribunales, porque es lo más fácil de examinar, ocurre el supuesto previsto en el ordinal 6º, cada vez que la demanda es presentada con violación de las formalidades legales indicadas para su construcción en el artículo 340 del CPC, la violación de los requisitos de la demanda no es causal de admisibilidad de la misma y eso es así por dos razones; 1. Porque las razones de inamisibilidad son excepcionales y por lo tanto se interpretan en forma restrictiva y eran contrariedad de la demanda con alguna disposición expresa de la ley, con las buenas costumbres o con el orden público, lo que ocurre es que no se puede interpretar como ley, la ley en sentido procesal porque las decisiones atinentes a las formalidades de la demanda se controlaban por vía de cuestiones previas y si el juez negaba la admisibilidad de la demanda, porque no cumplía con los requisitos del artículo 340 estaría violando el artículo 12 que dice que el juez no puede suplir defensas o excepciones alegadas por las partes. He aquí que el control sobre la forma del ejercicio de la acción es decir el control sobre la regularidad jurídica de la demanda le esta atribuido a la parte demandada, es ella quien debe, es ella quien tiene la carga desde el punto de vista procesal, controlar si el demandante le dio cumplimiento o no a los requisitos del 340 y de no hacerlo, será la parte demandada quien opondrá esta circunstancia mediante la cuestión previa correspondiente que es la del ordinal 6º. Esta cuestión previa prosperara cada vez que se haya violado alguna de las formalidades del 340 y la más dudosa de todas es el domicilio procesal, porque la omisión esta subsanada por la ley. A los efectos de esta cuestión previa, la circunstancia más particular que se pueda plantear es aquella demanda en que el actor no cumplió con el requisito indicado en el artículo 174 del CPC de indicar un domicilio procesal, muchas veces los demandados oponen esta cuestión previa y los tribunales son como muy variables en cuanto a ese punto porque saben que la corte lo resolvió en una sentencia muy vieja, que dice que no debería de prosperar la cuestión previa, porque la falta de señalamiento del domicilio procesal esta suplida exlege por la propia sede del mismo tribunal, si yo como demandante no señalo cual es mi domicilio procesal especial, se entiende que se toma como tal la sede del tribunal, razón por la cual eso no debería de ser motivo de cuestiones previas, pero se opone con bastante frecuencia y además declarado con lugar con mucha frecuencia y no tiene apelación y por lo tanto no llega a la corte y por lo tanto la sentencia seria rara y por lo demás excepcional.

Pero tenemos que detenernos en la 2 hipótesis de procedencia de esta cuestión previa del ordinal 6º que es cuando en la demanda hay una acumulación prohibida en el artículo 78. En la denominada inepta acumulación o acumulación prohibida que se da cuando una demanda contiene más de una pretensión y las pretensiones están acumuladas de manera tal que no pueden ser satisfechas, estas circunstancias especificas de ineptas acumulación son a mi modo de ver las siguientes: 1. Cuando se piden 2 o más pretensiones que se excluyen entre sí, es decir que se piden pretensiones que se contraponen con totalmente contradictorias una con la otra que no pueden ser satisfechas dos al mismo tiempo. 2. Es cuando las pretensiones que se piden corresponden cada una al conocimiento de distintos tribunales por razón de la materia. 3. Se da cuando las pretensiones pedidas simultáneamente en la misma demanda deben ser tramitadas bajo el modelo de procedimientos distintos, si una pretensión debe de ser tramitada por un juicio ordinario y otra tiene que ser tramitada por un juicio de hipoteca o de divorcio, interdictal pues no se puede combinar esos dos modelos de procedimientos en una sola figura. Estos son los tres casos que la doctrina ha denominado como inepta acumulación, el caso más común que se da en la vida real es la petición simultanea de cumplimiento y resolución de una misma convención contractual, que se pide que un mismo contrato sea resuelto y cumplido a un mismo tiempo y eso es absolutamente imposible porque si yo estoy pidiendo cumplir el contrato es porque estoy dando por sentado que me consiste y que es valido, y si pido que se resuelva es porque estoy pensando exactamente lo contrario por tal razón yo no podría pedir que un contrato se resuelva y se cumpla al mismo tiempo, las únicas formas en que usted puede pedir que esto se logre es que en una misma demanda que pudieran ser contradictorias entre si bajo de régimen de subordinación, alternidad o condicionalidad. Usted puede pedir dos cosas que se contradicen absolutamente sobre todo si tiene como base el artículo 1167 del Código Civil, según esto usted puede pedir que el contrato se resuelva o se cumpla, lo que no puede pedir es que el contrato se resuelva y se cumpla a un mismo tiempo, cuando usted la coloca, lo tiene que hacerlo bajo un régimen especifico, usted puede colocarlo en una forma absolutamente indistinta, cuando a usted le da lo mismo que el contrato se cumpla o se resuelva caso en el cual usted esta proponiendo las pretensiones contradictorias en forma alternativa o usted puede establecer un orden especifico en esa pretensión de proposiciones de conformidad con la cual se puede decir que una es principal y la otra es subsidiaria y eso es lo que se denomina proposición precisamente subsidiaria, digamos que dice lo que yo quiero en realidad es que se resuelva este contrato, pero dado que no se pueda pido entonces que se cumpla o al contrario, viceversa. Ese es el único supuesto en que usted puede combinar pretensiones contradictorias entre sí, no por la materia, y no por el tramite procesal porque estas no pueden ser solventadas nunca, sino solamente en el primero de los casos de inepta acumulación, es decir cuando las pretensiones son contradictorias entre sí y eso solo se puede hacer colocando entre ellas una condición adversativa la o y nunca una conjunción copulativa la y porque no se pueden dar los dos juntos y cuando usted hace esto usted coloca pretensiones contradictorias entre si y las coloca simultáneamente en la misma demanda esta en la carga procesal de indicar si las quiere en forma alternativa o si las quiere en forma subsidiaria, esta es la única forma en la cual no se produzca una inepta acumulación. Si no se toma en cuenta estas salvaturas se va a abrir la vía de la cuestión previa que se deberá oponer en cualquier caso concordando el 346 ordinal 6º, con el 78 del CPC que es el que regula exactamente el caso de la acumulación prohibida o inepta.

Estas cuestiones previas que conforman los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º son cuestiones previas enteramente formales y digo formales porque se refieren a la parte estrictamente objetiva a lo procesal y por su propia naturaleza tienen una condición muy especial que es que los defectos que ella constituye admiten arreglo, admiten composición, lo que se denomina técnicamente admite subsanación, es decir, el error que se denuncia a través de la cuestión previa puede ser corregido y el proceso continuar su curso en forma enteramente regular, y esto se puede hacer de la siguiente manera;

• Si el problema es el denunciado por vía del ordinal 2º, es decir, la incapacidad del actor para comparecer en juicio, bien porque sea menor, bien porque sea inhábil, bien porque sea entredicho, la corrección es enteramente sencilla, se trae al representante legal, al tutor o al curador para que complemente o sustituya la personalidad jurídica defectuosa, la incapacidad de la parte actora eso es perfectamente resoluble.
• Si por el contrario se esta oponiendo es el ordinal 3º, es decir la ilegitimidad de la persona que aparece como representante convencional del actor, por cualquiera de los 4 supuestos, se hace de la siguiente manera:

*Si la persona que se presenta como apoderado no puede ejercer poderes en juicio, cambiamos ese apoderado por otro que si lo sea y se ha resuelto el problema.

*Si el problema era que quien aparece como apoderado no tiene la representación, porque efectivamente no tiene poder, se subsana confiriéndole poder, subsanando los actos anteriores mediante una figura que se llama ratificación o convalidación de los actos hechos a titulo de procuración de negocios o gestión de negocios.

*Si el problema es que el poder fue otorgado en forma ilegal, lo otorgamos de nuevo y volvemos a subsanar porque los actos estaban viciados de irregularidad.

*Si el poder era insuficiente, extiendo el poder original, o concedo nuevo poder, ratifico o convalido las actuaciones hechas con ese poder.

• Si vamos al ordinal 4º en donde hay un problema de ilegitimidad en la persona citada como representante del demandado, la única forma de subsanar ese entuerto es citando al demandado mismo, en su propia persona o en la persona de su verdadero representante. Si citamos a quien no es representante del demandado, pues simplemente no hemos citado al demandado y la forma de subsanar es citándolo o que el demandado comparezca de motus propio, lo cual va a forzar a una autocitación procesal bien sea expresa o bien sea tácita. La comparecencia del demandado es un mecanismo para subsanar esto o la citación verdadera del demandado porque lo que teníamos era una citación irregularmente realizada, habíamos supuestamente citado al demandado, cuando en realidad lo hicimos en persona que no tiene su representación, por lo tanto nunca lo citamos en realidad.
• El ordinal 5º es sumamente sencillo de corregir si el problema es que no se ha afianzado, no se ha caucionado para responde de las resultas procesales, la vía para resolver el problema es simple con prestar la caución o fianza correspondiente y se resuelve el asunto.
• El ordinal 6º que es el problema del defecto de construcción de la demanda por no cumplir con los requisitos del 340 o por incurrir en los supuestos de acumulación prohibida, se corrige mediante la reforma de la demanda, reforma que debo insistir no es la reforma voluntaria de la demanda que vimos en el emplazamiento, sino que es una reforma distinta, inducida por la cuestión previa que se da fuera del emplazamiento, es decir una vez vencido el emplazamiento es la oportunidad procesal para subsanar estas cuestiones previas.

Como se pueden dar cuenta las cuestiones previas del 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del 346 por su carácter formal admiten enmendaduras, corrección, la remoción del obstáculo y estas actividades son conocidas técnicamente como subsanación.

Las cuestiones previas del ordinal 1º, 7º, 8º, 9º, 10º, y 11º por su esencia y naturaleza no admiten esa modalidad, usted no puede deshacer entuertos en materia de jurisdicción, competencia condicionalidad, prejudicialidad, cosa jugada, caducidad, prohibición de la ley de permitir la acción. Esto no tiene manera de arreglarse, lo único que puede enmendarse o subsanarse procesalmente son las cuestiones previas del 2º, 3º, 4º, 5º y 6º. Y tienen un lapso que vamos a ver cuando veamos substanciación de cuestiones previas. Cuando veamos procedimiento de cuestiones previas.

El tercer grupo de Cuestiones previas, esta conformado por los ordinales 7º y 8º del artículo 346 del CPC y estas cuestiones previas a diferencia absoluta de las 6 anteriores están mucho más enraizadas con el fondo de la controversia, que con la forma o los elementos procesales del contradictorio. Esto lo decimos porque; 1. La 7º tiene que ver netamente con la obligación, y la 8º tiene que ver con un presupuesto de fondo para la valoración de lo que es el mérito para poder sentenciar.

Señala el ordinal 7º del artículo 346 del CPC, que prosperara esta cuestión previa cuando exista una condición o plazo pendiente que afecta el derecho reclamado en juicio, esto nos conecta directamente con el ámbito obligacional que es lo que nos define lo que es una condición y lo que es un plazo. Las obligaciones según la ley civil deben de ser cumplidas de buena fe y en la forma en que fueron pactadas y da la ley civil por ser de orden privado o lo regulado por ella un amplio margen de discrecionalidad para que las partes contraten, que es lo que se llama el principio de autonomía y voluntad de las partes razón por la cual yo me puedo obligar de cualquier manera que yo quiera y quiera mi cocontratante salvo que rocen principios de orden publico que no puedan contratar. Así por Ej. Yo puedo disponer de que las obligaciones en vez de ser puras y simples, estén sometidas en su resolución o en su exigibilidad al acaecimiento de eventos que pueden o no ocurrir y ese es el caso de las obligaciones condicionadas suspensivas o resolutorias, o puedo disponer que la exigibilidad de una determinada obligación sea diferida en el tiempo sin mayores requisitos, que es lo que se denomina una obligación sometida a plazo o a termino, según la categoría de obligaciones, la categoría sustantiva que usted quiera utilizar. Ahora bien esto repercute porque el hecho de que una obligación no sea simple, sino modalizada, es decir, una obligación que no es pura y simple, sino sometida a plazo, a termino o ha condición suspensiva o resolutoria. Afecta al proceso en la medida en que tenga que ver con el interés procesal y recordemos que el interés procesal esta configurado por dos elementos A. por la existencia de un derecho o de un interés legitimo. B. Por la necesidad real de acudir al proceso para la tutela del derecho. Supongamos que yo me obligue con José a pagarle una cantidad de dinero si efectivamente se producía una reforma constituyente y se alcanzaba un nuevo texto constitucional. Hasta tanto esta circunstancia no se perfeccione la obligación; A. No ha nacido para algunos autores. B. Si ha nacido, pero es inexigible para otros autores que es mayoritario. Supongamos que José confiado en los comentarios de reforma dice que la reforma constitucional es virtualmente un hecho y que por lo tanto yo tengo derecho a cobrarme esa cantidad de dinero y en consecuencia me demanda. ¿José tiene derecho a cobrar o no tiene derecho a cobrar? No tiene derecho a cobrar porque la obligación esta condicionada en forma suspensiva, el hecho que constituye la condición aun no se ha cumplido. ¿Hay interés procesal para obrar? Si tenemos entendido a Liedman que para tener interés tienen que haber las dos cosas, diríamos cierto; A. hay un derecho. B. El derecho es inexigible y no es exigible porque no se ha cumplido su hecho causal, su hecho generatriz, por consiguiente no es verdadero interés procesal, esta la conexión entre lo sustantivo y lo procesal en esta cuestión previa, y lo que busca es controlar justamente esta circunstancia, lamentablemente el diseño de la cuestión previa es bastante malo, porque si no hay interés procesal para obrar la consecuencia es que la demanda debería de ser desechada por tempore, porque el artículo 14 del CPC dice que para proponer la demanda se requiere interés jurídico actual y ese interés jurídico se ha demostrado por vía de la argumentación que hemos hecho, que no es actual, sino que es potencial, es eventual, porque depende de un hecho futuro e incierto que puede que no ocurra nunca. Pero vamos a imaginar el negocio jurídico de otra manera, yo me comprometo a pagarle a María todos sus gastos hasta que ella contraiga matrimonio, eso es una obligación suspensiva sometida a condición resolutoria. María tiene derecho a cobrar todos sus gastos hasta que ella se case, si se casa. Si yo le dejo de pagar a María ella me va a demandar y yo no podría oponer la condición de plazo pendiente, a pesar que el ordinal 7º del 346, no distingue entre condición suspensiva y condición resolutoria, pero la lógica me indica que yo no podría legar la condición pendiente en ese caso porque la condición es resolutoria y mientras la condición no se cumpla la obligación se tiene como exigible en forma pura y simple, razón por la cual no hay ninguna lesión al interés procesal porque María tiene efectivamente un interés procesal para obrar actual y directo en que yo le pague. Con esto quiero poner de manifiesto que la condición a la que se refiere el artículo 346 ordinal 7º, son condiciones suspensivas y nunca condiciones resolutorias. Idéntica argumentación se puede exponer respecto a las obligaciones no condicionadas sino sometidas a termino o plazo, si están sometidas a un plazo suspensivo evidentemente yo no puedo cobrar, eso es un caso clásico de la excepción de que si te debo la obligación no se ha vencido, hasta tanto no se venza, yo no estoy obligado a pagarte, en ese caso prosperara la cuestión previa, más no a la inversa cuando el plazo esta sometido es para resolución, porque allí no hay problema de interés procesal para obrar, el único punto importante que destacar aquí es el hecho de que a pesar de que la ley no distingue entre condiciones y plazos suspensivos o resolutorios, la cuestión previa solo tiene explicación, operatividad y lógica de funcionamiento cuando estas condiciones o plazos son suspensivos y no Cuando son resolutorios porque si fueran resolutorios la obligación es exigible perfectamente en tanto el plazo o la condición no se cumplan y por consiguiente no hay lesión al interés procesal y por consiguiente la cuestión previa no tendría ningún tipo de relevancia.

El ordinal 8º del artículo 346 que es la denominada prejudicialidad. José y María son esposos y María pretende divorciarse basándose en la causal de abandono voluntario, ¿si son los jueces que necesitarían para decidir? 1. Que tengas pruebas en el expediente de que efectivamente el demandado o la demandada incumplieron las obligaciones matrimoniales que configuran el abandono. 2. Que el abandono no es excusable. 3. Prueba del matrimonio. 4. Que la causal invocada este entre los supuestos del 185. Pero se les olvida que la demanda haya sido propuesta entre las partes que legítimamente hayan incurrido en esa acción. Quien demanda sea cónyuge y quien sea demandante sea el cónyuge del demandado y que se haya demandado al cónyuge que haya dado lugar al abandono. Ese es un presupuesto esencial de cualquier demanda. Eso se llama legitimidad y la acción se tiene que plantear entre las partes que abstractamente están llamadas. Eso es como si yo intentara cobrarles 1 millón de Bs. lo primero que tiene que estar en el expediente es que ustedes son mis deudores, es decir que no estoy demandando a un tercero no obligado, eso se llama legitimación y que a la vez yo soy el acreedor, para que no se este planteando el cobro de una obligación por quien no es.

Estos elementos que hemos señalado; prueba del hecho causal, legitimación y prueba de la situación jurídica que en este caso quiero destruir que es el matrimonio, estos son lo que se llaman los elementos de mérito o de fondo de la causa, si al juez le faltare alguno de esos elementos, cualquiera, prueba de la causal, prueba del matrimonio o prueba de la legitimidad, en este caso el juez no podría declarar la demanda con lugar nunca por faltarle un elemento central del mérito, si el juez no tiene prueba de que se están demandando entre marido y mujer, de que si no se prueba de que son marido y mujer previamente, si no hay pruebas de la causal, si no hay pruebas de que esa causal invocada es de conformidad con la ley, el juez no puede declarar la demanda con lugar, tendría que rechazarla por faltar elementos de mérito, esa es quizás la labor más importante que tiene que hacer un juez a la hora de sentenciar, saber cuales son los elementos sin los cuales la pretensión no puede triunfar. De ordinario los procesos se estructural por el cuadro de alegaciones de contradicción y de prueba de manera tal de que llegada la oportunidad de sentenciar el juez tenga a mano todos los recursos necesarios para sentenciar. Todos los elementos vinieron al proceso por obra de las alegaciones, hay ciertos casos en que el juez va a necesitar elementos de mérito que son análogos a los que estamos planteando porque son distintos en cada proceso, los cuales no pueden obtenerlos dentro de la propia causa, es decir, él requiere para sentenciar el fondo de la causa de elementos sustanciales, sustantivos que no le puedan aportar la causa misma y no le pueden ser aportados porque él no los puede manejar, por Ej. En materia mercantil cuando un comerciante en su giro ordinario se endeuda de tal manera que su pasivo supera a su activo, entra en una situación de insolvencia y esa insolvencia tiene doble grado, si es una insolvencia de grado menor, la cual puede ser subsanada con una correcta administración se dice que la persona es una comerciante en estado de atraso, cuando la situación de insolvencia patrimonial es precedida por una situación de pago de tal envergadura que no puede ser resuelto, ni siquiera con la mejor administración de este patrimonio mercantil, se dice que la persona ha caído en estado de quiebra y que esta por consiguiente fallida. Esa quiebra puede ser el resultado de mala suerte, de condiciones económicas adversas, puede ser resultado de un entorno personal del sujeto, etc. Cuando la situación de quiebra es producto de elementos colocados directamente por el sujeto, o indirectamente de manera tal que yo pueda suponer que la situación de quiebra es el resultado de acción culposamente criminosa o recriminable o dolosamente criminosa, en este caso la situación de quiebra constituye un delito, y se llama delito de quiebra culpable o delito de quiebra fraudulenta. Un juez es el que conoce de las quiebras, el juez de comercio, el juez mercantil, pero cuando la quiebra sale del ámbito estrictamente mercantil para configurar un delito, este delito no puede ser conocido por el juez de comercio, sino que tiene que ser conocido por el juez penal, por virtud de la distribución de la competencia por la materia, si se trata de delitos jueces penales, si se trata de asuntos comerciales jueces mercantiles. Supongamos que yo soy el acreedor de la compañía Z, y yo supongo que sus accionistas se pusieron de acuerdo en quebrar a la empresa a propósito para no pagarme a mí y a un grupo de acreedores, por consiguiente yo demando como esa quiebra es una quiebra culpable y yo pretendo que esa persona sea castigada en un juicio penal, la empresa no tiene responsabilidad jurídica penal, pero si sus asociados, entonces yo me voy ante un juez penal y le digo yo quiero que tu instaures un procedimiento para determinar si esta quiebra que ha tenido fulano de tal, es culpable o no lo es y de ser culpable yo quiero que tu lo castigues, yo lo puedo hacer por vía de denuncio, o lo puedo hacer por vía de acusación. El juez penal va a decir yo soy competente para conocer de delitos y esto parece ser un delito. Pero el juez penal al momento de determinar el acto fundamental del sumario que es el auto de detención no va a poder dictar ni ese auto ni ninguno que se le parezca, hasta tanto él no tenga un insumo que él no puede producir, y este insumo es la declaratoria de quiebra, porque el conocimiento de la quiebra como hecho comercial no les corresponde a los jueces penales, sino que le corresponde a los jueces mercantiles, razón por la cual él antes de poder examinar si la quiebra es culpable o fraudulenta o no lo es él tiene que darle antes un juez mercantil la declaratoria de quiebra. Él para poder examinar si eso es delito o no, primero tiene que saber que eso existe, y que efectivamente se esta delante de una quiebra y él no puede dictaminar acerca de la sentencia de la quiebra porque él no es juez de comercio, porque el asunto esta bloqueado por las reglas legales de competencia por la materia.

Cuando se da el supuesto que para yo poder decidir esta causa yo necesito un insumo que yo mismo no puedo producir, este insumo constituye una cuestión prejudicial de este proceso, y es prejudicial porque para poder fallar esta sentencia es necesario tener un dato de mérito que él no puede producir, entonces, por tanto este incidente donde se produce el elemento que yo necesito es lo que se llama el incidente prejudicial o cuestión prejudicial para este proceso. La característica central de un elemento prejudicial es que no puede ser producido por el juez dentro del ámbito del proceso en el cual ese elemento tiene influencia determinante. La producción de ese elemento puede estar dada por la administración publica o por el propio poder judicial, siempre y cuando se trate de competencias distintas, vale decir, a veces lo que va a necesitar el juez para resolver la causa es un acto administrativo y otras veces va a necesitar una sentencia, sentencia que él mismo no puede dictar por razones de incompetencia material, pongamos un ejemplo de cada uno de ellos. Un Ej. De cuestión prejudicial de naturaleza administrativa lo constituye aquellas acciones contractuales inquilinarias en las cuales el derecho de preferencia constituye un elemento substancialmente importante, por Ej. Estamos en el ámbito de un contrato de arrendamiento indeterminado y yo pretendo sacar a mi arrendatario de mi inmueble, porque yo pretendo venderlo y lo quiero vender sin inquilinos, ese es el caso arquetípico en el cual si se trata de un contrato de arrendamiento a tiempo indeterminado mi inquilino tendría un derecho de preferencia a cualquier otro comprador para adquirir el inmueble, los jueces civiles no pueden decidir derechos de preferencia, eso le corresponde al poder ejecutivo a través del Ministerio de Industria y comercio antiguamente ministerio de fomento, y esa declaratoria del derecho de preferencia es muy importante pero no la puede dictar el juez, porque si el juez asume el conocimiento de esa causa estaría cometiendo desviación de poder, porque él como jurisdicción estaría invadiendo el ámbito funcional de la administración, así las cosas para saber quien debe de resolver el contrato y para poder sacar el inquilino de allí él debe de saber si el inquilino es preferente o no es preferente, si es preferente resolverá el contrato pero tendrá que respetarse el derecho del inquilino, si no lo es lo podrá sacar con toda comodidad porque no existe la preferencia establecida por la ley en la regulación de alquiler, él no puede sacar este insumo de allí, sino que tiene que dejar que el ejecutivo sea quien le de ese acto, la resolución por la cual se declara el derecho de preferencia o no se declara el derecho de preferencia, él no puede sacar de su sentencia nada, y es más tampoco podría sentenciar hasta que él no tenga la decisión administrativa, él esta inhabilitado para fallar el mérito de la causa porque le falta un elemento centralisimo como es esa decisión, de conformidad con lo que se decida por la administración dependerá que él decida en uno u otro sentido y por tanto él no puede fallar hasta tanto no den esto que él mismo no puede producir, digamos, que este seria el caso en que la cuestión prejudicial obedece a un acto de la administración. Hay casos de elementos prejudiciales que vienen dados por otras circunstancias jurisdiccionales, pero que él no puede conocer por razones de la incompetencia por la materia, él caso que acabamos de poner del juez penal con relación a la quiebra es un caso típico, porque la declaratoria se la da la propia jurisdicción pero en otra rama de competencia material, se la va a dar un juez mercantil y él no puede suplir en principio la actividad de ese juez de comercio porque él no tiene competencia en esa área, su competencia es para saber si hay o no hay delito y no para saber si una persona comerciante esta o no esta en quiebra. Esto se resuelve en el proceso en donde tenemos un proceso influido en donde se va a producir la cuestión previa y vamos a tener una causa prejudicial que va a ser administrativo o judicial, aquí existen dos sistemas de resolución que nos lo explica el profesor Hugo Alsina en una obra que se llama prejudicialidad, y nos explicas que en esta materia existe dos sistema que se pueden utilizar el sistema de la absorción o concurrencia y el sistema de la separación o independencia. El sistema de la separación o independencia es el que asume el legislador venezolano en materia civil, esto quiere decir, se respeta absolutamente la diferencia de competencia o la diferencia de rama del poder y por tanto, el juez de la causa incluida no puede examinar nunca el elemento prejudicial, sino que tiene que esperar siempre que le den ese insumo, bien sea otro juez o que se lo den la administración. Así las cosas por Ej. Si se esta demandando la responsabilidad civil derivada del delito, el juez civil no podrá examinar nunca si hubo o no hubo delito, porque se esta siguiendo el sistema de independencia o separación él tiene que esperar que el juez penal produzca una sentencia que quede firme y le diga si hay o no hay delito y una vez que esa sentencia penal quede firme se la lleva al proceso civil que es el proceso influido y él decidirá tomando en consideración esto. Si se esta demandando el divorcio por la condenatoria a presidio, el juez que decida sobre el divorcio nunca podrá examinar si el demandado cometió delito que deba de ser sancionado con presidio o no, él simplemente tiene que esperar a que los tribunales penales dicten un pronunciamiento firme definitivamente firme donde se diga que la persona va a ser condenada o absuelta, y en caso de ser condenada y el delito por lo cual va a ser condenada tiene prevista pena de presidio. Una vez que tenga esto es cuando podrá decidir a su vez si debe declarar con lugar el divorcio, porque las causas prejudiciales se están resolviendo bajo el sistema de la separación o independencia, están deben de ser resueltas enteramente por quien corresponda y una vez que han sido decididas se la pasan al juez de la causa, quien nunca podrá examinar esto, él tiene que esperar que le den el insumo ya preparado.

Se da la prejudicialidad cuando un elemento que es lógicamente necesario para decidir, porque configura los antecedentes de este no puede ser resuelto en el mismo proceso porque corresponde su conocimiento a otro órgano del poder publico o a otro órgano de la jurisdicción. En realidad lo que es un antecedente lógico y necesario para poder cumplir con la decisión. Tiene que haber una necesidad lógica porque el elemento prejudicial debe de configurar un insumo de mérito como los que examinamos al principio, sin los cuales el juez no podría sentenciar. De hecho el proceso se paraliza en estado de sentencia hasta tanto no se resuelva este elemento de prejudicialidad.

Existe otro sistema de resolución de la cuestión prejudicial que se llama el sistema de la absorción en la cual el juez de la causa incluida queda autorizado para resolver la cuestión prejudicial, es decir, imagínense ustedes que yo soy el juez y María demanda a José por condenación a presidio, José alega que existe cuestión prejudicial porque no se ha resuelto todavía si él cometió o no cometió el delito, entonces, si yo fuese juez y estuviese funcionando el sistema de la absorción yo como juez de familia estaría autorizado a determinar si José cometió o no cometió delito, que deba ser castigado con presidio y después de que yo resuelva esto paso a examinar si debo o no debo divorciar a la persona. Este sistema de la absorción esta basado en la violación de las reglas de la competencia material, inclusive en la violación de las reglas da la separación de los poderes, porque el juez de la causa influida queda autorizado para resolver el punto prejudicial sea el que sea, jurisdiccional o administrativo no importa. Este sistema depende de una decisión legislativa que define el modelo de prejudicialidad, en materia civil venezolana el sistema de prejudicialidad que sigue es el sistema de la separación o independencia. Mientras que en materia penal se conjugan los dos, en principio en materia penal se acoge el sistema de la separación pero se le da un tiempo para que el juez correspondiente o la administración resuelvan el punto prejudicial, si este lapso espira, el juez penal queda autorizado para resolver el punto de una vez. Por Ej. Sé esta investigando un homicidio y se tiene una convicción preliminar de que el occiso era hijo del indiciado, si efectivamente esto fuera así, esto pasaría a ser un homicidio calificado con una pena mayor. Pero la filiación no esta establecida, no existe ningún elemento que me permita a mi saber si el occiso era o no era hijo, porque no hay ningún acto declarativo civil, que pasa el juez penal va a decir que esto le corresponde al juez de familia que se establezca la filiación y que después él lo tomara en cuenta. Pero si el juez de familia no resuelve y él tiene que decidir su causa penal, él establece si la persona es hija o no es hija. Y este sistema se abre en dos según la validez que tenga la decisión del tribunal que absorba, porque el juez de la causa influida, el sistema de acumulación que pueda resolver el punto prejudicial puede resolver con fuerza de cosa juzgada o sin fuerza de cosa juzgada. Si se sigue el reconocimiento que haga el juez de la filiación es valido para todo el mundo porque causa cosa juzgada y por tanto de esa sentencia penal se podrían sacar efectos hereditarios, por Ej. Porque estaría establecida la filiación, porque el juez de la causa influida actuando en el sistema de acumulación o concentración decidió las dos cosas y si el sistema lo soporta, esa decisión tiene valor de cosa juzgada. Este sistema es particularmente raro y casi nunca se aplica, en Vzla se aplica la segunda variante del sistema de concentración en la cual el juez de la causa influida decide el punto prejudicial pero como dice Alsina lo decide incidental, es decir solo a los efectos de ese juicios, es decir si es hijo o no es hijo, pero solo a los efectos de esta causa penal y no causa cosa juzgada porque la decisión real, principal y con efectos de cosa juzgada es la que deba dictar el tribunal natural de esta manera podemos llegar a la conclusión de que en materia civil el sistema de prejudicialidad que se sigue es el de la separación, el juez civil que tenga un problema de prejudicialidad no puede resolver las cosas prejudiciales que se le planteen en materia penal se aplican los dos sistemas pero en un orden, primero se aplica el de la separación si llegado el momento de sentenciar y no se ha resuelto se aplica el sistema de la concentración sin el efecto de cosa juzgada. En materia de prejudicialidad hay dos circunstancias que son complicadas, la primera tiene que ver si la cuestión prejudicial debe de estar plantada antes del proceso influido o puede ser planteada después. Yo soy José y mi esposa María, yo sé que María asesino alevosamente a su hermana porque la odiaba, y yo sé y me consta el hecho, pero María no esta siendo investigada, es más nadie sabe donde esta el cadáver de su hermana y se la tiene por desaparecida y no por muerta. Y yo me propongo una demanda de divorcio alegando este hecho, sé podría decir que hay prejudicialidad aun cuando el juicio penal no se ha iniciado. En sentencia de mayo del 98 la corte establece la prejudicialidad más que como una excepción como un elemento defensivo, es decir, María podría excepcionarse diciendo aquí hay una prejudicialidad ni siquiera planteada, sino necesaria, para poder decidir sobre esto tendrá que establecerse por juicio penal, para saber A. sí hay un muerto y B. Si esta muerto yo lo mate. Es decir antes de esta sentencia se decía que esto era dudoso que dependía de la discrecionalidad del juez porque si era prejudicial debería existir antes de que el juicio influido estuviera en curso, esa sentencia da lugar por Ej. A que si yo demando a un inquilino mío que tiene un contrato de arrendamiento a tiempo indeterminado él me diga yo voy a pedir un derecho de preferencia y eso va a constituir cuestión prejudicial, el CPC no tiene un diseño que pueda resolver esto a la perfección, razón por la cual yo pienso que si se opone la cuestión prejudicial aun cuando esta no se ha empezado a tramitarse el juez civil deberá darle a la parte un lapso ad Job para que plantee esta cuestión prejudicial ante el juez competente o por ante la autoridad administrativa, porque si no se le estaría dando un recurso para violar la lealtad y la igualdad entre las partes, porque ella podría retardar el juicio eternamente sin plantear la cuestión prejudicial, es decir, si yo digo es que eso lo tiene que resolver la administración o la jurisdicción tiene tanto tiempo para hacerlo, porque si no estarías colocando a la parte actora en una condición absoluta de indefensión, porque lo llevarías a una paralización del proceso que no se resolvería sino por voluntad del propio demandado y él nunca lo va a querer resolver. Por eso digo que la sentencia es muy buena, pero la técnica de resolución implicaría que a esa persona se le tiene que dar un lapso para que intente la cuestión prejudicial. La segunda cuestión importante es que si la prejudicialidad se puede dar entre materias análogas, con esto quiero significar que si se podría dar lo civil en lo civil, recuerden que la prejudicialidad esta basada en la imposibilidad de la acumulación, por lo tanto la causa se sentencie primero se pasa al que no haya sentenciado para que la tome en consideración, allí no se puede hablar de prejudicialidad, porque supone como requisito fundamental dos cosas 1. El que el elemento prejudicial sea un antecedente lógico de la sentencia. 2. El que sea de una competencia materialmente distinta o que corresponda a otra rama del poder publico. El sistema de prejudicialidad Vzlano no admite, la denominada prejudicialidad homogénea es decir de lo civil en lo civil, porque a menos que sean inacumulables por ser materia diversa, porque cuando son de la misma materia se espera a que una causa sea decidida y se pasa la sentencia a la otra que no ha decidió para que no hayan sentencias contradictorias.

Caracas 24.05.2002.

En cuanto a la prejudicialidad se arrojaron dos conclusiones, la 1 fue con respecto a la prejudicialidad homogeneidad es el sistema que admite nuestro CPC no admite la prejudicialidad homogénea, es decir, una prejudicialidad de lo penal en lo penal, de lo civil en lo civil, porque para eso existe la figura de la jurisdicción procesal y si la acumulación no fuera posible lo que se hace es que cada vez que existen causas que debieron de ser acumuladas y no se acumularon nunca, que es mantener las causas por separado conservando la preeminencia lógica de la decisión una en la otra, pasando copia certificada de la decisión que se tome en el proceso que se decida primero, es decir, no se puede resolver por vía de asunto prejudicial, no hay prejudicialidad de ninguna especie, nuestro sistema no esta diseñado para eso, las reglas de acumulación dicen que si las causas no se puede acumular siguen separadas y se deciden en el momento en que deben de decidirse y aquella causa que se decida primero y quede firme primero, se pasen copia certificada a la otra causa para que se demuestre el efecto de cosa juzgada ya producido. Por lo que se refiere a la existencia de cuestiones prejudiciales y alegaciones de prejudicialidad respecto de causas prejudiciales que aun no están en curso mi teoría es restrictiva al respecto, es decir, que no puede dictarse la prejudicialidad como una defensa a futuro, vale decir, me reclamen la responsabilidad civil derivada de un delito y yo digo que el juicio penal aun no se ha establecido, que el juicio penal se va a establecer, mi tesis es restrictiva al respecto, pero Yenny alego que era una sentencia de la Sala de Casación Civil en la cual se admitía la prejudicialidad era una defensa anticipada mediante la cual yo podría decir que aquí se va a plantear en un futuro una controversia que ustedes no podrán resolver y que va a ser altamente incidente en la decisión de esta causa. Mi aportación a este criterio jurisprudencial es que eso debe de limitarse en el tiempo porque se le daría una ventaja indefinida al demandado, que podría retardar el pronunciamiento de la sentencia de la causa influida tanto como él quisiera, si de él dependiese el inicio del conocimiento de la causa que se va a funcionar como prejudicial, así las cosas, si el se defiende de esa manera, pienso que el juez de la causa civil innovando sobre el diseño procesal debería establecer a la parte que alega la prejudicialidad una oportunidad, lapso o tiempo, para que ese cuestión prejudicial se plantee siguiendo un poco el antecedente por analogía de lo que se hace en materia penal cuando se utilizan sucesivamente el régimen de separación y luego el régimen de absorción, en materia penal cuando se tiene que resolver un punto prejudicial el cual no se puede trabajar porque no es de competencia material, se le dice a la parte que dispone de tanto tiempo para poder resolver sobre la cuestión prejudicial. Si pasado ese tiempo esta cuestión no se resuelve, pues yo asumo el conocimiento de la causa a los efectos nada más que de la decisión que yo deba tomarse, no para los de cosa juzgada. Creo que no podría el juez civil llegar hasta el extremo de hablar de absorción, pero si podría perfectamente plantearle a la parte un lapso prudencial para que de inicio a los tramites correspondientes para la decisión de la causa prejudicial que va a tener influencia en la causa principal o influida en este caso.

Cuando yo me referí al ausente no me referí al ausente regulado en el CC. De la figura de la apreciación de ausencia regulada en el Código Civil que tiene efectos sustitutivos de la muerte, no es a ese tipo de ausente que hacia referencia que es una condición especifica, sino a aquel tipo de no presente en el territorio del país en el momento de tener que practicársele la citación, y es indistintamente utilizar el ausente o el no presente a los términos míos.

La diferencia entre sucesión procesal y sustitución procesal se las voy a enumerar someramente porque la veremos más a fondo cuando veamos partes. Se habla de sucesión procesal cuando hay que modificar los términos subjetivos de la litis por vía de un acto entre vivos o de un acto entre muertos. Vale decir, hay un litigante y ese litigante muere, si la obligación no es personalisima el CC dispone que se contrata para sí y para sus causahabientes por tanto la continuación del juicio deberá hacerse con los causahabientes a menos que estos repudien la sucesión por vía jurisdiccional, una de las modalidades de la sucesión procesal es la mortis causa que también puede darse por acto entre vivos como seria un ejemplo clásico la cesión del crédito litigioso, yo vendo el crédito litigioso y lo que pasa es que yo tengo un sucesor civil por actos entre vivos a titulo particular y universal, que es el cesionario, yo cedente le transmito mi crédito litigioso que tengo a un cesionario, y por lo tanto el viene a ocupar la posición que yo tenia dentro del proceso. La sustitución procesal es algo totalmente diverso, y tiene que ver con la legitimación a la causa y es uno de esos casos en que una parte ejercita en nombre propio un derecho ajeno, por eso se dice que sustituye sustantivamente la parte, por Ej. Cuando yo ejercito los créditos de mi deudor que él tenga contra un deudor suyo y es lo que se denomina acción oblicua, yo estoy haciendo una sustitución procesal, yo estoy sustituyendo en el plano procesal la posición que debería de ocupar mi deudor contra su acreedor, eso se llama sustitución procesal. Igualmente cuando el sindico procurador municipal pide la nulidad de un matrimonio, él esta sustituyendo la posición de alguna de las partes de las personas matrimoniales que serian las naturales para pedir la nulidad del matrimonio, es decir, estamos hablando de sustitución procesal cuando la ley dispone la ampliación o amplificación del elenco de legitimidad sustantiva haciéndola más grande del ámbito meramente de los involucrados en la relación jurídica controvertida para ensancharla asía otros sujetos distintos que también son legitimados, exlege y no excontrato o exfacto, eso lo vamos a ver cuando veamos partes.

Para finalizar con lo que son las cuestiones previas en cuanto a su enunciación sustantiva es decir; al que son al que se refieren, vamos a ver las cuestiones previas finales las del 9, 10 y 11.

Grupo 4 ordinales 9,10, y 11 del articulo 346 del CPC, muchos han definido estas cuestiones previas como excepciones procesales a diferencia de lo que vimos antes que era la excepción sustantiva, vale decir, la excusa legal que se opone al incumplimiento, estamos encontrándonos ahora con elementos que opuestos ante la pretensión del actor tiene la facultad de destruir esa acción produciendo la finalización del proceso con carácter de cosa juzgada. Estas tres excepciones procesales que vamos a ver a continuación son respectivamente la cosa juzgada, la caducidad de la acción y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o de admitirla por causales diferentes a las invocadas en el libelo.

Ordinal 9º del artículo 346. La Cosa Juzgada. Si nosotros verificamos, cual era la intención del legislador y la intención del sistema de derecho al crear el proceso, vimos que el proceso esta dispuesto para resolver conflictos justos y que la idea es que el conflicto quede resuelto de una manera definitiva, porque la insatisfacción de los intereses que no se podían componer violentamente tiene que ser resuelta para siempre, no en una forma temporal porque sino flaco favor le estaría haciendo el estado a los particulares dándoles una solución que ellos pudieran vulnerar que no tuviera la cualidad de ejecutividad, ejecutoriedad y básicamente la cualidad de definitividad. Para asegurar esta resolución definitiva de los conflictos se creo (y no es nuevo viene desde los romanos e incluso antes para algunos autores) la figura de la cosa juzgada conocida en roma como redudicata y esto significa la cosa juzgada se proyecta en dos vertientes, en dos probabilidades las cuales conjugadas aseguran la efectividad de lo decidido, entendiéndose que lo decidido siempre constituye para el ganancioso un derecho y no un deber.

La primera vertiente de la cosa juzgada que se llama cosa juzgada material o sustantiva atiende al hecho de que lo decidido por el juzgador se convierte para las partes en algo similar a la ley, en la derivación Kelseniana ustedes ven que en la base de la pirámide son siempre las sentencias, porque son la creación última de la norma jurídica por vía de derivación que tiene como característica singular el hecho de que son normas jurídicas atípicas porque en vez de ser generales y abstractas son particulares y concretas, por Ej. Yo le reclamo a José el pago de una deuda que él tiene conmigo, mientras eso sea litigioso, mientras eso este en estado procesal, mientras haya pendencia en la litis, no se sabe si el derecho existe o no existe, eso lo dice Zafra, que es lo que ocurre que yo tengo respecto de José una expectativa de derecho, aparentemente yo sostengo que él me debe dinero y existe una posibilidad de que me lo dé, Yo sabré que José me debe o no me debe dinero y por consecuencia que esta o no esta obligado a pagarme, cuando haya una sentencia definitivamente firme que me diga a mí si José me debe o no me debe plata, si la sentencia dice que no me debe, no me debe, es para siempre y si me dice que me debe, me debe hasta el cumplimiento efectivo de la obligación. Hay una norma en el CC que dice que las normas deben de ser cumplidas de buena fe y tal como fueron pactadas. Esa norma que es general y abstracta y que tiene que ver con todas las obligaciones, se particularizan en el caso de José y mío, cuando sale la sentencia, supongamos que la sentencia sale a favor de la demanda y la declara con lugar, esa norma se convirtió en que José le debe a Hector y debe pagarle, vieron la mutación de la norma, la norma paso de ser general y abstracta dirigida a cualquier sujeto de derecho, a particular y concreto referida específicamente a José y a Hector, Si la cosa juzgada es realidad, si en verdad esta figura opera el precepto contenido en el dispositivo del fallo se convierte para José y para mí en una suerte de ley particular entre él y yo, por eso se dice que lo decidido tiene fuerza de ley entre las partes. Más este derecho que surge como consecuencia de la sentencia, se llama ejecutoria y constituye como tal un derecho para mí, yo tengo un derecho que esta en un plano totalmente diferente al plano anterior, ya no es una expectativa, ya es una posibilidad de derecho, ya no depende del reconocimiento o no de José, sino que ya esta definitivamente zanjado, es ejecutivo ese derecho, tan ejecutivo es que si yo decido cobrar no tengo que pasar por un proceso nuevo de cognición, sino que paso por un simple proceso de ejecución de una sentencia, yo tengo una sentencia que dice que José me debe tal cantidad de dinero y esa sentencia esta definitivamente firme y por consiguiente yo lo único que tengo que hacer es ejecutarla, le doy un plazo de cumplimiento voluntario, si él no lo hace, yo puedo pasar a una fase ulterior mediante la cual el estado por intermedio de un órgano jurisdiccional le quita bienes a José, lo desposee, los vende y la conversión de dinero que es producto de la venta produce una suma liquida que yo puedo utilizar, me la van a entregar a mí hasta el monto de la satisfacción de la deuda, si lo obtenido es insuficiente para saldar la deuda, persiste la ejecutoria por lo que se refiere al saldo insoluble, si el liquido que se obtuvo de la ejecución de los bienes de José excede de la deuda se le devuelven a José por lo que se refieren a la fracción remanente. Esto es una expropiación típica pero no por causa publica, sino por causa de utilidad privada, la mía, la del ejecutor. Si eso se hiciera fuera del ámbito del proceso seria distinto, pero esta perfectamente legitimado por vía del proceso. Para que esta ejecutividad y esta ejecutoriedad se puedan configurar, la sentencia tiene que adquirir el carácter definitivamente firme, y esto se logra por dos vías distintas, A. Porque la sentencia definitiva dictada no sea atacada, porque nadie la impugne, porque nadie la apele. B. Siendo recurrida haya sido confirmada en todos los planos de recursos. Una vez que ha ocurrido cualquiera de estas dos cosas, la confirmación en toda la cadena recursiva o la firmeza derivada del no ataque, la sentencia produce ese transito de cosa juzgada y da lugar a estas dos situaciones de cosa juzgada. La primera que ya hemos examinado y es que se convierte en una suerte de ley particular entre las partes, que construye un derecho a favor del ganancioso que se llama la ejecutoria y la otra es la garantía de esta situación no pueda ser modificada a posteriori, y esa garantía se logra mediante lo que se denomina, la cosa juzgada en sentido formal procesal, que constituye una prohibición de reexamen de lo decidido por cualquier otro juez inclusive por el juez que dicto la sentencia. Tan radical es esta prohibición de reexamen que una vez que el juez de conocimiento es decir el juez de instancia ha dictado su sentencia, se le pierde absolutamente la competencia de cognición y él no puede ni modificar, ni revocar, ni alterar la sentencia salvo los limites muy precisos y circunscritos que le da el recurso de aclaratoria, de resto él no puede tocar esa sentencia, a pesar de que el juez es su autor, él no puede decir caramba yo me equivoque y no examine una prueba, yo cometí silencio de prueba y lo voy a enmendar. No puede él ya es incompetente para conocer de esa sentencia, su competencia se limita exclusivamente en lo sucesivo a oír los recursos que se intente contra ella y a ejecutar el fallo si es que este queda definitivo, porque hay una prohibición de reexamen, una vez que el estado ha dictado una sentencia y esta adquiere el estado de definitivamente firme, adquiere el valor de cosa juzgada, la decisión contenida en el dispositivo del fallo no puede ser reexaminada nunca más, con la única excepción que la van a ver ustedes el año que viene del único recurso que prospera contra la cosa juzgada que es el recurso de invalidación, él cual a su vez esta sujeto a lapsos, digamos que una sentencia definitivamente firme que se pase el lapso para el recurso de invalidación, allí si es verdad de que no hay manera de ninguna especie de destruirla, de modificarla, de alterarla.

Vemos así que la cosa juzgada tiene un doble plano; 1. La sustantividad de la cosa juzgada que atiende al hecho de que se construye un derecho ejecutivo entre las partes involucradas en el proceso y 2. La parte formal que se constituye en la prohibición de un nuevo examen de nueva decisión acerca de la controversia que ya el estado zanjó en forma definitivamente firme.

La segunda faceta de la cosa juzgada es la que nos interesa a los efectos de cuestiones previas, porque dado el supuesto de se haya decidido esta causa y la decisión ya haya quedado definitivamente firme y la parte que resulte perdidosa en esta causa decide volver a plantear la misma acción, para tratar de evadir este efecto supongamos yo demande a José para que me pagara el dinero, la sentencia que se dicta es él no me debe a mí nada, se declara la demanda enteramente sin lugar. Yo apelo, la sentencia es confirmada en apelación, yo anuncio y formalizo recurso de casación y el recurso de casación es declarado sin lugar. Esto a significado que la sentencia ha quedado definitivamente firme, que ya no hay manera de atacar, que ya no hay manera de ir contra esta decisión. Pero yo lo voy a demandar en otra circunscripción judicial a ver si otro juez me da la razón, si el estado admitiera esto estaría diciendo que se puede equivocar a cada rato y que puede resolver sus errores por esta vía. Esta tesis corresponde a un principio político que se llamaba el rey no se equivoca, y si el rey no se equivoca la decisión del rey, que en este caso es la decisión del estado es esta y no hay posibilidades de modificarla aunque la decisión sea mala, aunque la decisión sea injusta, aunque la decisión contenga vicios, si una decisión adquiere la definitividad ya no hay manera de tocarla, se ha consumado ese principio, y hay un principio alterno que es que el rey si se equivoca y es el que da lugar a la responsabilidad del estado por error en el funcionamiento de la administración de justicia la cual no llega al extremo de modificar esta sentencia, sino más bien le dan un mecanismo de responsabilidad civil del estado por haber fallado mal aquí, pero en nuestro modelo actual de cosas, si esta sentencia hizo cosa juzgada no podría volver yo a demandar a José, porque José sobre la base de la cosa juzgada de esta sentencia podría alegar la prohibición de un nuevo examen de la controversia, y decir ya esta decisión fue tomada, revisada y confirmada por todos los grados de recursos que ofrece el sistema de derecho a las partes en litigio, por consiguiente si el demandante pretende nuevamente ejercer esta acción, esta acción debe de bloquearse, porque se estaría vulnerando la cosa juzgada en su vertiente formal que es la prohibición de nuevo examen de lo que ya fue decidido, para que esto se configure la segunda acción tiene que ser sustancialmente idéntica a la primera es decir tiene que darse entre los mismos sujetos con los mismos roles procesales, tienen que pedir exactamente lo mismo y tienen que fundamentarse exactamente en las mismas razones vale decir debe de tener sujeto, objeto y causa exactos o lo que es lo mismo deben de darse entre las mismas partes, debe de ser la misma pretensión y debe de fundamentarse en la misma causa petendi, esto es lo que se denomina la triple identidad de la cosa juzgada. Si al menos uno de esos elementos varia no hay cosa juzgada y la excepción no podría prosperar, supongamos entonces que yo volví a demandar a José, y él tiene la oportunidad de oponer esa cosa juzgada por dos vías, la primera como cuestión previa del ordinal 9 del articulo 346, la segunda es como defensa de fondo a la contestación de la demanda si no lo hubiere hecho por vía de contestación, este es el único caso en que las cuestiones previas se pueden oponer mediante dos vías distintas, yo como demandado José en este caso deberá escoger si prefiere resolver en limine el problema de la cosa juzgada caso en el cual lo hará mediante las cuestiones previas o si prefiere trabajarlo al fondo es decir para que se resuelva en la sentencia definitiva caso en el cual no lo opondrá como cuestión previa, pero lo opondrá como defensa dentro de la contestación a la demanda. Si el juez al conocer acerca del alegato de la cosa juzgada verifica la triple identidad entre la causa anterior que fue definitivamente decidida y la que sé esta planteando su única alternativa procesal es extinguir la nueva causa por vía del efecto de la cosa juzgada formal, es decir, si no se puede reexaminar y que estoy haciendo nuevo examen este proceso debe de abortar, debe de terminar, si él verifica que no hay triple identidad rechazará la cosa juzgada y continuara conociendo de la causa si no es opuesta en limine o pasara a examinar el fondo de la causa si es opuesta como defensa para ser examinada en sentencia.

Hasta aquí no hay problema, el problema se presenta cuando escarba más teóricamente al fondo y se los planteo nada más que como efectos de curiosidad, supongamos que el juez de la causa es Yazmila y ella tiene que hacer el examen de la 2 causa que yo estoy proponiendo, José llega y le opone cosa juzgada, también pudiera haber sido que yo pretendo el pago de lo indebido, que yo demande a José, le gane, le cobre y quiero volverle a cobrar, entonces lo que me va ha alegar es cumplimiento de la obligación, seria una tontería absoluta, porque obligaría a un segundo conocimiento. Lo que tiene que alegar es cosa juzgada y ejecutada, ya a mí me vencieron ya esa obligación fue ejecutada forzosamente y aquí tengo la prueba, que es mucho más extintiva que alegar el simple cumplimiento de la obligación. José salió victorioso del primer proceso y se lo opone así a Yazmila, ella va a requerir una copia certificada de la sentencia definitivamente firme y va a requerir también una copia certificada de la demanda y del acto de admisión, y una copia de la citación originaria para verificar parte, pretensión y causa petendi. Yazmila tiene que emitir una sentencia y esta tendría que ser de extingo este proceso por ser exactamente igual a uno que ya fue resuelto con anterioridad. Esta prohibido por la ley que se pronuncie de otra manera con puede declarar ni con lugar ni sin lugar, porque la ley lo prohibe. O sea que la juez va a realizar una parte narrativa, una motiva, una dispositiva pero esta no puede ser para declarar la demanda ni con lugar, ni sin lugar, nos referimos a la demanda dos porque eso ya fue hecho en la demanda 1, lo que ella tiene que establecer es que hubo cosa juzgada y que por tanto eso se extingue, bien se lo opongan como cuestión previa, bien se lo opongan como cuestión de fondo, porque aun cuando este trabajando en fondo no puede examinar la pretensión porque estaría violando la prohibición de examen, lo que puede decir es que este proceso se desenvolvió hasta el estado de sentencia definitiva sobre la base de una pretensión que ya fue resuelta por otro tribunal, por consiguiente el proceso se extingue.

A su vez hay gente que dice que hay que tener mucho cuidado con los recursos que se pueden derivar de esta sentencia, hay una derivación directa del sistema dispositivo, supongamos que yo tenia con José dos obligaciones muy similares, una accesoria de la otra, yo triunfe en esta y ahora pretendo trabajar por separado en la otra parte de la obligación, yo lo demando y él me dice mal intencionado o bien intencionado, de que esto ya fue resuelto y por lo tanto hay cosa juzgada, aunque se refiere de hecho a una situación jurídica distinta, por tanto no hay principio de identidad, yo que soy el demandante a quien oponen la cosa juzgada dentro del plazo de ley que tengo para oponerme no me opongo, ¿Se construye la cosa juzgada de la nada por vía de un convenimiento o no se construye? Vamos a poner el ejemplo más complicado aún, José opone la Cosa Juzgada y trae los mismos 4 recaudos, copia de la demanda, copia del auto de admisión, copia de las diligencias de la citación y copia de sentencia. Y Yazmila llega y tiene todo eso para decidir, pero yo al 6 día después del vencimiento del emplazamiento no he contestado la demanda, por consiguiente si no la conteste en el lapso de ley se entiende como convenida a Yazmila lo que le queda si sigue ciegamente el principio dispositivo es declarar con lugar la excepción de cosa juzgada y por consiguiente extinguir el proceso 2 que en realidad no es idéntico al proceso 1. 2. Puede ser que Yazmila analice las circunstancias y diga a pesar de que hubo convenimiento entre las partes, convenimiento tácito por falta de reacción, este juzgador no puede dejar de examinar y ver que los recaudos que sirvieron de soporte a la oposición de cosa juzgada me demuestren a mí claramente que no hay plena identidad entre el proceso 2 y el proceso 1, razón por la cual yo debo de desechar el alegato de cosa juzgada, esto seria realista pero violatorio completamente del principio dispositivo, porque corresponde a una excepción que nadie contesto y que por tanto quedaría admitida y así lo dice la ley. La otra vía seria violar el principio dispositivo, pero asegurarse la verdad real del proceso. Si a mí me tocara la situación, si yo fuera el juez yo declararía la cuestión previa sin lugar, a pesar del convenimiento y arriesgándome a que me revoquen la decisión arriba, porque a pesar de que esta convenida tácitamente yo no estoy aquí para convalidar situaciones que son lejanas a la realidad y veo claramente en el expediente que no son idénticas, yo estoy completamente seguro que aquí no hay cosa juzgada porque se trata de un proceso diferente al que ya fue resuelto, entonces poco me debería a mi importar si la parte conviene o no conviene en esa cosa juzgada, porque yo no estoy aquí para crear cosas juzgadas que no existen, la cosa juzgada se deriva de que un proceso haya sido juzgado, y si efectivamente no fue juzgado, poco me importa que las partes estén de acuerdo en que hubo un juzgamiento, si ese juzgamiento nunca fue realizado, digamos que es una materia de orden público que esta debajo. Pero la solución estrictamente legal es declarar la cuestión previa porque así lo dispone la ley. En materia laboral yo he visto unos jueces que se van por la vía mía, y dicen yo no voy a declarar una cosa juzgada o una caducidad de la acción o una prohibición de la acción que efectivamente no esta en la ley, porque estas son materias muy cercanas que tienen que ver con el Iura Novit Curia y con un poco de orden publico procesal de por medio. Pero de conformidad con el diseño legal que vamos a ver después lo que correspondería seria declarar con lugar de la cosa juzgada en un proceso A y B en el cual A y B, no son idénticos. Un juez timorato apegado a la ley declararía con lugar una cosa juzgada apegado a la ley, solo porque no hubo una reacción oportuna. Digamos que soy intervencionista, inquisitorio, digamos que es una negación del principio dispositivo, pero en cualquier caso es real, es una decisión basada en la verdad y yo si me van a alegar la violación del artículo12 del CPC, diría que empieza por buscar tener por norte la verdad de sus actos la que deberá de conocer en los limites de su oficio y esto esta dentro de los limites exactos del oficio de un juez.

Si yo alego cuestiones previas y el demandante no las contradice quedan firmes según la ley deberían de quedar convenidas, pero según mi tesis es que yo en cualquier caso debería por lo menos examinar los recaudos probatorios que tengo, el problema es que si no me la contradicen y el demandante no aporto las pruebas al oponer la excepción de cosa juzgada no va a haber articulación, la articulación siempre se da cuando hay contradicción, cuando no hay contradicción no hay excepción, sino mera convalidación, mera homologación de ese convenimiento tácito, entonces lo que pasa es que si el demandado opuso la excepción de cosa juzgada sin soporte, porque él dijo yo voy a aportar el soporte probatorio si llegamos a la articulación y la parte actora no lo rechaza, yo como juez tendría grandes dudas, hay o no hay cosa juzgada, ¿estaría yo como juez a pedir copia certificada de la sentencia ante el otro tribunal o estaré supliendo una prueba oficiosamente? Yo en cualquier caso la pediría, porque creo que no estoy para consolidar una circunstancia sobre la base del aire, creo que en el caso de la cosa juzgada es muy importante la parte probatoria porque la caducidad se prueba con el paso del tiempo y la prohibición de ley es un aspecto de mero derecho, es comparar libelo contra norma, pero aquí si necesito el soporte probatorio, y ese es la decisión firme que debo de tener. Yo podría como documento publico que es una sentencia podría traerla, trasladarla, esa es mi tesis muy particular al respecto. De ley estricta, de ley lata, lo que deben hacer es declarar con lugar la excepción, aun sin base. Porque se esta basado a la falta de reacción la ley toma esta falta de reacción como un convenimiento tácito, por consiguiente lo que viene es un acto de mera homologación; " vista la falta de contradicción del demandante a la cuestión previa opuesta en el plazo de ley, la misma se da por convenida, y por lo tanto se declara la misma con lugar, con los efectos correspondientes."

Ordinal 10º del artículo 346 del CPC, La caducidad. Cuando nosotros hablamos del derecho de acción dijimos que habían dos corrientes, la corriente abstracta y la corriente concreta y que básicamente todo el mundo esta girando alrededor de la corriente abstracta que dice que la acción es un derecho subjetivo, publico y abstracto ha obtener una tutela jurisdiccional. Si la acción es eso la acción no puede caducar nunca, porque yo siempre tendré la oportunidad de dirigirme al órgano jurisdiccional y siempre tendré la oportunidad, tendré el derecho de que el órgano jurisdiccional me dé una respuesta, bien sea para que me dé la razón o para que no me la de. Sobre esa base la acción no caduca nunca, jamas en la vida, porque la acción seria imposible de caducar por su propio diseño esencial, ahora bien si se acuerdan de las clases de acción con cuidado, se van a acordar que uno de los grandes problemas de definir la acción era que con la acción se asía referencia a muchisimas cosas, y para eso les puse el ejemplo del retruécano en que la acción significaba muchas cosas a un mismo tiempo, aquí la palabra acción esta funcionando en otro diseño, no como acción procesal, sino como acción relativa a la posibilidad jurídica de tener un derecho sustantivo y ya no es que caduque el derecho mismo sino que caduque la posibilidad de tutelarlo jurisdiccionalmente, Por Ej. La acción redhibitoria es la acción para obtener el saneamiento, bien sea por evicción o por vicios ocultos. Y esta sujeta a plazo para su ejercicio que varían según se trate de bienes muebles, inmuebles o semovientes, creo que son semovientes 3 meses, muebles 1 año e inmuebles 2 años, lo que ocurre es yo compro una casa y resulta ser que la casa me la vienen a reivindicar y yo sufro de evicción porque me la vendió quien no es el verdadero propietario, yo puedo ir contra mi vendedor en saneamiento por evicción, pero para poder ir al saneamiento por evicción yo tengo un lapso de caducidad de 2 años a partir de la compraventa, si yo intento la acción redhibitoria contra mi vendedor, pasados estos años, es decir al 5º año, él podría oponerme tranquilamente la cuestión previa del ordinal 10, hay caducidad de la acción, pero no de la acción procesal, porque efectivamente la acción fue planteada y además va a ser resuelta, me vana dar una sentencia aunque sea declarando sin lugar, y con eso se satisfizo el problema teórico de la acción, lo que caduco fue la tutela jurídica del derecho al saneamiento, que es la acción redhibitoria. Fíjense que es un problema típicamente sustantivo que se conecta con los procesales en cuanto a los lapsos para poder acudir a la jurisdicción, pero no es que yo no tenga derecho a pedir y a obtener respuesta de los órganos jurisdiccionales, lo que no tengo derecho es a que se me tutele mi pretensión de saneamiento, porque la ley me dijo que esa acción la podía intentar dentro de un lapso especifico y ese lapso es de caducidad. Otro Ej. Clásico que se maneja en este punto es; yo soy administrado y a mí me dictaron un acto administrativo de efectos particulares que yo impugne en la vía administrativa, y fue recorrida completamente la vía administrativa y me la declararon sin lugar. Se abre la posibilidad para mi de acudir a los órganos jurisdiccionales de resolución de actos que es lo que se denomina el contencioso administrativo de los actos de efectos particulares, y la LOPA me dice que yo tengo un palos de caducidad de 6 meses para intentar esa acción, el recurso contencioso aunque se llama recurso, en realidad es una acción de impugnación porque eso no va contra una sentencia previa, sino contra un acto de la administración, la típica acción de nulidad. Pero me dice que esa acción esta sujeta a un lapso de caducidad si yo voy a intentar el recurso contencioso, pasado un año después de que se agoto la vía administrativa, me van a decir usted no tiene derecho a ir a la vía administrativa porque ya la posibilidad jurídica de tutela de esa acción de impugnación caduco. La acción no caduco, yo voy a plantear mi recurso y la corte el tribunal superior o la corte primera me van a decir sin lugar al recurso por caducidad, y ese sin lugar a ver satisfecho la acción en sentido procesal, lo que pasa es que la posibilidad de tutela de mi esfera de intereses personales legítimos y directos para obtener la nulidad del acto ha caducado. Como ven es un problema que esta mas bien en la parte de abajo en la relación jurídica material que en la parte de arriba que es la relación jurídica procesal, con esto lo que quiero dejar claro es que ha pesar de que se habla de la caducidad de la acción no vallan a entender caducidad de la acción en sentido procesal, sino más bien caducidad de la expectativa de tutela de una situación jurídica o de un derecho subjetivo que la ley sujeta a un ejercicio de las acciones jurisdiccionales en un lapso determinado, lapso se si expira, se considera que ha caducado la posibilidad de tutela y por tanto tiene el efecto también de extinguir el proceso. Aquí la técnica no es tan rigurosa ni tan severa como para que no se dijera que la demanda se declara sin lugar, porque no hay una prohibición de reexamen sin embargo la técnica decisoria en las 3 cuestiones previas es exactamente la misma, extinguir el proceso. Aunque en este punto en particular no habría ningún obstáculo para declarar la demanda sin lugar por caducidad del derecho reclamado, no habría ningún obstáculo teórico. La técnica decisoria dispuesta es igual para las 3, declarar la extinción del proceso por caducidad de la acción, por prohibición de la ley o por cosa juzgada.

Caracas, 24.05.2002.

El ordinal 11 del artículo 346, y esta es la que se refiere a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o de admitir las bajo las causales invocadas. Esta es la última de las cuestiones previas que tienen efecto extintivo sobre la acción que es declarada con lugar. Al igual que la cuestión previa de cosa juzgada y que la cuestión previa de caducidad de la acción, esta es quizás la más simple, porque esto no es más que un mecanismo de control de una admisión errónea, si ustedes se acuerdan de las reglas de admisibilidad de la demanda decía que toda demanda por regla general debería de ser admitida, salvo las excepciones dispuestas en el artículo 341 que son: Contrariedad con la ley, contrariedad con el orden publico o contrariedad con las buenas costumbres.

Sabíamos también cuando vimos admisibilidad de la demanda que el auto que niega la admisibilidad de la demanda es apelable por el demandante en tanto que el auto que admite la demanda no posee ningún tipo de recurso dispuesto contra él, vale decir, yo los demando a ustedes por x cosa, cobro de bolívares, el tribunal me admite la demanda, los cita ustedes una vez citados están en emplazamiento, pero ustedes no pueden recurrir en contra del auto de admisión de la demanda, si ustedes piensan que la demanda no debió de ser admitida, porque la pretensión es ilegal, porque la pretensión es contraria al orden publico o porque la pretensión es ajena a las buenas costumbres, no es por vía de recurso de apelación, ni es por vía de revocatoria de contrario imperio, que ustedes van a atacar esa admisibilidad que ha juicio de ustedes fue errónea, sino que ustedes imponen como mecanismos de control de esa admisibilidad mal acordada, es la cuestión previa del ordinal 11, porque la cuestión previa dice exactamente prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. Y la ley prohibe admitir las acciones, cuando prohibe admitir la demanda que esta dispuesta en el artículo 341.

La variante lo que incluye de novedoso el artículo 346 ordinal 11, es el hecho de que hay demandas que abstractamente son admisibles siempre y cuando los fundamentos invocados que constituyen la causa petendi sean de conformidad con la ley. Hay acciones que están sujetas a un numero clausus de motivos o de alegatos en su forma y no se puede el autor salir del marco especial, por Ej. El de las acciones de divorcio y es que para divorciarse un cónyuge de otro solamente puede invocar como motivos de su pretensión de divorcio las causales especificamente dispuestas en el 185 del Código Civil, no podría crear el actor una n causal no prevista, porque a pesar de que la pretensión de divorcio esta tutelada en Vzla es decir, es una opción valida que se le da a los cónyuges, la posibilidad de romper el vinculo que los une, esa posibilidad esta subordinada al ejercicio de causales restrictivas que están dispuestas en protección de ese documento, Así entonces, una demanda de divorcio en si misma, ella no es contraria a la ley, pero cuando uno la funda en una causal que no existe, o que esta tergiversada, entonces si se hace inamisible. Si por algún error judicial el tribunal admitió una demanda que esta sujeta a una causal taxativa, o una causal que no esta prevista en la ley este también es el mecanismo de control. Hasta aquí la cuestión previa es bastante simple porque no es más que controlar la admisibilidad a posteriori de demandas que nunca debieron de ser admitidas.

La circunstancia se plantea diversa, cuando la acción es una acción rara, una acción atípica que pudiera resultar antisistema por Ej. ¿Quién puede reivindicar, quien tiene el jus presecuendi? El propietario, eso es una nota típica del derecho de propiedad. Resulta ser que a mí me presto mi hermano, un celular y yo se lo preste a uno de ustedes para que hiciera una llamada y no me o han devuelto. Eso pudiera ser un delito, apropiación indebida. ¿Pero yo tendria derecho a reivindicarlo civilmente de manos de quien este? Yo no tengo derecho porque yo no soy propietario, simplemente soy poseedor del bien, yo podría intentar acciones interdictales de protección de mi estatus posesorio, pero no podría intentar una acción real, porque yo no tengo el derecho de propiedad sobre las cosas. Yo planteo la demanda y en la demanda digo en mi carácter de poseedor, reivindico esto, ¿esa demanda seria inamisible? ¿Si fuera admitida la persona a quien demando podría controlar esa circunstancia de que esta reivindicando quien se afirma no propietario sino poseedor por vía de esta cuestión previa? Yo no tengo legitimación en la causa activa, porque si la hay pasiva, porque la persona que tiene el bien no es de él. Pero no la hay activa porque yo no soy quien tiene el derecho de conformidad con la ley a reivindicar, es un problema de falta de cualidad sustantiva.

¿Eso se puede controlar mediante una cuestión previa? ¿Será que yo estoy invocando una causal da la pretensión que no esta tutelada por la ley, el hecho de no ser propietario modifica la condición de la reivindicación? Evidentemente que no, lo que yo estoy invocando como causal es el hecho de que algo me fue quitado, el problema es que yo no soy legitimo para decir eso, porque yo no soy el propietario de la cosa. La legitimación es siempre una condición para el triunfo de la pretensión, aquí cuando se habla de causales se habla de motivos, y aquí el motivo es el mismo, me quitaron algo y quiero recuperarlo, el problema es quien esta diciendo que lo quiere recuperar no es la parte que según la ley le corresponde pedir esa recuperación.

Siempre tienen que revisar esa cuestión previa con mucho cuidado, tratándose de pretensiones que están sujetas a motivos de hecho y de derecho particularmente enumerados en la ley. Cuando la acción es libre, y se puede fundamentar en n circunstancias, pues entonces no hay este problema. Es igual que yo, valla a pedir el cumplimiento de un contrato que ya ha sido cumplido. En todo caso se tiene que ir por el 361 del CPC, alegando como defensa en la contestación la falta de cualidad lo cual examinara el juez en la sentencia, y de ser cierto tiene que declarar la demanda sin lugar, por falta de cualidad simple y llanamente, porque el que esta proponiendo la demanda no es el sujeto que la ley considera exactamente que debe de proponerlo, lo cual no significa que el verdadero dueño no pueda después reivindicar de manos del que esta poseyendo ilegítimamente, por cuanto él no fue sujeto de la primera acción y por lo tanto la cosa juzgada no lo abraza, porque si hay un nuevo codemandantes aunque fuera la misma pretensión y por las mismas causas, no seria el mismo sujeto y por lo tanto no habría la triple identidad de la cosa juzgada y esta no se extendería hasta el nuevo caso.

Con esto hemos concluido con el análisis de la sustancia de las cuestiones previas, el que son.

Como se manejan procesalmente las cuestiones previas.

En la oposición de cuestiones previas existe una regla que es la regla de oposición acumulativa y única, esto quiere decir, que todas las cuestiones previas que tenga que hacer valer frente al demandante las tengo que hacer valer todas de una sola vez. Esto tiene 2 excepciones;

1. Los alegatos de incompetencia y falta de jurisdicción salvo la incompetencia por el territorio, fuera de los casos del artículo 47, es decir, yo podría oponer incompetencia distinta a esa incompetencia territorial ordinaria y podría oponer la falta de jurisdicción en otros momentos procesales y por otras vías distintas, es decir no estaría oponiendo la cuestión previa del 1, pero si estaría haciendo valer el mismo motivo previsto en la cuestión previa del ordinal 4º.

2. Son los alegatos de cosa Juzgada, caducidad de la acción y prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, previsto en los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346, porque se dice que eso es una regla a la regla de oposición acumulativa, porque tranquilamente el demandado puede escoger, entre oponer estos motivos, estas defensas, bien como cuestión previa, o bien como defensa de fondo en la contestación, lo que no puede hacer es hacerlo 2 veces, oponerlas en antes de la contestación de la demanda y oponerlas en la contestación, eso no es posible, lo que yo si puedo hacer es escoger entre oponerlas como cuestión previa con la substanciación incidental que le es propia o oponerlas como cuestión de fondo dentro de la contestación para ser examinadas en la sentencia definitiva.

¿Cuál es la oportunidad procesal para alegar las cuestiones previas? Yo puedo oponer cuestiones previas después del la citación y hasta el último día del lapso del emplazamiento que son 20 días, y sabemos que la oposición de cuestiones previas es una elección que tiene que hacer el demandado, u opone cuestiones previas, o contesta la demanda. Pero no podría hacerlo en forma simultanea, porque dijimos que uno de los primeros efectos de las cuestiones previas era diferir la oportunidad de la contestación.

La acción esta planteada de la siguiente manera: hay un demandante José, y hay 3 demandados María, Rosa y Juan, una regla que no hemos visto pero que la vamos a ver cuando veamos partes, nos señala que en caso de codemandados y en general en caso de litis consorcio, los codemandantes, los codemandados se consideran como litigantes individuales, y los actos de unos no perjudican al otro salvo excepción legal, vale decir que si yo soy codemandado no tengo porque ponerme de acuerdo con mis codemandados para hacer las cosas, no tengo porque tener el mismo abogado, y mis actos como codemandado ni aprovechan ni perjudican a mis codemandados, ha menos que la ley disponga que es así, particularmente es así en los casos de litisconsorcio necesario y para ciertas funciones. Entonces yo tengo como demandadas a María, a Rosa, y Juan, el lapso de emplazamiento se va abrir cuando se cite a la última persona de los 3, es decir, cuando los 3 estén citados. María examina la demanda que le plantea José y llega y dice para mí esta perfecto la demanda, esta clarita yo no me voy a meter con cuestiones previas yo quiero contestar la demanda, y lo hace. Rosa y Juan si consideran que la demanda si tiene errores. ¿Podrían Rosa y Juan Oponer cuestiones previas? Artículo 147 del CPC, El supuesto que estamos manejando aquí es al revés del artículo 346, último aparte, y esto se da por fuerza lógica la norma legal, porque si esto inhibe la contestación inhibe la de todos, esto es un caso clásico de litisconsortes en que un acto de uno si afecta a los demás porque la ley dice que si lo hace. Si hay varios y uno opone cuestiones previas los demás que no lo hayan contestado no lo van a poder hacer, lo tendrán que hacer después que se resuelvan las cuestiones previas. Pero aquí el problema es distinto, aquí el problema es que e contesto primero la demanda y en este caso ¿podrán los demás oponer cuestiones previas? Supongamos que María ya contesto la demanda y Rosa va y opone cuestiones previas la 6º, y dice que esa demanda esta mal formulada, porque no se cumplió con el 340, y digamos que hay una inepta acumulación, habían dos pretensiones que se excluían entre si o colocaba las dos a titulo principal, la contestación de María se refiere a esa demanda indeterminada, cuando la persona subsane voluntariamente o forzadamente por la articulación va a tener efectivamente una demanda distinta porque la demanda fue modificada, entonces, ¿le damos a María una segunda oportunidad de contestación o se queda con su contestación original? Tendria que dársele la oportunidad de contestar nuevamente, pero eta vez la demanda que va definitivamente a quedar. Pero si la acción se modifica de alguna manera hay que darle opción a quienes han contestado de volver a contestar en la oportunidad que se fije, esta vez contestando la acción que en definitiva quedo. Supongamos María Contesto Rosa opuso Cuestiones previas y Juan sé quedo en el aire en espera de lo que pasaba, una de las Cuestiones previas que opuso Rosa fue la de cosa juzgada, si el tribunal la declara con lugar se extingue el proceso. Pero ¿se extingue solo para Rosa o también para los otros? O sea lo que obtuvo Rosa va a beneficiar a los demás. Vamos a complicar esto, José ya había demandado a Rosa y existe una sentencia definitivamente firme en donde la dio sin lugar. Luego José intenta la misma pretensión y sobre las mismas causas, contra Rosa, María y Juan, María contesta la demanda, Rosa opone cuestiones previas especificamente la del 9º del 346 y Juan se queda tranquilo. ¿Cómo resolverían ustedes esa cuestión previa? Que se continua con los otros menos con Rosa, la otra posición es que se termina para todo el mundo.

Esto obedece a un enfoque teórico según el cual esto es un proceso único y no a 3 procesos acumulados, se tiene que partir de que la demanda es una sola, un único proceso y tiene 3 destinatarios la pretensión, por lo tanto yo no lo puedo fraccionar, sobre esta vía la cuestión previa se declara sin lugar y lo que podríamos revisar al fondo después es la situación sustantiva especifica de la que fue liberada de los efectos de esa acción por un juicio previo y si por casualidad fuera el ejemplo como yo lo plantee, y Rosa era la de la obligación principal y los otros meros garantistas, habría que declarar la demanda sin lugar, porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal. El otro enfoque es que yo estoy demandando a 3 sujetos por cuestiones diferentes, por lo tanto podría separar las causas, porque estoy demandando a 2 sujetos por obligaciones de garantías y a 1 por una obligación principal y la obligación principal ya fue declarada sin lugar con fuerza de cosa juzgada y tendria que extinguir esa y a las otras 2 más, porque esa cosa juzgada haría efecto sobre las demás, un efecto impropio, porque aquellas no fueron litigantes pero al haberse descartado la obligación principal, las obligaciones de garantía substantivamente se extinguen porque si no hay nada que garantizar la garantía no tiene nada que garantizar. Son dos enfoques totalmente distintos. Si ha mi me tocare como demandado yo no opondría la cuestión previa, yo examinaría eso como un motivo de fondo, porque estoy casi seguro que el juez se volvería una galleta, porque en realidad el punto es muy complicado. Estamos trabajando con 1 único proceso con 3 demandados o estamos trabajando con 3 procesos acumulados, por una acción compleja. Habría que verlo con mucho detenimiento, para el punto que nos interesa, tomamos la regla del 346 último aparte, si algunos de los codemandados opone cuestiones previas la contestación no se le puede admitir a los demás si no en la oportunidad en que quede fijada después de resuelta la incidencia, si aun no han contestado los demás podrían oponer cuestiones previas, pero siempre con mucho detalle, cada caso en particular haber si la contestación originalmente hecha quedaría subsistente o habría que darle nueva oportunidad, porque dependiendo del tipo de cuestión previa que se hayan planteado, es más puede que esta contestación no surta ningún efecto si por Ej. El proceso se extinguiera en forma uniforme para todos los codemandados. Esta es teoría de las partes.

Mi tesis es que se le debe de dar una nueva oportunidad de contestación a quienes han contestado la demanda y esta se modifica, porque habría contestado lo que ya no es definitivamente la demanda porque se modifico a posterior. Ahora si efectivamente la demanda no se cambio, pero él ya contesto y viene con una contestación totalmente distinta yo no tomaría esta sino la original, porque esa es la que contesto efectivamente, y contesto dentro de su lapso legal.

Opuestas las cuestiones previas el resto del lapso del emplazamiento no tiene ninguna función lo cual no indica que no van a ver el expediente, tienen que verlo más todavía, pero no tiene función prevista dispuesta en la ley.

¿Cuándo comienza la substanciación de las Cuestiones previas? Vencido el emplazamiento y varia según el tipo de Cuestiones previas que se hayan opuesto, yo divido esto en cuatro grupos; Grupo 1, ordinal 1º. Grupo 2, ordinales 2 al 6. Grupo 3, ordinales del 7 y 8. Grupo 4, ordinales 9 al 11.

Grupo 1. Ordinal 1º.

Se oponen Cuestiones previas, opuesto en el emplazamiento el resto del emplazamiento después de que opone esta muerto, terminado el emplazamiento nace un termino de 5 días, en donde debe de salir la decisión de las Cuestiones previas, esa decisión puede ser con lugar o sin lugar. El ordinal 1º se refiere a 4 cosas; falta de jurisdicción, falta de competencia, acumulación o litispendencia. Puede ser 1, 2, 3 o las cuatro juntas, no tiene limites. Se oponen el juez aquí no tiene ninguna incidencia que tramitar, aquí no hay pruebas, no hay oposiciones, aquí no hay informes, nada, aquí se opuso la cuestión previa, si usted quiere le adjunta cualquier cosa a la cuestión previa, el juez va a decidir, si hay o no hay jurisdicción, si hay o no hay competencia, si se debe o no acumular el proceso por litispendencia, eso es lo que tiene que hacer el juez. Su decisión será con lugar si considera que hay cualquiera de estos 4 defectos, Sin lugar si considera que el defecto o los defectos invocados no existe. La falta de jurisdicción no tiene problemas, la incompetencia no tiene problemas.

Los problemas se dan por la acumulación y por la litispendencia. Cuando hay acumulación se parte de un supuesto de que hay un proceso "A" y hay un proceso "B" y que deben de fundirse, para ser un proceso "AB", se acumulan siguiendo las reglas de acumulación, saben que hay reglas negativas que dicen que no se pueden acumular si están en distintas instancias, no se pueden acumular si tienen procesos distintos, no se pueden acumular si tienen competencia distinta, no se pueden acumular si no se han citado a los demandados en torno al procedimiento, y no se puede acumular si ha espirado el lapso de prueba, son las 5 condiciones que hemos visto sobre acumulación. Y que se acumula de determinada manera, si la acumulación es conexa se acumula en la que previno, si la pretensión es accesoria y principal se acumula en el principal y si es continente y contenido se acumula en el continente. Vamos a suponer que "A" es el juicio donde se previno o "B" es el juicio continente o "C" es el juicio principal. Vamos a suponer que "B" es el juicio donde no se previno, es el juicio contenido por el juicio accesorio, sé tendria que acumular "B" en "A". Si estamos hablando de acumulación, estamos diciendo que él entre en el proceso donde yo opongo Cuestiones previas y otros procesos distintos existe una relación de conexidad, de continencia o de accesoriedad. Los conflictos de competencia pueden ser conflictos positivos de competencia o conflictos negativos de competencia. Si nosotros planteamos el conflicto así le vamos a decir al juez de la causa "B" que él era competente en un principio pero que ya no lo es, porque su causa es conexa y no se previno como la causada, porque es una causa contenida en la causa "A" o porque es una causa accesoria a la causa "A", por lo tanto él va a decir no tengo competencia, él va a agarrar el expediente y se va a desprender de él y se lo va a mandar a otro. Si nosotros planteamos el conflicto en el juicio "A" le vamos a decir tu juicio es conexo con otro pero tu previniste, tu juicio es continente de otro que esta por fuera o juicio principal de otro que esta por fuera, entonces él va a tener que agarrar el expediente y pedirlo. La tradición histórica venezolana dice que los conflictos se plantean en materia civil en forma negativa. Para evitar que este tribunal se entrometa en la actuación procesal del otro, uno lo plantea así, para que este decline y este reciba, por eso digo que la oposición de la acumulación de las Cuestiones previas no tiene una técnica, cuando uno esta alegando acumulación, uno debe de oponer la cuestión previa de acumulación por conexidad, por continencia o por accesoriedad de manera que va a haber un conflicto negativo y que el tribunal donde yo voy a oponer las Cuestiones previas se desprenda del juicio para que este se acumule en otro tribunal distinto, para que no haya un arrebato de la competencia, sino un desprendimiento de la competencia propia. La técnica diría que seria en "B" y no seria en "A", el código no dice nada, esto es historia, esto es tradición legislativa Vzlana. Esto se suele hacer así, uno va a oponer la cuestión de acumulación en el juicio que deba de acumularse a otro, en este caso lo plantea en "B" para que deba de acumularse en "A". Vamos a suponer que la relación de "A" y "B" no es de estas sino que es de absoluta identidad se llama litispendencia, sabemos siguiendo nuestra regla que en "A" se previno y que en "B" no se previno, el juicio que se tiene que extinguir es "B" el que tiene que morirse, aquí es aun más lógico que las Cuestiones previas de litispendencia se oponga en "B" y no se oponga en "A", porque él único que puede extinguir su propia causa es "B", no podría el tribunal de "A" decir por una autoridad que se extingue el juicio "B" que lo tiene otro tribunal, razón por la cual si uno va a oponer la litispendencia lo hace en el juicio que deba extinguirse, es decir en aquel que es idéntico a otro, pero que se cito después es decir donde no se previno, a eso me refería a técnica de oposición de las Cuestiones previas. La falta de condición no es un problema, porque si en verdad no hay jurisdicción no la tiene, ni este, ni ningún otro juez, y si es de incompetencia recuerden que la incompetencia no es un juego de varios juicios sino que este único juicio no lo debe de conocer este tribunal, sino que lo debe de conocer otro tribunal y se lo plantean en el único que esta conociendo en el incompetente para que este se desprenda y lo pase al que si es competente, pero no hay un problema de paralelismo, hay un solo juicio, por lo tanto esto no es un problema de técnica porque siempre se va a oponer en el único juicio que hay. En el anterior caso como hay dos juicios, dos o más los que están conexos, los litispendente hay que oponerlos en el que se deba de acumular o el que se deba de extinguir para que aquí se decline la competencia y para que aquí se extinga.

Si la decisión se refiere a falta de jurisdicción la decisión puede ser atacada por vía de recurso y hay dos posibles regulación de jurisdicción o regulación de competencia, si el problema es falta de jurisdicción, el único recurso que podemos aplicar es regulación de la jurisdicción. Si la Cuestión previa opuesta fuera incompetencia, acumulación o litispendencia la decisión también puede ser atacada es decir también hay recurso, seria en este caso la regulación de la competencia.

Esta decisión puede ser con lugar o sin lugar, y que ambas son recurribles, el recurso que se le da a la parte no es la apelación, se da uno que se llama regulación de jurisdicción que es diferente, en falta de jurisdicción se dice que el asunto que esta conociendo este tribunal le corresponde a un tribunal extranjero o a la administración pública, por tanto no hay manera de que aquí vengan a pelear los tribunales extranjeros con tribunales Vzlanos, y la administración publica es un poder diferente que tampoco se puede meter en este problema, le corresponde decidir si el tribunal tiene o tiene jurisdicción en última instancia a la Corte, por lo tanto la regulación de jurisdicción va derecho a la Corte Suprema de Justicia en la Sala Político Administrativa. El procedimiento es elemental, llegado a la Sala, la Sala debe de decidirlo no más de 10 días, sin citación, sin pruebas, sin alegatos, sin argumentos, sin nada, a la corte le llega el expediente, no copias, no recaudos, se le envía el expediente y decida. La Corte con esta regulación de jurisdicción puede declararla con lugar o puede declararla sin lugar, si la declara con lugar, o sea que no hay jurisdicción ni este ni ningún otro tribunal del país puede conocer de esta causa, y por lo tanto esta causa se extingue, pero si esta cuestión previa esta combinada con otra cosa esta tiene un carácter suspensivo, o sea que siempre primero resolvemos esto y posteriormente resolvemos las demás cuestiones previas, porque se abra paralizado el expediente hasta que no haya una resolución, porque para que vamos a resolver las demás cuestiones previas. Siempre se resuelve primero el ordinal 1º, los demás están en absoluta igualdad.

Los problemas de competencia son sutilmente distintos, los problemas de competencia hay 3; la incompetencia pura y simple, donde no hay sino un solo proceso. La acumulación de varios. La litispendencia. Los tres son problemas de competencia, la primera es una incompetencia inicial y las otras es sobrevenida, o modificaciones sobrevenidas a la competencia. Si se plantea una decisión con la cual alguna de las partes no este de acuerdo, el conflicto se va a proponer; el tribunal dice que si es competente y la parte dice que no es ese sino es otro, o el tribunal dice que él no es competente y la parte dice que si es competente. Los problemas de acumulación el tribunal acuerda que hay que acumular o acuerda que no hay que acumular, y una de las partes no esta de acuerdo, la litispendencia el tribunal acuerda que hay que extinguir o acuerda que no hay que extinguir y alguna de las partes no esta de acuerdo. Siempre va a estar latente aquí que este tribunal que esta decidiendo sé esta entremezclando eventual o realmente con otro tribunal distinto que vamos a llamar tribunal dos, al cual le debe de corresponder la causa, debe de manejar una causa accesoria, conexa o continente, o tribunal que maneje una causa idéntica, pero siempre va a haber un tribunal dos, aquí hay un problema entre jueces de Vzla, si existe un conflicto entre el tribunal 1 y el tribunal 2 hay que buscar un elemento común entre ambos para resolver, y ese seria un tribunal Superior y es con S mayúscula porque se trata de Tribunales Superiores no de superior instancia, y esa es la interpretación de la corte que son los Juzgados Superiores. Pero tiene que ser un tribunal Superior que sea común, común significa que tenga la misma competencia por la materia y que este en la misma circunscripción judicial, supongamos que el conflicto es un problema de que yo plantee un juicio de alimentos en un tribunal civil mercantil y de transito, la parte me va a decir que la demanda esta mal planteada por la competencia por la materia, porque eso le corresponde a un tribunal de familia, o sea T1 seria CMT y T2 seria FM. Aunque los dos estén en Caracas no hay un tribunal superior común a los dos, en el interior de la república si se da el caso, entonces, tenemos que ir a la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil. Si hay un superior común entre los dos no vamos para la Corte, sino que vamos para este Tribunal Superior, este es él que hay que buscar primero, o puede ser que uno este en Lara y otro en Portuguesa y entonces no hay un Superior común, igual tiene que ir a la corte. Esta regulación de competencia se tramita igualita que la regulación de Jurisdicción, recibidos los autos por el que le corresponde decidir, lo decidirá en 10 días, sin alegatos, sin pruebas, sin nada. La regulación de la competencia no es suspensiva, y por lo tanto no se manda el expediente, sino que se mandan copias, pero no es suspensiva cuando se plantea en cualquier supuesto que no sean cuestiones previas, porque en materia de cuestiones previas si lo es, es tan suspensiva como la regulación de la jurisdicción, también paraliza el conocimiento de las otras Cuestiones previas que han podido quedar regadas. Hay que ver que decide el decisor, si el decisor decide que el conflicto se planteo en T1 y que él es competente, le vuelve a mandar el expediente para que él siga conociendo. Si el tribunal que decida sea el superior o sea la Corte, decide que el competente es T2, le devuelve el expediente a T1 y le dice que no es competente y que tome el expediente y que se lo envíe a T2. Y cuando T2 reciba comienza a conocer en el punto donde lo habían paralizado. Porque recuerden que esto paraliza, porque estamos en cuestiones previas. Si él decide que T1 es competente le devuelven sus actuaciones y le dicen sigue conociendo, y si T2 es competente también le dicen, no eres competente mándale el expediente a T2, él recibe y sigue conociendo de la causa.

Caracas 25.05.2002

Grupo 2 ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, y 6º.

Sabemos que esto esta regido por el principio de oposición única, y acumulativa.

Opuestas las cuestiones previas dejamos correr el lapso del emplazamiento y empezamos a contar a partir del último día del lapso del emplazamiento 5 días, si ustedes recuerdan la substanciación del ordinal 1º, estos mismos 5 días son los que se daban al tribunal para decidir esa cuestión previa sin ningún tipo de más incidencias es decir, aquí nunca se van a abrir pruebas, aquí nunca se van a dar nuevas oportunidades para proponer nuevos alegatos o contradicciones, simple y llanamente opuesta la cuestión previa del 1º, el tribunal la decide al 5º día siguiente después del lapo del emplazamiento, esos mismos 5 días que para el grupo 1, son un termino para decidir, son un lapso en el grupo 2 para que ocurran varias cosas, el demandado le esta oponiendo las Cuestiones previas al actor, porque considera que existe en el ejercicio de la acción defectos procesales; 1. Que el demandante es incapaz, por ser menor entredicho o inhabilitado. 2. La persona que aparece como representante de la parte actora, 1. No tiene capacidad para ejercer poderes en juicio. 2. No tiene poder. 3. Tiene poder pero el poder esta otorgado en forma distinta a la prevista por la ley, es decir, Apud acta, en forma publica, o en forma autentica, o el poder otorgado esta muy bien pero es insuficiente para realizar actuaciones judiciales. 3. También puede oponerse que la persona citada como representante del demandado no tiene el carácter de representante, no es su apoderado o no es representante legal de la persona demandada. 4. Puede tratarse del hecho de que la persona demandante es una persona sin domicilio en el país y sin bienes con que afianzar las resultas del juicio, razón por la cual debió de prestar una caución que no ha prestado. 5. Pudiera tratarse del hecho de que la demanda no cumple con los requisitos del 340. 6. En ella se incurrió en la denominada acumulación inepta o acumulación indebida o acumulación prohibida, que se da cuando se colocan pretensiones a titulo principal que se excluyen entre sí mutuamente. O que sin excluirse tienen procedimientos de tramitación diferentes que no se pueden conciliar. O que entre las dos pretensiones una corresponde a una competencia por la materia y otra corresponde a una competencia distinta. En cualquiera de esos 6 casos se pueden oponer cuestiones previas de las que estamos tratando, pero se acuerdan que cuando explicamos las cuestiones previas de este grupo y dijimos que todas ellas podían subsanarse.

Se subsanan:

Si el demandante es incapaz con la comparecencia de la persona que complementa o sustituye su personalidad jurídica, estamos hablando entonces del representante legal, del tutor o del curador.

Si el apoderado no tiene capacidad para ejercer poderes en juicio, cambiamos el apoderado y ponemos a uno que si lo sea.

Si no tiene poder se le otorga poder y se le ratifican los actos hechos por vía de gestión de negocios.

Si el poder esta mal otorgado se otorga nuevo poder y se ratifican los actos anteriormente hechos en forma defectuosa y si el poder es insuficiente se extiende el poder y se ratifica todo lo anterior.

Si el problema es que no se cito a quien es el representante del demandado, se procede a citar al demandado a menos que haya sido el demandado mismo quien ha opuesto las Cuestiones previas.

Si hay una caución o fianza pendiente se presta la caución.

Si la demanda esta mal redactada por alguna razón por no cumplir con el 340, o por incurrir en inepta acumulación se corrige el libelo de la demanda, es decir cualquiera de estas 5 circunstancias tiene arreglo.

Opuesta las Cuestiones previas, los 5 días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento están dispuestos; A. Para que el actor subsane voluntariamente el defecto invocado. Si el defecto se puede corregir y el demandante esta consiente de que el defecto existe, pues entonces debe o puede dar la subsanación voluntaria de conformidad con lo que acabamos de indicar. Ya sabemos como se subsana, esta subsanación voluntaria es enteramente diferente de otra subsanación que es la forzosa. B. Pero puede ser que el actor no subsane y aquí pueden pasar 2 cosas; 1. que no subsane y guarde silencio. 2. Que no subsane y contradiga expresamente. Ambas acciones son idénticas en los efectos, si el demandante en estos 5 días no hace nada, es lo mismo a que se opusiera formalmente. Porque en esta caso en particular, la ley dispone que el silencio del demandante se interpreta como una contradicción tácita, pero solo por excepción en este incidente de cuestiones previas. De ordinario en el proceso cuando la parte no hace nada, por lo general lo que le pasan son perjuicios por incumplir una carga procesal. Aquí por rara excepción la ley dispone que el silencio se entiende como una contradicción presunta, o sea que da lo mismo para mí como demandante que yo en estos 5 días me quede callado a que contradiga expresamente, da lo mismo en el sentido de que va a pasar la misma consecuencia, aunque siempre a mí como demandante es mejor contradecir expresamente, porque allí puedo demostrar porque creo yo que no existe la cuestión previa que me han opuesto, es mucho mejor contradecir expresamente, porque yo puedo discutir porque considero que la cuestión es infundada, pero aunque no lo haga así la ley entiende que es una contradicción presunta o tácita.

Si se subsana voluntariamente, si ocurre el supuesto A, que el defecto invocado en la acción no existe y si esa es la única cuestión previa que se opuso de aquí vamos a pasar directamente a la contestación de la demanda. Si no hay otras cuestiones previas que resolver, es decir si solamente se opusieron cuestiones previas del grupo 2.

Si ocurre el supuesto B. Y se guarda silencio o que no se subsana porque se contradice expresamente, pasamos a lo que se dice la substanciación de la cuestión previa. Pasados los 5 días de la subsanación voluntaria, se abre sin necesidad de decreto alguno por parte del juez, una articulación probatoria y esto es un lapso o periodo de tiempo en el cual se pueden promover y evacuar pruebas, eso significa articulación probatoria. Se llama articulación a un punto de ruptura y también a un punto de unión, esto es como un intercalado en medio del juicio, por eso se llama articulación. Y esta es una articulación probatoria de 8 días y después que esta articulación termina se van a contar 10 días que configuran un termino y no un lapso, para que se produzca la decisión de las Cuestiones previas.

La diferencia importante entre el supuesto A y el supuesto B, es que si se subsana nunca va a haber una decisión del tribunal, porque no va a haber articulación y si no hay articulación no hay necesidad de sentenciar, se supone que si aquí se subsano vamos directo a la contestación sin necesidad de ninguna decisión por parte del juez a menos que hayan otras cuestiones previas que resolver, estamos imaginándonos que teóricamente se opusieron cuestiones previas del grupo 2. Si no se subsanan voluntariamente con lo cual se produce una contradicción presunta que puede también ser expresa, se va a abrir una articulación probatoria para que las partes demuestren quien tiene razón, y la carga probatoria la tiene quien opone las Cuestiones previas si yo soy el demandado y digo que el demandante es incapaz, yo tengo que traer las pruebas de que el demandante es incapaz, tengo que traer la prueba de que es menor de edad, tengo que traer la prueba de que es entredicho o tengo que traer la prueba de que es inhabilitado, y eso lo pruebo básicamente mediante documentos públicos los cuales son la partida de nacimiento para la minoridad y sentencia que declare la interdicción o la inhabilitación si son esas las condiciones. Si yo digo que la persona no es abogado, la dificultad probatoria es distinta, porque si yo digo que Gabriela no es abogado, yo no lo puedo probar, en tal caso tendria Gabriela que probarme que ella si es abogado, ahora si yo digo que él es abogado pero que esta inhabilitado, entonces si puedo probar la inhabilidad con la decisión del tribunal disciplinario del colegio de Abogados que lo suspenden por un tiempo o mediante la prueba de que ella tiene un cargo público que la inhabilita para ejercer la profesión de abogados, por Ej. Busco una constancia en la Universidad de cómo es una docente a dedicación exclusiva, y eso le impide ejercer la profesión de abogados.

Si yo me refiero a que el poder es insuficiente solo tengo que referirme al poder que esta en autos, si yo digo que no tiene poder, no tengo nada que probar, basta señalar el expediente, y pedir que se busque si tiene o no tiene poder.

Si yo digo que el poder esta otorgado en forma ilegal me refiero al poder que esta en el expediente.

Si yo digo que se cito a una persona que no tiene la representación del demandado, tengo que buscar y ver en donde esta el representante legal de la empresa, si digo que no es apoderado lamentablemente no puedo probar nada, porque tendria que demostrar esa persona que es apoderada.

Si yo estoy oponiendo que debió de darme la caución y no me la dio tengo que demostrar que el demandante no tiene el domicilio en Vzla, yo demuestro eso, demostrando cual es su verdadero domicilio en el extranjero, pero no puedo demostrar que no tiene bienes de fortuna en el país, nada más lo alego y me tiene que demostrar que si los tiene,

Si digo que la demanda esta defectuosa eso lo pruebo con la misma demanda, así que no tengo que hacer ninguna actividad probatoria.

Terminada esta articulación contamos 10 días y son un termino que tiene el tribunal para decidir la incidencia.

Elementos difíciles en esta circunstancia; hay algunos jueces, algunos interpretes, algunos prácticos, que sostienen que la articulación probatoria esta dividida en dos partes, cuatro días para promover y cuatro días para evacuar, eso es así en muchos tribunales, pero la articulación es proindivisa razón por la cual se podrían promover y evacuar pruebas en el último de los 8 días dispuestos para ello, si mi me preguntan que hago yo en la practica, promuevo pruebas hasta en el 4º día, porque generalmente el tribunal se demora 3 días en providenciar los escritos, entonces yo promuevo en el 4º para que me admitan o me rechacen en el 7º y tenga todavía el 8º para evacuar, si la prueba la consigo muy tarde, le pido al tribunal que me provea en forma anticipada, pero por lo general yo no trato de promover pruebas más allá del 4º día de incidencia, es mi tesis particular, pero la ley no distingue entre los 8 días un periodo para promover y otro día para evacuar, razón por la cual de ley lata se podrían promover y evacuar pruebas en cualquiera de estos 8 días.

Los días se cuentan después que se produce la articulación probatoria, el juez puede decidir; declarar la cuestión previa, con lugar o sin lugar, cualquiera que sea la decisión ninguna de las tiene recurso, ni tiene recurso de apelación, ni a uno ni a dos efectos, ni tiene recurso de revocatoria por mandato, es una decisión enteramente firme después de que dicta. Si el tribunal declara con lugar la cuestión previa lo que esta diciendo es que hay o incapacidad del actor o defecto en la representación o defecto en la citación o falta de caución o defecto de la demanda, es decir, lo que esta diciendo es que el demandado tenia razón al oponer las Cuestiones previas. Si el tribunal declara las Cuestiones previas sin lugar lo que esta diciendo es lo contrario, que no incapacidad en el actor, que no hay defecto en la representación, que no hay error en la citación, que no hay caución no otorgada o que no hay defecto en la demanda.

Vamos a simplificarlo dijimos que esa decisión podía ser declarada la cuestión previa con lugar o sin lugar. Si la declara sin lugar dijimos que eso no tenia recurso, por lo tanto, lo que vendría después es la contestación a la demanda, siempre partiendo de la base de que se opuso esta cuestión previa sola. Si el tribunal la declara con lugar eso no tiene apelación sino que inmediatamente se le confiere al demandante un lapso de 5 días para que él haga la subsanación que ya no es voluntaria, sino que es forzosa porque es impuesta por el tribunal, el tribunal dice la acción tiene un defecto y por lo tanto tiene que corregirlo y yo te ordeno que lo hagas. Las consecuencias de subsanar o no subsanar. Si el demandante subsana vamos entonces a lo que viene a continuación que es la contestación de la demanda. Si el demandante no subsana la cuestión previa, se produce un efecto de extinción del proceso, este proceso extinguido nunca fue juzgado, o sea allí no se declaro la demanda ni con lugar, ni sin lugar, ni parcialmente con lugar, no hubo juzgamiento sobre el fondo de la causa o lo que es lo mismo sobre el mérito, por consiguiente no hay cosa juzgada y la demanda se puede proponer nuevamente, pero se le impone al demandante una sanción por haber sido rebelde al él se le ordeno subsanar he incumplió con un mandato judicial, la sanción es que no puede proponer la demanda sino hasta que pasen 90 días continuos, esos 3 meses pueden ser mucho si por ej. En ese lapso se le vence la prescripción del credito, porque ustedes no podrían demandar y si demandan le van a decir esa demanda es inamisible por causa legal, y allí si puede el demandado decir me opongo a esa demanda porque tengo una sentencia que dice que esa demanda no se podía proponer en 90 días y el demandante lo esta haciendo. Esto es una típica sanción pero con una circunstancia muy especial esto no le produce cosa juzgada a ninguna de las partes salvo por lo que se refiere a la prohibición de proponer la demanda, porque no hubo juzgamiento sobre el fondo, lo único que hubo fue una extinción del proceso con una sanción de prohibición proponer la demanda hasta que no hayan pasado los 90 días.

Las cuestiones previas se oponen en cualquiera de los 20 días del emplazamiento, opuestas en uno cualquiera de estos días, se deja transcurrir íntegramente el lapso del emplazamiento, terminado el emplazamiento nace un lapso de 5 días para subsanar esta cuestión previa. Porque este grupo de Cuestiones previas que se invocan pueden ser enmendados, pueden ser corregidos, pueden ser subsanados. Puede ocurrir entonces dos circunstancias que el actor subsane voluntariamente esta circunstancia alegada o que el actor no la subsane, si el actor la subsana no pasa nada, no hay necesidad de que el tribunal emita ninguna decisión porque directamente nos vamos ala contestación de la demanda porque ya se saneo el vicio que se hizo valer. Si el demandante no subsana puede tomar 2 posturas; simplemente no decir nada durante estos 5 días y ese silencio se interpreta como una contradicción presunta o puede que no subsane, pero que decida oponerse expresamente y decir yo no voy a subsanar el defecto invocado porque tal defecto no existe, por esta razón, y presenta un escrito. En cualquiera de estos dos casos se va a abrir inmediatamente después de este día una articulación probatoria de 8 días, para promover y evacuar pruebas que sustenten la posición de cada una de las partes, terminada esta articulación probatoria en 8 días, nace un termino de 10 para decidir la cuestión previa que es el termino decisorio de 10 días, fíjense que aquí sin necesidad de una decisión judicial. Esta decisión puede ser declarando la cuestión previa con lugar si el tribunal considera que el defecto invocado existe o puede ser una declaratoria sin lugar, si el tribunal estima que el defecto no era fundamental. Si la decisión es sin lugar o con lugar igualmente no tiene recurso de ninguna especie es decir que queda firme de inmediato, si el tribunal dice que el defecto invocado no existe pasamos directamente a la contestación a menos que hubiera otras Cuestiones previas. Si el tribunal considera que el defecto si existe, inmediatamente después de dictada la decisión o de notificada si sale fuera de lapso se le abre un lapso al demandado de 5 días para subsanar el defecto que el tribunal dice que existe. Pero esta subsanación a diferencia de la anterior no es voluntaria, es forzosa porque si no subsana en el plazo indicado el proceso se va a extinguir sin cosa juzgada pero con un efecto muy grave que es que la demanda no se puede proponer sino hasta que pase 90 días contados a partir de esta decisión. Si por el contrario el demandante subsana no pasa más nada, sino que subsanado como fue el problema vamos a la contestación de la demanda.

Las aparentes subsanaciones; puede ocurrir que yo como demandante proceda a dizque subsanar algo, cuando en realidad lo estoy dejando igual o peor, esto particularmente pasa mucho cuando el defecto invocado es un defecto en la presunción de la demanda es decir cuando estamos hablando de la violación de los requisitos del 340 o del incurrir en la acumulación prohibida del 78, con esto quiero significar, que supongamos que la demanda tenia un problema de indeterminación, indeterminación de los intereses de la extensión de los mismos de su tasa y de su causa, a mí me reclaman unos intereses moratorios y simplemente dicen te cobro tanto por mora, yo me puedo defender efectivamente de eso, pero tendria que hacerlo de una manera muy genérica, porque no se desde cuando dice el demandante que yo estoy en mora, no dice cuanto es la tasa de la mora, y no me explica cual fue el daño que yo le cause, eso configura un defecto de la demanda, porque según el artículo 340 cuando se reclamen daños y perjuicios se deben especificar estos, el monto, su causa y su extensión. Yo le digo entonces a mi demandante te oponga la cuestión previa del 346 en su ordinal 6º, por incurrir tu demanda en un defecto de forma al violar el ordinal tal del artículo 340, puesto que me reclamas unos daños y perjuicios que no me especificaste en causa, monto, y extensión. El demandante con eso puede subsanar voluntariamente o puede no subsanarlo es decir de jugar una trampa, y es decir yo voy a subsanar esta demanda, pero la voy a dejar igualita, es decir vamos a hacer una técnica gato pardiana a cambiar para dejar exactamente igual como estaba, a él le conviene dejarlo oscuro esa es su intención. Y digo en el presente acto y por medio del presente escrito procedo a subsanar los defectos invocados por el demandado a la demanda que le fuera presentada lo cual lo hago en los siguientes términos: " " y la demanda la vuelvo a dejar igualita, no se subsano, pero hubo una apariencia de subsanación, la apariencia bastaría para que de aquí nos fuéramos de cuestiones previas amen de que por haberse subsanado no hay necesidad de petición del tribunal, entonces yo me quedo un poco en el aire como demandado, es allí donde no existe ninguna solución prevista en el procedimiento de las Cuestiones previas, entonces lo que hay que hacer es acudir a una incidencia, una incidencia es algo que no es el recorrido normal del juicio, algo que es extraordinario. Esto se llama incidencia, incidencia innominada porque es una necesidad del procedimiento que se me presenta a mí en forma excepcional, entonces la ley procesal civil me da mí un recurso, cuando yo tengo una necesidad procesal que no encuentro salida en el procedimiento previsto y esa salida esta prevista en el artículo 607 del CPC. "… o por alguna necesidad del proceso" yo como demandado tengo la necesidad de demostrar y de que se corrija una aparente subsanación que me esta causando perjuicio, una de las partes reclamara alguna providencia, yo como demando digo juez quiero que te pronuncies acerca de esta subsanación que hizo el demandante entre comillas, porque el dice que subsana y no lo hace, esta dejando las cosas tal como estaban, el juez deberá de ordenar en el mismo día que la otra parte (el demandante) conteste en el siguiente día, la otra parte dirá yo si subsane a las pruebas me remito, se plantea un contradictorio, respetando el derecho a la defensa y la bilateralidad, y agalo esta o no, es decir, conteste o no conteste el demandante en este caso el juez resolverá a más tardar dentro del 3 día lo que considere justo, si el juez considera que no requiere pruebas, entonces dentro del los tres días siguientes al que le dio para contestar dirá subsano o no subsano, a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho por Ej. El demostró que tiene unos bienes en el país, pero yo considero que son insuficientes, hay que esclarecer si son o no suficientes. Entonces el juez en este caso deberá proceder a una articulación probatoria de 8 días después de esos 3 sin términos de la distancia. Entonces el juez va a decidir esta articulación si la resolución de la incidencia debiera influir en la decisión de la causa el juez resolverá la articulación en la sentencia definitiva, en caso contrario resolverá al 9º día, a mí me parece que eta decisión debería ser al 9º día, es decir al día siguiente de los 8 que dan para pruebas, para que yo como demandado sepa lo que voy a contestar, sepa si tengo o no tengo que contestar, pero el juez podría decir que esto es un problema que afecta el fondo y podría decir que esto lo voy a decidir en la definitiva, que la conteste así y después yo veré que es lo que yo hago, la lógica diría que se contestara al 9º día, es decir al día siguiente después de la articulación, pero el juez podría escoger decidirla en la sentencia. Este procedimiento incidental repito se llama incidencia innominada del 607 se aplicaría en este caso de ejemplo que estamos poniendo, se produce una supuesta subsanación voluntaria que en realidad no subsana el problema.

Igual podría pasar que el juez le ordeno subsanar y él hizo que subsanaba y en realidad no subsano nada, pero digamos que también se podría intercalar si yo digo que la subsanación no fue eficiente, este procedimiento de las incidencias innominadas es importante que lo conozcan desde ahora. El legislador previno las situaciones y estableció que en los sucesos inauditos que yo no pudiera imaginar, pero que pudiera causarle perjuicio a una de las partes vamos a ofrecerles el 607 que es una vía innominada para resolver problemas que se planteen en forma inaudita, súbita y sin diseño de resolución en el procedimiento previo. Esto podría tener una articulación probatoria o no esto depende del juez.

La perención de la instancia se da por falta de impulso procesal, cuando las partes dejan morir el expediente por falta de mengua, porque si dejan pasar más de 1 año sin instar en la perención ordinaria, se les castiga con los 90 días de sanción, recuerden que según Aniceto Alcalá la acción tiene 3 elementos capacidad, pretensión e instancia que es el elemento dinámico, es el estar pidiendo algo del proceso, si las partes no cumplen con su carga de instancia, durante un periodo x que es de 1 año que es la perención ordinaria, entonces la ley las castiga a ambas, porque tienen que ser ambas que cometen el vicio con una sanción les voy a extinguir el proceso no lo voy a decidir, por lo tanto no hay cosa juzgada, pero les voy a prohibir que vuelvan a interponer esta acción hasta después de los 90 días.

Si se da el elemento A subsanación voluntaria serian 5 mas contestación.

Si se da el elemento B serian 5 más 8 más 10 y aquí la decisión que pudiera ser 5 mas contestación, 5 mas subsanación. La regla aquí es que tienen 5 para subsanar 8 para articular y 10 para decidir.

Grupo 3 ordinales 7º y 8º,

El 7º se refiere a la condición o plazo pendiente y el 8º se refiere a prejudicialidad, igualmente alegadas en algún momento del emplazamiento el resto del emplazamiento se considera sin efecto, o sea sin actos procesales previstos, pero hay que dejarlo correr, igualmente vencido el emplazamiento se abre un lapso de 5 días, fíjense ustedes que siempre son 5 días. En el grupo 1 son 5 días el termino para decidir las Cuestiones previas. En el grupo 2 son 5 días en lapso para decidir el actor si subsana voluntariamente, si guarda silencio o si contradice expresamente.

En el grupo 3 el actor solo tiene dos opciones A. Contradecir la cuestión previa. B. Convenir en la cuestión previa. ¿Que pasaría si inventamos una alternativa? C. Guardar silencio. En el grupo 2 guardar silencio es una contradicción tácita o presunta. En el grupo 3 guardar silencio es un convenimiento tácito o presunto, es al revés, o sea es una característica del procedimiento ordinario, en donde cada vez que usted guarde silencio lo que le vienen son efectos negativos.

Si hay convenimiento de alguna especie nos vamos directo a contestación. Aquí no hay subsanación, porque si hay una condición o plazo al igual que una prejudicialidad eso no se puede subsanar como en el grupo 2.

El artículo 355, 351, 357 y 358 del CPC. En el caso de convenimiento o del silencio de los ordinales 7º y 8º la sistemática del código al hablarme de una decisión me pareciera a mí que me obliga a mi a decidir como juez si las Cuestiones previas existen o no existen, esa es mi lógica y como no hay lapso para ello se debería de hacer al 3 día, esa es mi tesis muy particular sobre el punto. Por ej. Yo presento mi demanda con un documento fundamental y dice que la obligación debe de pagarse tal día, mi contraparte me alega que esa obligación esta condicionada suspensivamente, yo no digo nada respecto de ella que la obligación se convierte en condicionada por convenimiento, el tribunal tiene que decidir en vista del convenimiento que hizo la parte demandada en forma tácita por no haber contradicho en forma expresa las cuestiones previas interpuestas por el demandado, el tribunal lo declara con lugar y por consiguiente se ordena la contestación de la demanda y se ordena que el proceso continúe hasta el estado de sentencia, porque si no, no vamos a saber nunca cuando vamos a contestar, porque el 358 que es el que me regula cuando se debe de contestar es el que me dice a mí que la contestación se tendrá lugar dentro de los 5 días siguientes a la resolución del tribunal, sino hay resolución. ¿Cuándo contestamos? Esa es mi tesis, desde aquí si se conviene o no se conviene nos vamos a contestación, el tribunal decidirá al tercer día la cuestión previa y después de aquí, cuento 5 días para contestar la demanda, ese es mi punto. Y mi alegato fundamental es que el 358 al regularme la contestación me dice, en el caso de estas Cuestiones previas del 7 y del 8 la contestación tendrá lugar dentro de los 5 días siguientes a la resolución del tribunal. En estos casos el tribunal no me dice que debe resolver, pero si me obrare una resolución del 358 debe de tener una decisión, ese es mi punto, hay quienes piensan en contrario y dicen que al haber un convenimiento expreso o tácito no se requiere decisión del tribunal y de aquí contamos 5 días y contestamos. Yo como litigante si se me plantea la circunstancia, yo soy el demandado yo opongo exclusivamente la cuestión previa de condición o plazo pendiente, el demandante en los 5 días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento no dice nada, ¿qué ha pasado? Tengo un convenimiento tácito, y me nace a mi una duda, cuento 5 para contestar opción A. O pienso en una segunda opción leo el 358 y digo aquí hay una decisión, y cuento 3 para el tribunal me decida al 3 día y la única decisión que puede tomar declarar la cuestión previa con lugar, y de aquí entonces cuento 5 días, opción ingenua le pregunto al tribunal, opción lógica e inteligente, busco la zona común y contesto allí, de esa manera no hay forma de que me equivoque. Si después que sale una decisión digo como yo no sabia que esta decisión me iba a salir y como se sale tarde contesto, o me olvido de que conteste anteriormente y vuelvo a contestar, nunca diciendo ratifico la contestación, por si consideran que la anterior era nula, estando entre los 5 días siguientes a aquel en que el tribunal decidió la cuestión previa interpuesta por mí procedo a contestar la demanda. Yo siempre buscaría esta zona que es la zona común en donde yo tendria 2 días en donde no hay manera de pelarse al contestarse allí.

Si el demandante como es lógico, me contradice la cuestión previa, lo que va a pasar es lo mismo que pasaría en el grupo 2 si me la contradice expresamente o guarda silencio, se me abre aquí una articulación probatoria de 8 días para probar si la condición o plazo existen o no, para probar si la cuestión prejudicial existe o no, y pasados estos 8 días nace un termino decisorio de 10 días en el cual se debe de tomar una decisión, si hay contradicción y articulación ya la decisión no es forzada, como era en la anterior, que era únicamente con lugar. Sino que la decisión aquí puede ser con lugar o sin lugar, se declara sin lugar cuando considere que la condición o plazo no existe o cuando considere que la acción prejudicial no existe, o que si existe por Ej. eso no influye sobre el fondo de la causa. La declara con lugar con estime que si existe condición o plazo pendiente y ambos son suspensivos o cuando considere que existe una cuestión prejudicial que efectivamente tenga influencia sobre el fondo de la causa. Ninguna de estas 2 decisiones tiene apelación por tanto, cualquiera de las 2 yo voy a contar 5 días y este es el lapso que tengo yo para contestar la demanda. Si me la declaran sin lugar el juicio va a continuar normalmente hasta el estado de sentencia, como si nada hubiera pasado. Si me la declaran con lugar el juicio va a continuar hasta llegar al estado de sentencia y aquí el juicio se paraliza esperando, si se declaro con lugar la condición o el plazo que están esperando, que el plazo se cumpla o que la condición se cumpla, con los comentarios que hicimos en su oportunidad, esto es absurdo por lo que se refiere a las condiciones, porque los plazos estamos seguros que se van a cumplir, porque son eventos futuros y ciertos, en cambio las condiciones son el acontecimiento futuros e inciertos, entonces esto puede quedar suspendido per se. Si se tratara de una cuestión prejudicial vamos a suspender hasta que la cuestión prejudicial se resuelva, y cuando se resuelva y quede firme esa cuestión prejudicial, agarramos la decisión en copia certificada, la trasladamos al expediente, la incorporamos y el tribunal quita la suspensión y pasa al estado de sentencia.

Vamos repetirlo completo.

Estas Cuestiones previas al igual que todas las demás se pueden interponer copulativamente en un solo acto en cualquiera de los 20 días del emplazamiento, opuestos en cualquiera distinto al 20 todos los demás días no tienen ninguna función al menos que sea codemandado, vencido el emplazamiento nace un lapso de 5 días en el cual el demandante tiene que moverse porque es a él a quien le opusieron las Cuestiones previas, el demandante tiene que decidir voy a contradecir esta cuestión previa o la voy a convenir en el entendido de que si guardo silencio es igualito que si hubiera convenido. Examinemos primero el supuesto en que contradice las Cuestiones previas, si la contradice en uno cualquiera de estos días, supongamos que lo hace en el primer día. El gran problema del CPC, es que en algunos lapsos los deja pasar y en otros no dice nada, entonces la jurisprudencia inventa mucho y el CPC el 352 que regula esta materia nos dice: si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el 350, allí no hay ninguna duda porque hay que dejar pasar los 5 días y verificar que no sustancie o si contradice las Cuestiones previas a las que se refiere el artículo 351 se entenderá abierta una articulación probatoria de 8 días para promover y evacuar pruebas sin necesidad de decreto o providencias del juez y el tribunal decidirá en el 10 día siguiente al último de aquella articulación con vista de las conclusiones escritas que pudieran presentar. Si nada más hay un demandante y el lapso esta dispuesto en interés del demandante y el demandante ya contradijo, esto no debería de contarse, y ya estaríamos en la articulación probatoria, porque ya el único demandante hizo lo que tenia que hacer contradecir, ya agoto su lapso y por lo tanto nada tiene que hacer, esa es una hipótesis mía, hay tribunales que dicen que no, hay tribunales que dejan correr estos 5 días y a partir del 5 comienzan a contar la articulación probatorio, en ese caso si tomaría la acción en cuenta, y yo le preguntaría al tribunal cuando estamos en articulación probatoria, le pido un computo con indicación del periodo procesal en el que se encuentra, o se le pregunta cuantos días de la articulación probatoria han transcurrido, si me dice ninguno entonces esta contando los 5 días, si me dice 3 entonces yo ya se que esta contando a partir de la contradicción, y ese computo que se lo peguen al expediente. Terminada la articulación 10 días el tribunal decide. Si decide con lugar desde la decisión cuento 5 días y allí contexto. Si decide sin lugar hago lo mismo y cuento 5 días y contesto, la diferencia de si me lo declaran con lugar o sin lugar es que si me la declaran con lugar llegado a estado de sentencia se paraliza en espera de que cumpla la condición o el plazo o de que se resuelva la cuestión prejudicial, en el otro simplemente sigo derecho. Si la decisión sale extemporáneamente es decir más haya de los 10 días los cinco días se empiezan a contar después de que las partes estén notificadas de la decisión, porque esto estaba paralizado y hay que reanudarlo por vía de la notificación. Si por el contrario el demandante y conviene en la cuestión previa o guarda silencio, surge una polémica, después de esto ¿cuento 5 días directo para contestar o espero la decisión del tribunal? A mí modo de ver analizando el 358 debería de esperar la decisión del tribunal, que debería de producirse en los 3 días siguientes, además porque no es una decisión difícil, una decisión en la cual la motiva se limitaría a decir que visto que la parte actora dentro de los 5 días siguientes al vencimiento al lapso de emplazamiento no hizo ninguna actuación de conformidad con el artículo tal se entiende que ha convenido tácitamente las Cuestiones previas por lo tanto este tribunal así lo establece y en consecuencia declara las Cuestiones previas interpuestas por el demandado con lugar. Entonces, opciones; A. Esperar los 3 días y después de la decisión, contar 5. B. No hace falta decisión y directamente después de pasar los 5 días cuento 5 para contestar. La opción que consideramos más lógica es sobreponer los lapsos ver donde es que esta la zona común y contestar en esa zona común.

Como paralice para esperar, si es un lapso lo que tengo que esperar, lo único que tengo que hacer cuando termine el lapso es que me dirijo al tribunal mediante una diligencia y digo; pido al tribunal que deje constancia que el lapso al cual estaba sometida la obligación ya ha espirado, el termino o plazo ya a espirado y es cuando puede proceder a dictar sentencia. Si se trata de una condición en el momento en que se cumpla la condición prueba el cumplimiento de la condición en el expediente y esto lo tiene que probar el demandante y si se trataba de una cuestión prejudicial lo que hago es que consigo la decisión de la cuestión prejudicial en copias certificadas y las traigo al expediente para que este proceda a sentenciar. Reitero ninguna decisión en este caso tiene ningún tipo de recurso, con lugar o sin lugar.

Grupo 4 ordinales 9º, 10º y 11º.

Aquí tenemos que hacer una precisión, estas Cuestiones previas el demandante tiene que hacer una primera elección, las voy a oponer junto con las demás cuestiones previas en el emplazamiento o las voy a oponer después en la contestación, esa es la primera decisión que tiene que tomar, si por casualidad se le olvido todavía le queda el repele de oponerlas en la contestación.

La diferencia entre una y otra es que si las opone como cuestiones previas se le resuelven de inmediato, si las opone en la contestación se le resuelven en la sentencia, esa es la diferencia fundamental.

Las opongo conjuntamente con todas las demás y el resto del lapso del emplazamiento no tiene ninguna actuación procesal para el demandante o para el demandado. Termina el emplazamiento me nace el lapso de 5 días en que el actor puede hacer lo mismo que puede hacer en el grupo 4. A. Contradecir expresamente. B. Convenir expresamente. C. Guardar silencio. Si guarda silencio o conviene es exactamente lo mismo porque ambos tienen el efecto de darse por convenido.

Examinemos primero el supuesto de la contradicción. Si contradice lo puede hacer en cualquiera de estos 5 días, si lo hace en el 5º no hay ningún problema porque sabemos que inmediatamente vamos a la articulación probatoria, si lo hace en el 1º, 2º, 3º o 4º, sabemos que le vamos a pedir computo al tribunal para saber desde cuando comienza la articulación, se abre la articulación probatoria 8 días y luego se abre el termino decisorio de 10 días, este es el supuesto en se haya contradicho.

Si se convino, el efecto de una cuestión previa del 9, 10 y 11 declarada con lugar, extingue el proceso. Fíjense ustedes el efecto de una cuestión previa del 7 y del 8 es que el juicio siga al estado de sentencia para esperar que se cumpla la condición o se termine el plazo o se resuelva la cuestión prejudicial.

El efecto de estas Cuestiones previas declaradas con lugar es el de extinguir el proceso, por consiguiente si aquí se da esto necesariamente, hay que dictar una decisión que declare con lugar la cuestión previa y me extinga el proceso. Entonces de aquí para acá vamos a una decisión que va a declarar con lugar la cuestión previa y consecuencialmente me va extinguir el proceso, esta vez si con cosa juzgada, y allí la demanda no se puede volver a proponer más nunca en la vida porque lo que dijo el tribunal fue que existe cosa juzgada y por lo tanto eso no se puede volver a revisar más nunca, dice la acción caduco, si caduco lo hizo para siempre, no se puede proponer esa acción porque es contra la ley o esta fundamentada en una causal no prevista en la ley, pues esa demanda no se puede volver a proponer nunca más, por lo tanto aquí si hay una decisión que tiene que ser con lugar según el ámbito formalista dispositivo que se rige nada más que por el convenimiento o que pudiera ser de otra especie en el cual es más publicista y dice que él puede examinar si hay o no hay defecto invocado, aquí se declara con lugar se extingue el proceso con valor de cosa juzgada. Después del lapso de 5 días que tenia el demandante para contradecir, el convino se va directamente al lapso de los 3 días para decidir, aunque hay algunos que se toman 10 días para decidir, lo que hacen es que cortan la articulación pero se toman este termino decisorio, porque él convino tácitamente o expresamente, por lo tanto no hay necesidad de abrir la articulación probatoria.

Por esta razón es que yo también digo que en el grupo 3 hay que decidir la cuestión previa cuando hay convenimiento expreso o tácito, porque si los procedimientos son iguales entre el grupo 3 y el grupo 4, si aquí se requiere decisión, haya también se requiere decisión, recuerden que en el grupo 3 en caso de convenimiento expreso o tácito se requiere una decisión, porque tienen el mismo modelo de substanciación entre el uno y el otro. Si el tribunal me decide la cuestión previa, inmediatamente apelo porque la apelación anticipada la oyen la retardada no la oyen nunca, entonces si a mi me deciden antes de los 10 o antes de los 3 o entre los 3 y los 10, saliendo mi decisión y si a mi no me favorece al día siguiente apelo, porque nunca se apela en el día de la decisión, porque seria extemporánea o anticipada.

Vamos a suponer lo contrario que se contradijo vamos a la articulación y vamos al termino decisorio, la decisión puede ser con lugar o sin lugar. Si el tribunal me declara la cuestión previa con lugar el efecto seria extinguir el proceso, por caducidad, por cosa juzgada, o por prohibición de la ley de admitir la acción. Si me la declara sin lugar lo lógico seria que me fuera directamente a contestación, pero eso no lo puedo hacer así directamente porque estas dos decisiones tienen recurso de apelación, pero la apelación recuerden que yo le explique que podían ser de dos tipos, apelación libre que también se conoce como apelación al doble efecto y apelación restringida o apelación a un sol efecto. La gracia de la apelación es que el conocimiento de los decidido pasa de este tribunal a otro distinto en Vzla uno de superior jerarquía o rango, si la apelación no produce ese pase no tiene ninguna gracia porque lo que me interesa es que se reexamine la decisión ese pase es el que se denomina como efecto devolutivo y todas las apelaciones lo tienen porque si no entonces no son apelaciones, siempre tiene que haber el pase del conocimiento del tribunal que dicto la decisión al tribunal que deba de conocer del asunto, toda apelación tiene efecto devolutivo, pero hay algunas apelaciones que la ley disponen expresamente que tiene un segundo efecto que es el efecto suspensivo, con esto quiero decir que si la apelación esta en el curso de un proceso y sale la decisión y yo apelo de ella si la apelación es a un solo efecto el conocimiento de esta decisión pasa a un superior, pero el juicio sigue su curso y si la apelación es a doble efecto lo que pasa al conocimiento del superior es el expediente completo y aquí no se puede seguir porque hay efecto suspensivo. La apelación tiene como finalidad para él que propone la apelación de que otro juez diferente examine si lo que decidió este juez esta bien o esta mal, como hay que pasarle el conocimiento a otro juez eso es lo que se llama efecto devolutivo, los autores modernos llaman a este efecto, efecto de transferencia del conocimiento y toda apelación tiene ese efecto, porque sino, no estaríamos logrando lo que queremos que es que otro juez la revise. Hay algunas apelaciones que en particular la ley procesal dispone que en virtud de la gravedad de los decidido si esto se ejecutara podría causar un daño irreparable a la parte afectada, entonces para evitar ese daño lo que se hace es que se suspende la ejecución de la decisión en el curso del proceso mientras que el superior decide, un caso clásico es la sentencia definitiva, si celeste me debe 100 millones de Bs. y yo tengo una sentencia firme lo que vendría seria la ejecución de la sentencia, y en Vzla la ejecución esta gobernada por 2 momentos, 1 primer momento en que se le daría a celeste la posibilidad de que ella voluntariamente me pagara los 100 millones, si ella voluntariamente no hace eso, pasaríamos a la 2 fase que se llamaría la ejecución forzosa de la sentencia y eso consiste en que yo como ejecutante le pido al tribunal que se apodere de bienes de ella, que la desposea. Si eso es lo que viene después de la sentencia y ella apela y la apelación se le oyera en un solo efecto yo tendria derecho a desposeerla, y si después el superior llega y dice la sentencia estaba mala y había que revocarla, muy bien mala quedara, y la transferencia de bienes quedan hechos y no hay manera de devolvérselos, eso es lo que se denomina gravamen irreparable, entonces la apelación de la definitiva por eso es que es a doble efecto, para evitar que el ganancioso pueda ejecutar su sentencia con deprimento irreparable para la persona perdidosa. La apelación tiene doble efecto cuando la ley dice que tiene doble efecto, cuando la ley no dice nada se entiende que tiene un solo efecto el que se denomina devolutivo o de transferencia.

Cuando la decisión de las Cuestiones previas del 9, 10 y 11, se declara con lugar, el efecto es muy grave, el de extinguir el proceso para siempre con efecto definitivo, es decir, con efecto de cosa juzgada. Por lo tanto la apelación se tiene que oír a doble efecto. Mientras que cuando la decisión se declara sin lugar, no hay ningún problema por lo tanto se apela a un solo efecto, y si el superior dice que hay cosa juzgada el extinguirá el proceso y ya esta, pero no es lo mismo que me lo extinga aquí porque a mi se me puede desaparecer pruebas que no se pueden conseguir, o a mi se me pueden consumar hechos que se me pueden ir en contra, y por lo tanto no es igual. Entonces cuando la sentencia es con lugar la apelación es a doble efecto o también como se le dice apelación libre o apelación a ambos efectos. Cuando la decisión es sin lugar la apelación es sencilla o apelación restringida o apelación a un solo efecto o al solo efecto devolutivo. A la parte se le dan 5 días para que pueda apelar, puede apelar únicamente la persona que se ve perjudicada o agraviada por el recurso eso se llama principio de la legitimación para recurrir o principio de la personalidad del recurso, quien sale beneficiado no puede apelar, sino por lo que le perjudica, si sale totalmente beneficiado simplemente no puede apelar, porque no tiene legitimación, no tiene gravamen que hacer valer, gravamen es igual a perjuicio.

Si la cuestión previa la declaran con lugar, el que sufriría el perjuicio es el demandante, porque le esta diciendo al demandante que tu acción se va a morir y lo va a hacer para siempre porque hay cosa juzgada, hay caducidad o hay prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, por lo tanto el que va a tener motivos para apelar es el demandante, entonces abría que darle 5 días al demandante para que apele, si la cuestión previa se la declaran sin lugar, la cosa es al revés, el que estaría feliz es el demandante, y por lo tanto el que tendria la legitimación para recurrir es el demandado, también se le van a dar 5 días para apelar.

Entonces desde la decisión o desde la notificación de esta si fuera extemporánea, contaremos 5 días para apelar, la apelación una vez planteada ante el tribunal que se llama A quo, el A quo es el que dicta la decisión que se apela, es el que dicta la decisión recurrida de 1ª Instancia, le apela ante otro tribunal que es el superior que vamos a llamar el Ad quem, la apelación tiene 2 momentos 1 en el cual el A quo se pronuncia primariamente a cerca de si el recurso es admisible o no es admisible, y luego un 2º en el cual el Ad quem hace su examen judicial y decide si la apelación debe de ser declarada con lugar o debe de ser declara sin lugar, es decir, si la decisión apelada debe de ser impugnada totalmente, revocada parcialmente o dejada igualita como esta, es decir confirmada. Entonces, hay 2 momentos en la apelación, 1 en que el A quo al que le apelan dice si hay o no hay recurso, y otro en el que el Ad quem, después de que se decidió que si hay vía recursiva examina el recurso para dictar su decisión, este examen que hace el A quo se llama oír el recurso o no oír el recurso, vale decir que el A quo ante la apelación tiene que decidirme si oye la apelación o si no la oye, y cuando el tribunal oye la apelación dice como la oye si la oye a un efecto o a dos efectos, las diferencias practicas es que si se oye a un efecto, las partes después de oída la apelación tienen que indicarle al tribunal que quiere que le compulse, que quiere que le copie certificada para que lo mande en un cuaderno al superior, porque no hay efectos suspensivos el A quo tiene que quedarse con el expediente para seguir trabajando, entonces como el superior no puede trabajar en el aire, entonces las partes tienen que decir al A quo certifícame estos folios, has un legajo, un cuaderno separado y eso es lo que quiero que mandes al distribuidor. Si el tribunal oye a doble efecto no hay necesidad de decirle al A quo que copie nada, porque no hay necesidad de él se quede con nada, porque va a pegarle al expediente el auto donde oye la apelación a doble efecto y lo manda al superior, esa es la diferencia.

Es importante para el apelante saber que va a decidir el A quo, si me va a oír la apelación o no me la va a oír, y si me la va a oír a un efecto o a dos efectos. Supongamos que según la ley yo tengo derecho a apelar, es decir hay apelación y que la apelación tiene que ser oída a doble efecto, supongamos que el tribunal me niega la apelación, no te oigo la apelación, o me dice la voy a oír pero en vez de doble efecto, a un solo efecto, el tribunal me esta causando a mí un nuevo agravio, me esta negando un recurso en el primer supuesto, o me esta dando un recurso chucuto en el segundo supuesto. En este caso cuando el tribunal niega una apelación que debió de oír o la oye a un solo efecto debiendo oír a dos la parte perjudicada es decir el apelante al que no le oyeron la apelación o se la oyeron a un solo efecto, tiene un nuevo recurso y ese nuevo recurso se llama recurso de hecho, los recursos de hecho en materia de apelación se plantean directamente ante el tribunal superior, yo le pido copias certificadas al A quo del auto por el cual me dio el palo y de los demás autos que me interesen y me voy derecho al superior y le digo que voy ante ti con un recurso de hecho porque el A quo me hecho una broma porque no me oyó un recurso o me lo oyó mal, decide tu este saperoco, el Ad quem no me va a decidir si la sentencia que yo apele la confirma o la revoca, lo único que va a decir es que si la apelación la tiene que oír o no la tiene que oír, o si la tiene que oír a uno o a dos efectos, entonces el Ad quem si esta de acuerdo conmigo le jala las orejas al A quo, y le dice oye la apelación y cuando este la oye y sube esta vez si sube en apelación ordinaria. Mientras el A quo no diga nada respecto de la apelación, es decir, mientras no la haya oído o dejado de oír, mientras este en silencio y no haya decidido, no se puede recurrir de hecho porque todo recurso se intenta contra una decisión, la apelación se intenta contra la sentencia y el recurso de hecho contra la negativa del recurso, si no hay negativa del recurso, usted no puede recurrir de hecho.

Las Cuestiones previas a que se refieren los ordinales 9º, 10º y 11º, del artículo 346 la demanda quedara desechada y extinguido el proceso, esto no es verdad 100%, esto pasa si la sentencia queda firme porque si no queda firme no pasa esto, nosotros sabemos que la sentencia queda firme; A. Cuando no la apelamos, porque cuando no lo hacemos queda definitivamente firme. B. Cuando la apelamos y el superior nos la confirma y no hay casación, porque allí muere la vía. C. Cuando la apelamos y el superior dicta una decisión y se la recurren en casación, y esta la deja como estaba es decir como la realizo 1ª Instancia, la dejo igualita. Solamente así queda firme, una vez que la decisión quede firme es cuando el proceso se extingue y la demanda queda desechada, el que la demanda quede desechada es lo que le indica a ustedes que hay efecto de cosa juzgada. Artículo 356 y 357 del CPC.

Artículo 358. El Código esta partiendo de la base que se opuso una cuestión previa y se la desecho, nos estamos moviendo en el grupo 4 y en una declaración sin lugar, cuento en este caso 5 días y nadie apelo, y tengo 5 días posteriores al lapso de la apelación para contestar la demanda, si no hubo apelación, además esta apelación es a un solo efecto si se hace, si no hubo apelación la decisión quedo firme, definitivamente ni hay cosa juzgada, ni hay caducidad, ni hay prohibición, como eso ya paso cuento 5 días y ese es mi lapso para contestar. Si hubiere apelación la cosa es distinta, porque hay que esperar que el tribunal me oiga la apelación, artículo 293 del CPC, el tribunal tiene para oír la apelación 5 días, el tribunal me tiene que decidir siempre al día siguiente en que termina el lapso para apelar, y aquí me tiene que decir oigo la apelación o no la oigo. Si el tribunal no me oye la apelación ese día, yo no tengo lapso para contestar hasta que el tribunal me diga si la oye o no la oye. Aquí lo que puede pasar es que yo apele, el tribunal puede tener dos decisiones oye la apelación o no oye la apelación, el código me dice que contestare si hubiere apelación la contestación se verificara dentro de los 5 días siguientes a aquel en que se haya oído la apelación en un solo efecto conforme al articulo 357, me oye la apelación y aquí es a un solo efecto, porque es sin lugar por lo tanto el juicio continua desde aquí cuento 5 y este es mi lapso para contestar la demanda, porque suben al superior las copias pero en el tribunal sigue el proceso, por eso es que no tiene efecto suspensivo. El tribunal hace una cosa distinta y dice que no oye la apelación, en principio esta violando el código, porque el código dice que eso tiene apelación y esa apelación tiene 1 solo efecto, yo que soy el demandado que opuse mi cuestión previa me la declararon sin lugar, apele porque me causaron un gravamen, no estoy de acuerdo con eso y apelo, el juez dándoselas de arbitrario, me dice que no me oye la apelación, y ante esto yo tengo que recurrir de hecho y nos vamos para recursos para ver cuando se sustancia el recurso de hecho, artículo 305, negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho dentro de los 5 días más el termino de la distancia al tribunal de alzada solicitando que se ordene abrir la apelación o que se admita en ambos efectos y acompañara copia certificada de lo que crea conducente y de las que indique el juez si este lo dispone así, esto significa que después de esta decisión tengo 5 días para dos cosas, recurrir de hecho y para contestar la demanda, porque si no contesto quedo confeso. La decisión que esta atrás esta firme porque el tribunal me negó la apelación. Por lo tanto si él me dice yo no oigo la apelación inmediatamente yo agarro y le empiezo a contar 5 días que son para dos cosas, para contestar la demanda y 5 días para intentar el recurso de hecho ante el superior.

Vamos a examinar cuando me declaran la cuestión previa con lugar, con lo cual si dejo esa cuestión previa así viva, el juicio se le va a morir al demandante, entonces el demandante tiene 5 días para apelar o no apelar. Si no apela la decisión queda firme y por lo tanto se extingue el proceso con cosa juzgada y todo, porque la demanda queda desechada. Pero si apela, el tribunal tiene que decidir si la oye o no la oye, y eso lo tiene que hacer al día siguiente del vencimiento del lapso para apelar, entonces yo apele y si el tribunal oye la apelación yo no puedo contestar, porque el expediente se va completo para el superior. Yo voy a contestar si es que tengo que contestar, cuando el superior me revoque la decisión, y como esa decisión no pone fin al juicio, esa decisión tiene casación y si el tribunal superior me dice revoco la decisión, es decir declaro con lugar la apelación, el expediente tiene que bajar y eso lo dice en el artículo 358 del CPC. Entonces apele me oyeron la apelación se fue para el superior, el superior revoco la decisión o lo que es lo mismo declaro la apelación con lugar y eso baja a 1ª instancia y en lo que bajo cuento 5 días y ese es mi lapso de contestación. Bajo el expediente y en lo que bajo cuento 5 días, no se vallan a poner a esperar que el tribunal les de entrada, cosa que les pasa a algunos litigantes por gafos. Usted cuente desde que llego independientemente de que le dieron entrada o no se la dieron, en principio yo soy de los que creo que ese expediente que llego a ese tribunal debe de salir de allí, por causales de inhibición, porque ya el tribunal dijo que había cosa juzgada o caducidad o prohibición de la ley, y por lo cual hizo un adelanto de opinión fundamental sobre el fondo de la causa y ya vemos que esta prejuiciado con relación a esa causa. Razón por la cual si no inhibe, yo lo voy a recusar para quitarle el expediente de la causa, aunque el código no lo diga porque él ya emitió opinión al respecto, entonces yo no le dejo ese expediente a ese tribunal.

Yo intento el recurso de hecho, y hasta que no me decidan el recurso de hecho, no voy a tener nada allí, yo voy a estar pendiente de que el tribunal superior me lo resuelva, si el tribunal superior dice hay que oír la apelación entonces le dirá al A quo óyela a doble efecto y mándame el expediente. Y abra que oír que es lo que dice después el Ad quem, si él llega y dice aquí no había cosa juzgada, hay que tomar esta decisión y revocarla, entonces declara la apelación con lugar y revocara la decisión y abra que bajar y seguir el proceso ordinario. Si el Superior dice que la apelación no precede y confirma la decisión, puede pasar dos cosas si la cuantía es mayor de 5 millones tiene casación, si es menor murió allí.

Y des de la decisión nace un lapso de 10 días para anunciar recurso de casación, si la parte demandante anuncia recurso ira a la corte y abra que ver lo que dice la corte, si l parte demandante no anuncia recurso, la sentencia queda firme se muere la demanda y se envía a archivo.

Caracas, 25.05.2002

La combinatoria de las cuestiones previas y la oportunidad de contestación.

Habíamos examinado en la clase del sábado u modelos de procedimiento de cuestiones previas, dando por cierto en el lapso de emplazamiento según el tipo de cuestión previa que se haya opuesto los 5 días subsiguientes al emplazamiento, serán en el grupo 1 para decidir. En el grupo 2 para contradecir, subsanar, callar con efecto contradictorio. En el grupo 3 y 4 para contradecir, para convenir entendiéndose que el silencio tiene efecto de convenimiento. Eventualmente si en los grupos 2, 3 y 4 si hay contradicciones bien sean expresas o tácitas debería abrirse una articulación probatoria de 8 días a cuyo termino se cuenta 10 días para que se emita la decisión, y la decisión puede ser con lugar o sin lugar y los efectos son notablemente distintos, cuando se trate de uno u otro tipo de cuestión previa. Si de declara con lugar una cuestión previa en el grupo 2 se impone una subsanación forzosa que si se cumple se va a la contestación de la demanda, que si no se cumple se extingue el proceso, sin cosa juzgada. Si estuviéramos hablando del grupo 3 no pasa nada sino que vamos directamente a la contestación de la demanda en el entendido de que se va llevar el juicio hasta el estado de sentencia el cual se detendrá esperando que la condición o plazo se cumpla o que resuelva la cuestión prejudicial. Y si se declarase con lugar en el grupo 4, lo que ocurre es que saldrá una decisión que de quedar firme extinguiría el proceso, decisión que es apelable a ambos efectos, si no se apela la sentencia queda firme y se extingue el proceso, si se apela veremos que resuelve el superior en el entendido de que hay paralización del proceso. Si se declara sin lugar en el grupo 2 vamos directamente a contestación porque no tiene recurso, igualmente pasa con el grupo 3 porque tampoco tiene recurso y igualmente pasa con el grupo 4 aun cuando esta decisión es apelable pero la apelación es a un solo efecto, si se apela y se la declara con lugar lo que se va es a extinguir el proceso, se apela y se declaro sin lugar no pasa nada, porque el juicio abajo siguió su curso, porque la apelación era a un solo efecto.

Vamos a poner un ejemplo donde combinemos todo esto de una sola vez a ver que pasa. Y después que salgamos de esto analizamos la oportunidad de contestación teniendo presente que la oportunidad de contestación del grupo 4 ya la vimos.

María demanda a José por cobro de Bs. fundamentada en una letra de cambio, y ella propone esa demanda ante un tribunal laboral, porque dice que el soporte de esa letra de cambio en realidad es un sueldo, y no especifica ni discrimina los montos de las obligaciones, a su vez lo hace 5 años después de la fecha de exigibilidad de la misma, con el detalle de que el beneficiario es español residente de España y no tiene bienes en el país. Por lo tanto aquí se le puede oponer n cantidad de cuestiones previas. 1. – Se le podría oponer la del grupo 2, 5º por ser demandante extranjero domiciliado en el extranjero y que no tiene bienes de fortuna en el país como para responder de las resultas del juicio. 2. La caducidad de la letra de cambio que es de 3 años, esto es del grupo 4, 10º, si esto es un problema de prescripción de la acción esto se opone como prescripción al fondo, no se puede manejar como cuestión previa, se opone por cuestión previa lo relativo a la caducidad de la acción, más no ha prescripción del derecho. 3. Amen que hay un problema de incompetencia, porque la letra por si es un acto objetivo de comercio y que por lo tanto esto corresponde a la competencia mercantil y no laboral, esto es del grupo 1.

Por lo tanto aquí tendríamos 2 cuestiones previas incompetencia por la materia, y la caución. Vamos a poner otro grupito para inventarles complicaciones, vamos a suponer que esta letra esta falsificada y según las reglas del CP los instrumentos cambiarios valen a los efectos de la ley penal como documentos públicos por lo que se esta manejando fuera del juicio un problema penal acerca de la falsedad del instrumento, razón por la cual podríamos oponer una prejudicialidad del instrumento grupo 3, porque no podríamos determinar de que si la letra produce efectos contra el demandado hasta tanto no sepamos si el instrumento es falso o verdadero porque se esta dilucidando en un proceso penal. Y vamos a poner otro detalle que este juicio ya se resolvió por sentencia anterior para poner cosa juzgada.

Las cuestiones previas que tiene este problema son: Artículo 346 ordinales, 1º, 5º, 8º y 9. Lo primero que hay que hacer es resolver la cuestión previa del ordinal 1º, lo que tengo que hacer es que después de presentadas las cuestiones previas y después del lapso del emplazamiento tengo 5 días como demandante para contradecir, o convenir o quedarme callado.

Yeny en cuanto al ordinal 5º conviene y le pide al tribunal que le fije la caución, el cuanto al ordinal 8º y 9º las contradice. Esta contradicción no tiene porque ser motivada basta que se contradiga pura y simplemente, no hace falta que se contradiga motivadamente porque basta que se contradiga pura y simple para que se abra la articulación probatoria, pero yo tengo que calcular como litigante si me conviene sustentar mi motivación en algunos alegatos, porque después de que entremos en articulación no puedo hacerlo, porque después lo que puedo hacer es concluir, presentar conclusiones, pero no puedo fundamentar la contradicción que he hecho, lo puedo hacer en la articulación probatoria especificamente. Y podría decir que aquí hubo un juicio previo que aparentemente es el que esta utilizando la demandada, pero ese juicio no esta en triple identidad con este, no tiene los mismos sujetos, ni los mismos roles, no tiene la misma pretensión, no tiene la misma causa petendi, y tiene las siguientes diferencias y las comienzo a analizar, y puedo señalar que no hay prejudicialidad porque yo pudiera decir que no me hace falta la prejudicialidad en este caso porque tranquilamente dentro del juicio civil se puede decidir la falsedad del instrumento, aun cuando no tiene efectos de penales, mediante una simple experticia, entonces la experticia pudiera declarar la falsedad del documento y prejuzgar acerca de la culpabilidad, eso pudiera ser un motivo de defensa que yo opusiese en una cuestión previa. Para poder empezar a revisar las cuestiones previas tengo que empezar por el ordinal1º porque este es excluyente de todos los demás, porque depende de lo que diga el tribunal en la cuestión previa del 1º, si el tribunal laboral resulta incompetente, resulta incompetente para conocer de la demanda y de toda la substanciación que viene aquí abajo, razón por la cual yo no puedo abrir una articulación así directa, hay que ver que pasa artículo 352, artículo 349, ya sabemos que con relación a esto, me va aparecer al 5 día una decisión que me va a decir si el tribunal es competente o no es competente. Artículos 350, 351, el código esta partiendo de la cuestión previa del ordinal 1º tiene cuatro supuestos falta de jurisdicción, incompetencia, acumulación, y litispendencia. Porque en el entender del legislador que no de la corte suprema toda la decisión sobre la jurisdicción se consulta oficiosamente por la corte, ese es el sistema que esta en el código, según el diseño del CPC esa decisión cualquiera que fuere debe de subir a la SPA en regulación oficiosa de la jurisdicción o que es lo mismo en consulta, pero la jurisprudencia de la propia corte ha cambiado esto y dice que sube en consulta obligatoria cuando se decline la jurisdicción más no cuando se afirme, es decir, la corte inventando como suele hacerlo, cambio el código porque él decía que subía siempre oficiosamente, la corte dice que sube solo en 1 caso cuando se niega la jurisdicción y no cuando se la otorga, por eso, cuando usted opuso falta de jurisdicción con cualquier otra cosa, y hay que abrir una articulación probatoria, esa articulación se va a abrir después que el expediente baje de la corte, si la corte dice que hay jurisdicción, y dice baja el expediente hay 3 días muertos y después de esos 3 días se empiezan a contar los 8 de articulación. Pero no se opuso falta de jurisdicción se opuso incompetencia y hay que ver como sale esa decisión de incompetencia, el tribunal dirá que es competente o dirá que se incompetente, porque no tiene otras opciones. Vamos a tomar a aquí por materia analógica porque aquí el código no me dice mucho al respecto, cuando nos vamos a las reglas de contestación, me dice el artículo especifico sino se hubieren alegado las cuestiones previas a las que se refieren el artículo 346 procederá el demandado a la contestación de la demanda en caso contrario. Artículo 358. Este me quiere decir que según la ley si esto no es necesario y aquí esta mi decisión yo iría para contestación directo en 5 días, pero me dice que esto es así si no se solicita la regulación, por inferencia legal si aquí esta la decisión que puede ser con lugar o sin lugar, ambas decisiones son regulables por vía de la regulación de la competencia, yo 5 tengo para proponer la regulación de la competencia. Artículos 67, 68, 69, 70. Yo tengo 5 días para regular la competencia, en jurisdicción sabemos que es de oficio si se niega la jurisdicción y a instancia de parte si se la afirman, esta articulación probatoria es de 8 días, estos 5 días que tengo para regular la competencia se intercalan entre esto y esto o se sobreponen sobre los 8 días de la articulación. El artículo 71, ultimo aparte, este artículo. quiere decir que si yo intento la regulación de la competencia como medida de impugnación de una decisión de cuestiones previas, se me suspende el curso de la causa, igualita que si fuera una regulación de jurisdicción. En la regulación de competencia sube a un tribunal Superior Común si hay tribunales superiores comunes, sino sube a la Sala de Casación Civil de la corte, no hay un tribunal superior Común entre un tribunal laboral y un tribunal mercantil, al menos en Caracas en el interior si lo hay, Los laborales tienen superiores laborales y los civiles o mercantiles tienen un superior CMT (civil, mercantil, y transito) por lo tanto si esto es aquí en Caracas yo no voy a encontrar un superior común que tenga competencia en estas dos materias (mercantil y laboral) por lo tanto la regulación tiene que subir a la sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia.

Espero el resumen en la proxima clase no me calo más esta desgrabación del día de hoy no se entiende y él no llega a ninguna conclusión y la última pregunta la hare luego chao.

Autor:

Carlos Marcano